У кого есть преимущественное право остаться на работе

А.Н. ГЕРАСИМОВ

Герасимов А.Н., главный юрист ОАО "Компания "Главмосстрой".

Работодатель принял решение уволить вас по сокращению штата или численности работников. Что же надо знать, чтобы вы смогли реализовать предусмотренные законом свои трудовые права?

Прежде всего, надо иметь в виду, что в этом мероприятии нельзя обвинять работодателя, поскольку закон разрешает ему самостоятельно определять численность и структуру организации в зависимости от объемов выполняемых работ, получаемой выручки от реализации готовой продукции. В условиях рыночных взаимоотношений государство не вмешивается в производственно-хозяйственную деятельность организаций и не устанавливает какие-либо рамки по количественному составу работающих. Какое количество работающих и по каким специальностям необходимо организации в данный момент в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления своим имуществом - решает работодатель. Именно ему дано право принимать необходимые кадровые решения, пересматривать численность работников, меняя при этом структуру и штатное расписание организации. Периодичность таких изменений также определяет руководство организации по мере необходимости.

Вместе с тем закон закрепляет ряд гарантий трудовых прав работников, направленных против возможного произвольного увольнения граждан с работы, в том числе и в связи с сокращением штата или численности работающих. Трудовой кодекс регламентирует порядок увольнения работников при проведении мероприятий по сокращению численности личного состава организации. Статья 81 ТК РФ перечисляет процедуру и последовательность действий работодателя при намерении произвести увольнение своих работников. Так, работодатель должен предупредить работника о предстоящем увольнении письменно, под расписку не менее чем за два месяца до даты увольнения; одновременно с предупреждением о предстоящем увольнении работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся у него вакантную должность, вплоть до нижеоплачиваемой работы, которую работник может выполнять с учетом состояния своего здоровья. В системном единстве с положениями ст. 81 ТК РФ рассматриваются и правила ст. 179 ТК РФ, перечисляющие работников, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе. Статья закрепляет правила отбора работников для оставления на работе. Преимущественным правом в сохранении за собой рабочего места пользуются работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. Закон устанавливает как бы дополнительные меры защиты трудовых прав более ответственных, грамотных и опытных работников. Однако ни Трудовой кодекс, ни другие нормативные акты не раскрывают понятия высокой производительности труда и квалификации, о которых говорится в ст. 179 ТК РФ. Они трактуются судебной практикой. В отношении рабочих профессий можно судить о производительности труда и квалификации работников. У них существуют нормы выработки и фактически выполняемый объем работ. Поэтому рабочих удобней разделить по производительности труда и квалификации. А вот как быть с инженерно-техническими категориями, служащими и другим персоналом, где не ставятся требования к объемам и времени подлежащего выполнению задания. Работодатели по-разному определяют эти категории работающих. В качестве доказательства высокой производительности труда работодатели представляют объем работ, выполняемый работниками за одно и то же время, наличие ошибок в выполняемых заданиях, применяемые к работникам меры поощрения и дисциплинарного взыскания и другие показатели. Работодатель может подтвердить высокую производительность труда и квалификацию знанием специфики работы, повышением работниками квалификации. Для подтверждения деловых качеств работников могут быть представлены различные документы: докладные записки, характеристики работников и т.д. В общем, поскольку закон не расшифровывает эти понятия, они применяются работодателями по их усмотрению. А суды принимают во внимание представленные работодателями объяснения в доказательство принимаемых ими решений.

Покажем на примере судебное дело. Заместитель генерального директора организации А. была уволена с работы по сокращению штата. Не согласившись с увольнением, истец А. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании задолженности по заработной плате и возмещении морального вреда. Исковые требования истец мотивировала среди прочих обстоятельств еще и тем, что якобы работодатель не учел требования ст. 179 ТК РФ и вместо другого заместителя директора М. уволил ее. Работодатель пояснил в суде, что истец А. была уволена по сокращению штатов в связи сокращением объемов работ, выполняемых ею по сравнению с заместителем генерального директора М. Истец А. имела доверенность на право подписания договоров от имени организации, однако реализация этого права экономически была не эффективна. С учетом большего объема успешно выполняемой работы, более высокой производительности труда и проявляемой инициативы преимущественным правом на оставление на работе пользовался другой работник, занимающий одноименную должность, - М. То есть работодатель отдал предпочтение другому работнику, занимающему такую же, как и истец, должность. Гагаринский районный суд г. Москвы отказал истцу в удовлетворении иска. Мосгорсуд оставил решение суда первой инстанции без изменения (Определение Мосгорсуда от 14.07.2011 по делу N 33-18912).

На примере можно заметить, что суд не рассматривает какие-либо подробности трудовой характеристики уволенных работников. Он ограничивается лишь представленным письменным пояснением работодателя о трудовой деятельности уволенных (загрузка работников, их отношение к выполняемым поручениям и т.п.). Иными словами, при обращении уволенного работника в суд работодателю для защиты своего решения достаточно подготовить пояснения, что истец не пользуется преимущественным правом на оставление на работе. И это письмо в суд будет подтверждением рассмотрения работодателем вопроса о преимущественном праве уволенного работника. Правда, правильность применения работодателем критериев преимущественного права работника на оставление на работе при проведении мероприятий по сокращению численности или штата по заявлению работников может быть проверена в судебном порядке (такое заключение сделано Конституционным Судом в ряде определений по результатам рассмотрения конкретных жалоб граждан). Очевидно, что такое заявление истец делает при подаче иска о восстановлении на работе. Самостоятельное заявление работника в отрыве от иска о восстановлении на работе не имеет значения.

Часть 2 ст. 179 ТК РФ дает дополнительный перечень работников, при равной производительности труда и квалификации пользующихся преимущественным правом в оставлении на работе. В нем законодатель обязывает работодателя учитывать социальное и семейное положение работников и отдавать предпочтение лицам, у которых не все благополучно в семье. Преимуществом в оставлении на работе должны пользоваться работники:

- при наличии у них двух или более иждивенцев;

- у которых нет в семье других лиц с самостоятельным заработком;

- получившие трудовое увечье или профессиональное заболевание;

- инвалиды ВОВ и боевых действий по защите Отечества.

В то же время этот перечень является открытым, и коллективным договором организации могут быть предусмотрены и другие лица при равной производительности труда и квалификации.

Следует заметить, что ст. 179 ТК РФ имеет в виду преимущественное право на оставление именно на прежней должности. Поэтому, если на вакантную должность претендуют несколько работников, правило ст. 179 не действует. Работодатель сам вправе определить, кого из увольняемых работников следует перевести на вакантную должность.

Небезынтересно рассмотреть некоторые заключения Конституционного Суда по заявлениям граждан о неконституционности ст. 179 ТК РФ. Так, по мнению гр. В., содержащееся в данной норме понятие "оставление на работе" ограничительно истолковывается судами как "оставление на аналогичной должности", что не соответствует ст. ст. 1, 2, 7, 17, 18, 19, 37 и 55 Конституции РФ. Рассмотрев заявление гр. В., Конституционный Суд РФ не нашел оснований для удовлетворения заявления. В мотивировочной части Определения высокий Суд напомнил заявителю, что к числу гарантий трудовых прав, направленных против произвольного увольнения граждан с работы, относится необходимость соблюдения работодателем установленного Трудовым кодексом порядка увольнения, в том числе и рассмотрение критериев отбора работников, перечисленных в ст. 179 ТК РФ. Поэтому ч. 1 ст. 179 ТК РФ, рассматриваемая в системном единстве с другими нормами Кодекса (ст. ст. 81, 180), не может расцениваться как нарушающая конституционные права граждан (Определение КС РФ от 21.12.2006 N 581-О).

По другому заявлению гр. М. также оспаривает конституционность ч. 1 ст. 179 ТК РФ. По мнению автора заявления, эта норма не может применяться к руководителям структурных подразделений организаций и потому ее применение к нему, как к заведующему отделом кадров, нарушает его конституционные права и данная норма не соответствует ст. ст. 6, 15, 17, 18, 19, 37, 55, 76 Конституции РФ. Заявитель М. просит также внести дополнения в ч. 1 ст. 179 ТК РФ в соответствии с содержанием его заявления. Конституционный Суд не согласился с мнением заявителя М., а его предложение дополнить эту норму не относится к компетенции суда (Определение КС РФ от 16.04.2009 N 538-О-О).

Еще в одном заявлении гр. Ш. пишет, что, поскольку ст. 179 ТК РФ не раскрывает понятия "квалификация работника", тем самым ограничивает ее трудовые права и противоречит ст. 37 Конституции РФ. Конституционный Суд в возражении на заявление гр. Ш. записал следующее: "Отсутствие в Трудовом кодексе определения понятия "квалификация работника" вопреки утверждению заявительницы не предполагает его произвольного толкования и применения. Суды, рассматривая конкретные дела, связанные с применением ст. 179 ТК РФ, решают данный вопрос с учетом всех обстоятельств дела" (Определение Конституционного Суда РФ от 17.06.2010 N 917-О-О).

И наконец, заявление гр. Б., считающего, что содержание ч. 2 ст. 179 ТК РФ нарушает его право на труд и защиту от безработицы, поскольку не содержит в перечне лиц, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе при сокращении штата или численности работников, граждан, уволенных с военной службы и поступивших впервые на работу по найму. Конституционный Суд ответил заявителю следующим образом: "Часть вторая названной статьи определяет категории работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации, позволяет учесть объективные обстоятельства, направлена на защиту интересов работников и сама по себе конституционные права граждан не нарушает" (Определение Конституционного Суда РФ от 19.10.2010 N 1355-О-О).

Таким образом, Конституционный Суд РФ признает правила ст. 179 ТК РФ соответствующими требованиям Конституции РФ и распространяет эти правила на всех работников независимо от занимаемых должностей, но труд которых регламентирован Трудовым кодексом РФ. Дополнительный перечень лиц, содержащийся в ч. 2, Конституционным Судом расширен быть не могут. Все изменения в ст. 179 ТК РФ вправе вносить только законодатель. Если суды общей юрисдикции, по мнению уволенных граждан, не учли или неправильно применили правила ст. 179 ТК РФ, то их может поправить кассационная и надзорная инстанции.

Все дело только в том, что при оспаривании решения работодателя об увольнении по мотивам неправильного применения ст. 179 ТК РФ последнее слово остается за работодателем. Уволенным работникам практически невозможно возразить на данную работодателем производственную характеристику. Вот запишет, например, что работник медленно справляется с заданием или делает ошибки, и тут уже все возражения относительно несправедливости выводов работодателя работник оспорить не сможет. Суд всегда примет позицию работодателя. Практически неправильное применение правил ст. 179 ТК РФ работодателем оспорить невозможно. Поэтому заявители и пишут жалобы в Конституционный Суд, который отказывает им в признании неконституционной ст. 179 ТК РФ. Здесь, по мнению автора, суды общей юрисдикции должны прийти к какому-то общему выводу по порядку применения данной статьи Кодекса. Иначе уволенные будут считать, что с ними поступили неправильно.

Комментарий к статье А. Герасимова "У кого есть преимущественное право остаться на работе". Андрей Николаевич Пелевин, ООО "Право и Консультации".

При рассмотрении заявленной темы считаю необходимым также упомянуть о некоторых преимуществах, устанавливаемых при проведении сокращения штатов в организации в отношении работников, являющихся членами профсоюзных организаций.

Так, в соответствии с содержанием норм права, установленных ст. 82 Трудового кодекса РФ, увольнение работников, являющихся членами профсоюзов, по основанию сокращения штатов организации-работодателя производится с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В связи с этим законодатель специально в ст. 373 Трудового кодекса РФ раскрывает порядок учета мнения профсоюза в рассматриваемой ситуации. Несмотря на то что законодатель указывает в содержании данных норм права на "необходимость учета мнения", что, казалось бы, не должно указывать на необходимость проведения сложных процедур согласования, ст. 373 Трудового кодекса РФ устанавливает, по моему мнению, довольно непростую процедуру согласования решения работодателя об увольнении работников по основанию сокращения штатов организации с профсоюзом.

Так, указанные нормы ст. 373 Трудового кодекса РФ устанавливают обязанность работодателя при принятии решения об увольнении работников, являющихся членами профсоюзной организации, по основаниям сокращения штатов направить в профсоюзную организацию копию приказа об увольнении данных работников с приложением копий документов, обосновывающих такое решение работодателя. Профсоюзная организация в течение семи дней со дня получения данных документов должна дать оценку обоснованности решения работодателя об увольнении работников, оформить свое мнение в письменном виде и направить его работодателю. В случае если профсоюзная организация предоставила мотивированный отказ в даче согласия на увольнение указанных работников, профсоюзная организация проводит консультации с работодателем по данному вопросу, результаты консультаций оформляются протоколами. Если по результатам консультаций стороны не достигли общего согласия, работодатель по истечении десяти дней со дня направления копии приказа об увольнении в профсоюзную организацию вправе принять окончательное решение.

Казалось бы, все просто, направили копию приказа с приложениями в профсоюзный орган, в случае получения отказа профсоюза в даче согласия на увольнение провели консультации, оформили протоколы и вне зависимости от результатов консультаций с профсоюзом приняли решение об увольнении работников по основанию сокращения штатов организации. Однако официальная позиция Верховного Суда РФ по вопросу применения указанных норм права, установленных ст. ст. 82, 373 Трудового кодекса РФ, несколько иная.

Так, в соответствии с содержанием п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации") увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 Кодекса (ч. 2 ст. 82 ТК РФ). При этом исходя из содержания ч. 2 ст. 373 Кодекса увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае, если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, то есть не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника.

И наибольший интерес представляет правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2008 г. (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2008 г.). Так, в п. 5 указанного Обзора Суд указывает на следующие фактические обстоятельства дела: "10 ноября 2006 года работодатель (ОАО) обратился к председателю областного комитета профсоюза, который является вышестоящим органом по отношению к профсоюзу ОАО, с просьбой о даче мотивированного согласия на расторжение трудового договора с заместителем председателя профсоюзного комитета по социальным вопросам Г. Письмом председателя обкома профсоюза от 21 ноября 2006 г. ОАО отказано в согласии на расторжение трудового договора с истицей. Несмотря на отказ, трудовой договор расторгнут и истица уволена". В связи с этим Суд указывает на содержание норм ч. 1 ст. 82 Трудового кодекса РФ, поясняя следующее: "...согласно части первой ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 данного Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях". По результатам рассмотрения указанного дела Верховный Суд РФ пришел к следующим выводам: "...работодателем не соблюден предусмотренный вышеназванной нормой права порядок увольнения Г. в части гарантий, предоставляемых работникам, входящим в состав выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций и не освобожденным от основной работы. С учетом изложенного Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации признала ссылку суда на то, что отказ вышестоящего выборного профсоюзного органа в даче согласия на увольнение истицы не содержит указаний на дискриминационный характер увольнения, несостоятельной, а решение суда об отказе в удовлетворении требований Г. о восстановлении на работе незаконным".

На основании приведенной позиции Верховного Суда РФ можно сделать выводы о порядке применения норм ч. 1 ст. 82 Трудового кодекса РФ, в частности, можно сделать вывод о том, что мотивированный отказ профсоюзной организации дать согласие на увольнение работников по основаниям сокращения штатов с учетом конкретных обстоятельств может привести к отмене приказа работодателя об увольнении работников.

Комментарий к статье А. Герасимова "У кого есть преимущественное право остаться на работе". Александр Арутюнов, МКА "Арутюнов и партнеры".

Закрепленное в ст. 179 ТК РФ правило, которым преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией, на наш взгляд, может быть признано подходящим лишь для рабочих. Распространение указанного правила на инженерно-технический персонал и служащих не позволяет в должной мере оценить уровень их подготовки и квалификации. Личная адвокатская практика свидетельствует, что работодатели активно пользуются этим несовершенством трудового законодательства. Нам кажется, что сокращение штатов и последующее увольнение работников указанных категорий почти всегда связаны отнюдь не с желанием работодателя создать эффективную кадровую структуру. Как правило, под сокращение штатов подпадают работники, которые "не пришлись ко двору". По нашему мнению, это видно даже в приведенном примере с заместителем генерального директора А. Довод работодателя о том, что "истец А. имела доверенность на право подписания договоров от имени организации, однако реализация этого права экономически была не эффективна", похоже, однозначно указывает на то, что работодатель и работник просто не сработались. Но, как видно, суды не обратили на это никакого внимания. Впрочем, закон их к этому и не обязывает. В этой связи, в частности, нам представляется, что для инженерно-технического персонала и служащих необходимы другие критерии оценки уровня их квалификации. Это трудная задача (заметим, что мы сами в настоящий момент не готовы ничего предложить), но она должна быть решена.

Комментарий к статье А. Герасимова "У кого есть преимущественное право остаться на работе". О. Захарчук, консалтинговая группа "ТАКО".

В комментируемой статье рассматриваются вопросы содержания и процедуры применения правовой категории, закрепленной в ст. 179 "Преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников" ТК РФ, а также некоторые вопросы судебной практики по трудовым спорам об увольнении в связи с сокращением штата.

Автор отмечает, что изменение структуры и штатного расписания организации является экономически обоснованным и необходимым для осуществления эффективной производственно-хозяйственной деятельности правом работодателя. Однако следует заметить, что именно эта мотивация зачастую становится причиной злоупотреблений со стороны работодателей. В практике нередки случаи "притворных" сокращений, осуществляемых, как правило, с реальной целью избавиться от определенных сотрудников. Механизмы "притворных" сокращений разнообразны, но самым распространенным является упразднение одних должностей и утверждение других должностей, идентичных по функционалу, но с иными названиями.

Конечно, трудовым законодательством предусмотрены нормы и процедуры сокращения, соблюдение которых в теории должно, с одной стороны, гарантировать права работников против произвольного увольнения, с другой - защищать позицию работодателя в случае возникновения трудового спора. К сожалению, на практике данные нормы не только не защищают ни работников от произвольного сокращения, ни работодателей от возможных необоснованных исков и жалоб, но и создают дополнительные сложности для обеих сторон в силу размытости и отсутствия конкретизации формулировок.

Наиболее затруднительным и спорным моментом при сокращении штата является реализация определения преимущественного права на оставление на работе при сокращении численности или штата работников по тем правилам, которые установлены ст. 179 ТК РФ.

В связи с чем в дополнение к мнению автора статьи о том, что несовершенство правовых норм об определении преимущественного права негативно сказывается на правах работников, можно сделать вывод, что и работодатель при такой ситуации оказывается в непростой ситуации. Недостаточная определенность правовых формулировок ст. 179 ТК РФ в отсутствие норм, раскрывающих способы определения более высокой производительности труда и квалификации, создает для работодателя сложности при проведении мероприятий по сокращению штата. А позиция Пленума Верховного Суда РФ, изложенная в Постановлении от 17.03.2004 N 2, согласно которой бремя доказывания законности увольнения лежит исключительно на работодателе, усугубляет ответственность работодателя при проведении мероприятий по сокращению штата и определению преимущественного права на оставление на работе.

При таких обстоятельствах нельзя не согласиться с выводом автора статьи о том, что при оспаривании решения работодателя по мотивам неправильного применения ст. 179 ТК РФ последнее слово остается за работодателем. Однако следует заметить, что данное последнее слово не всегда в пользу самого работодателя.

Заслуживает одобрения позиция автора о необходимости учитывать последние изменения в судебной практике по спорам о незаконности увольнения в связи с сокращением штата и неправильности применения норм ст. 179 ТК РФ. Однако, учитывая, что и в судебной практике зачастую встречаются не тождественные позиции по делам со схожими фактическими обстоятельствами, работодателям все-таки стоит заранее дополнительно позаботиться о регламентации процедуры сокращения штата и определении преимущественного права на оставление на работе локальными нормативными актами.

Соблюдая нормы трудового законодательства, процедуру сокращения штата возможно прописать в коллективном договоре, также рекомендуется разработать методику (порядок) определения преимущественного права на оставление на работе. Для определения преимущественного права рекомендуется создать соответствующую комиссию, состав, полномочия и сроки работы которой следует определить приказом руководителя организации. Перед данной комиссией необходимо поставить следующие задачи: провести всесторонний анализ на наличие у работников преимущественного права оставления на работе в соответствии с ч. 2 ст. 179 ТК РФ, в том числе сравнение таких показателей работников, занимающих штатные единицы, подлежащие сокращению, как квалификация, образование, стаж работы по специальности, показатели производительности труда, наличие у работника поощрений, взысканий и прочих показателей; по итогам анализа дать мотивированное письменное заключение о наличии у работников преимущественного права оставления на работе при сокращении численности.

Очевидно, что коллегиальность принимаемых работодателем решений при сокращении штата и определении преимущественного права и их оформление в соответствии с правилами ТК РФ способны облегчить позицию работодателя в случае возникновения судебного спора о незаконности увольнения по сокращению штата и неправильности определения преимущественного права на оставление на работе.

Комментарий к статье А. Герасимова "У кого есть преимущественное право остаться на работе". М. Абрамова, правовое бюро "Олевинский, Буюкян и партнеры".

Автор справедливо отметил, что ни Трудовой кодекс, ни другие нормативные акты не раскрывают понятия высокой производительности труда и квалификации, о которых говорится в ст. 179 ТК РФ. Тем не менее существуют отраслевые нормативные акты, регулирующие процесс повышения квалификации педагогами, медицинскими работниками, государственными служащими и т.п. Таким категориям работников доказать свою квалификацию в суде будет несложно. Документальным подтверждением более высокой, чем у коллеги, квалификации могут также стать документы о профильном образовании, о прохождении дополнительного обучения. Если организация аттестует своих сотрудников, то результаты последней аттестации станут самым очевидным доказательством высокой квалификации работника, подтвержденной, что важно, самим работодателем.

К такому же выводу приходят суды. Судья Московского областного суда Е.Н. Кучинский считает, что "в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ квалификация работника подтверждается исключительно результатами аттестации" (Определение от 28.10.2010 по делу N 33-19889/2010). Утверждение, с которым, безусловно, можно поспорить. Саратовский областной суд, обобщая практику рассмотрения судами Саратовской области дел о расторжении трудового договора по инициативе работодателя в I полугодии 2008 г., рекомендует судьям для подтверждения более высокой квалификации работника принимать во внимание "помимо уровня образования опыт и знание специфики работы, повышение работником квалификации, наличие у него дополнительных квалификационных характеристик (владение одним или несколькими иностранными языками, умение работать на компьютере)". Также, по мнению суда, могут учитываться "личностные качества работника (коммуникабельность, доброжелательность, чувство ответственности, умение быстро ориентироваться в нестандартных ситуациях и проч.)". Подтвердить все эти качества, помимо результатов аттестации, могут докладные записки непосредственного начальника, характеристики и т.п.

Комментарий к статье А. Герасимова "У кого есть преимущественное право остаться на работе". С. Казаков, юридическая фирма Sameta.

С этим не поспорить...

Автор статьи, несомненно, прав, достаточно подробно цитируя нормы, установленные в ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), согласно которым преимущественное право на оставление на работе при сокращении предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

Нельзя не согласиться с выводами о несовершенстве законодательства о труде, определяющего порядок оценки равных по производительности труда и квалификации работников, попавших в список сокращаемых. Неоднозначность этих норм действительно дает возможность для злоупотреблений со стороны работодателя.

Тем не менее перечень лиц, которым работодатель должен отдать предпочтение, решая вопрос об оставлении на работе лучших по его мнению работников, на первый взгляд исчерпывающий и закреплен в ч. 2 ст. 179 ТК РФ. В то же время возможность дополнения этого перечня другими категориями работников, пользующихся преимущественным правом оставления на работе, путем перечисления таких категорий в коллективном договоре или соглашении автором также упоминается.

Спасение утопающих - дело рук самих утопающих

В таких обстоятельствах работники должны помнить, что суды, рассматривая дела, связанные с применением ТК РФ, и, в частности, жалобы о неправомерных решениях работодателя по оставлению на работе одних работников и увольнению других, основанные на субъективной оценке работников при равной производительности труда и квалификации, будут учитывать все обстоятельства дела. Иными словами, если работник полагает, что его увольняют или могут уволить неправомерно, он должен предпринять все разумные меры для документирования фактических обстоятельств, на основании которых суд сможет правильно оценить его производительность труда и квалификацию.

Например, работник может фиксировать результаты своего труда и/или результаты полученных от работодателя заданий на бумажных носителях. Это могут быть отчеты о проделанной работе, аналитические и служебные записки, табели учета выполненных работ или учета рабочего времени, любые иные документы, не содержащие охраняемой законом тайны. Неплохо было бы любым доступным способом фиксировать передачу работодателю перечисленных выше документов - результатов работы. Например, отчеты и иные служебные документы можно передавать непосредственному руководителю под роспись. Можно сдавать отчеты в контролирующие государственные органы с получением соответствующей отметки, копию оставлять себе. В том случае, если переданные документы были подготовлены работником и в документах есть свидетельства этого факта, такое доказательство не может быть проигнорировано.

К сожалению, такая защита не всегда возможна. Не имея таких доказательств, едва ли работник может рассчитывать на положительное решение по жалобе или иску. Согласно ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. А "социальная" направленность судов по защите более слабой стороны - работников в данном случае не может надлежащим образом помочь работнику.

Оставить нельзя уволить... Проставляем запятые

Работники, попавшие в перечень лиц, которых могут уволить в связи с мероприятиями по сокращению, должны знать еще несколько аспектов, предусмотренных ТК РФ для их защиты, помимо гарантий, рассмотренных выше.

В силу ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается. Исключением могут быть случаи ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуального предпринимателя. Эта норма обязательно должна учитываться работодателем, который решил оптимизировать численность своих работников или штатных единиц. А работник имеет право (а по смыслу ситуации обязан) представить работодателю медицинскую справку, подтверждающую наличие беременности.

Помимо указанных случаев не допускается также расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет). К этой категории следует отнести и других лиц, воспитывающих указанных детей без матери. Соответственно, и с такими лицами (отцами, усыновителями и т.п.) не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя. Исключения составляют основания, перечисленные в п. п. 1, 5 - 8, 10, 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ.

В свою очередь, работодателю, принимающему решение о переводе работника на другую имеющуюся у него вакантную должность, следует помнить, что ст. 254 ТК РФ устанавливает довольно строгий порядок перевода на другую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. В частности, другая работа должна исключать воздействие неблагоприятных производственных факторов для работника, а снижение норм выработки не должно повлечь снижения среднего заработка по прежней работе.

Резюмируя написанное выше, на наш взгляд, следует констатировать, что работодатель, осуществляя мероприятия по сокращению числа работников или штатной численности, может допустить нарушение установленных ТК РФ норм. В свою очередь работник имеет право на восстановление нарушенных прав, в том числе путем обращения с жалобой в трудинспекцию, прокуратуру и суд. При этом доказательства нарушения прав работника работодатель обязан представить перечисленным органам, но и сам работник зачастую может получить необходимые доказательства результатов своей работы самостоятельно.

Такое положение дел не противоречит концепции установленных в сфере труда правоотношений. В частности, согласно ст. 24 ТК РФ основными принципами социального партнерства являются: равноправие сторон, уважение и учет интересов сторон, соблюдение сторонами и их представителями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, обязательность выполнения коллективных договоров, соглашений, ответственность сторон, их представителей за невыполнение по их вине коллективных договоров, соглашений и т.д.

В то же время содействие государства в укреплении и развитии социального партнерства на демократической основе поддерживается соответствующими правовыми нормами, устанавливающими ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда вплоть до уголовной ответственности.

Комментарий к статье А. Герасимова "У кого есть преимущественное право остаться на работе". Р. Конорев, Московская коллегия адвокатов "Князев и партнеры".

Работодатель, считающий необходимым в целях осуществления эффективной экономической деятельности предприятия усовершенствовать его организационно-штатную структуру путем сокращения численности или штата работников, вправе расторгать трудовые договоры с работниками по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, соблюдая при этом установленный порядок увольнения.

Для того чтобы увольнение по данному основанию было правомерным, работодатель в том числе должен доказать соблюдение им положений ст. 179 ТК РФ о преимущественном праве на оставление на работе в первую очередь работников, имеющих более высокую производительность труда и/или квалификацию. Если же уровень квалификации или деловых качеств одинаков, предпочтение отдается лицам, указанным в ч. 2 ст. 179 ТК РФ.

Устанавливая в качестве критериев оставления на работе при сокращении штата более высокую производительность труда работника и его квалификацию, законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работникам, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими сотрудниками.

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Чтобы определить квалификацию работника, работодателю следует исходить из наличия у него начального, среднего, высшего профессионального образования, получения второго образования, наличия ученой степени, ученого звания и других критериев, определяющих квалификацию. Производительность же труда работников характеризуется качеством выполняемой работы, отсутствием производственного брака, временем, затрачиваемым каждым из работников на выполнение равного задания. Нужно также учесть данные, свидетельствующие о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по отношению к другим работникам, занимающим аналогичные должности или выполняющим работу по той же профессии и одинаковой степени сложности.

К сожалению, какого-либо определенного перечня критериев более высокой производительности труда законодателем до настоящего времени не закреплено, и в данном случае, решая вопрос о производительности труда работников, подлежащих увольнению по сокращению численности или штата, работодатель исходит в основном из субъективного мнения, сложившегося о том или ином работнике во время исполнения им служебных обязанностей.

Если при решении вопроса о преимущественном праве окажется, что работники имеют равную производительность труда и квалификацию, то предпочтение должно отдаваться категориям, перечисленным в ч. 2 ст. 179 ТК РФ. При этом работодатель может предоставить преимущественное право остаться на работе любому работнику, указанному в ч. 2 ст. 179 ТК РФ, не соблюдая той последовательности, которая дана законодателем.

Трудовое законодательство не содержит положений об обязанности работодателя обеспечить переобучение работника при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников, поэтому представление работодателем увольняемому работнику сведений о всех вакантных в организации должностях закону не противоречит, обстоятельством, свидетельствующим о нарушении права работника на занятие должности, соответствующей его квалификации, не является.

Работник подлежит восстановлению на работе, если установлены нарушения закона, допущенные работодателем при расторжении трудового договора. Положения должностной инструкции истца о согласовании ее увольнения с руководителем соответствующего подразделения, заместителем руководителя ответчика не могут рассматриваться как ограничивающие право руководителя организации принимать единоличные решения, отнесенные к его компетенции. К числу гарантий работника такая процедура увольнения законом не отнесена.

По указанным мотивам кассационная жалоба удовлетворению не подлежит...

Отдельными федеральными законами также предусматриваются категории работников, имеющих преимущественное право оставления на работе. Согласно п. 6 ст. 10 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" супруги военнослужащих имеют преимущественное право на оставление на работе в государственных организациях и воинских частях при сокращении численности или штата работников.

Преимущественное право имеют также военнослужащие, впервые поступившие на работу после увольнения с военной службы, - в соответствии с абз. 5 п. 5 ст. 23 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ гражданам, уволенным с военной службы, и членам их семей устанавливается такое дополнительное право на трудоустройство и социальное обеспечение, как преимущественное право на оставление на работе, на которую они поступили впервые, при сокращении штата работников.

Итак, соблюдение ст. 179 ТК РФ (то есть преимущественного права оставления на работе) при увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является обязательным условием, иначе работник может быть восстановлен на прежней работе.

И все же отсутствие в ТК РФ определения понятия "квалификация работника" в целях отбора работников для оставления на работе при сокращении их численности или штата не предполагает его произвольного толкования и применения. Суд, рассматривая конкретный трудовой спор, связанный с применением ч. 1 ст. 179 ТК РФ, решает данный вопрос с учетом всех обстоятельств дела (Определение Конституционного Суда РФ от 17.06.2010 N 917-О-О).

Пример из практики.

Истица обратилась в суд с иском к ООО "МП "Сантехсервис" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что при увольнении работодателем не учтено ее преимущественное право на оставление на работе. Считает увольнение незаконным, так как руководство М.П. "Сантехсервис" негативно настроено к ней. Сокращение штатов было произведено с целью ее увольнения. Однако при увольнении не учтено, что она много лет проработала в РЭУ, затем в ООО "МП "Сантехсервис" в должности мастера текущего ремонта и имеет преимущественное право на оставление на работе.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

Отменяя решение суда, судебная коллегия по гражданским делам указала следующее. Из материалов дела не усматривается, когда и кем рассматривался вопрос о преимущественном праве на оставление на работе в отношении гражданки Д., кому было отдано предпочтение и по каким основаниям. Оставлены без внимания и проверки доводы гражданки Д. о том, что сокращение на предприятии касалось только истицы.

Как следует из приказа о сокращении штата, на предприятии сокращается численность в количестве одной единицы мастера текущего ремонта. Этим же приказом о предстоящем увольнении предупреждена только мастер Д., несмотря на наличие на предприятии еще двух должностей мастеров по текущему ремонту (Информационный бюллетень Белгородского областного суда, 2005, N 9).

Таким образом, правильность применения работодателем положений ст. 179 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников по заявлению работника должна быть проверена в судебном порядке.

Определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.01.2010 N 273.

Нарушение требований ст. 179 Трудового кодекса РФ о преимущественном праве оставления на работе при сокращении численности или штата является основанием к восстановлению на работе незаконно уволенного работника, взысканию заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

"...В подтверждение вывода о том, что преимущественное право истца на продолжение трудовых отношений перед другими работниками равной квалификации не обсуждалось, решение было принято единолично без проведенного анализа преимущественного права оставления на работе, суд сослался на показания свидетеля Т.И., шеф-редактора ООО "Издательский дом СПН", из которых следует, что кандидатура истца на увольнение была выдвинута ею, она имеет все полномочия, все права решать, кто останется работать в журнале, а кто нет, решение об увольнении Д.Д. было принято руководством компании.

Как следует из материалов дела, в штатном расписании ответчика в редакции журнала Inflight Review было предусмотрено две должности дизайнера-верстальщика, указанные должности занимали истец и Т.А. Согласно приказу от 07.11.2008 N 15/1 с 09.01.2009 из штатного расписания редакции журнала Inflight Review должна была быть выведена должность дизайнера-верстальщика. В соответствии со штатным расписанием ответчика, утвержденным приказом от 12.01.2009 N 3, была предусмотрена одна должность дизайнера-верстальщика.

С учетом указанного при решении вопроса об увольнении по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работодатель был обязан в соответствии с требованиями ст. 179 ТК РФ рассмотреть вопрос о преимущественном праве истца на оставление на работе.

Доказательств, с достоверностью подтверждающих, что требования данной нормы закона были выполнены, ответчиком не представлено. Показания свидетелей не позволяют установить, что проводился анализ преимущественного права, какие именно профессиональные качества указанных работников учитывались работодателем. Письменных доказательств, подтверждающих, что ответчиком была создана квалификационная комиссия, которой рассматривался вопрос о производительности труда и квалификации каждого из вышеназванных работников, занимающих должности дизайнера-верстальщика, а также оценивались иные обстоятельства, предусмотренные ст. 179 ТК РФ, не представлено.

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

С учетом указанного судебная коллегия полагает, что вывод суда о нарушении требований ст. 179 ТК РФ при расторжении трудового договора с истцом основан на правильном понимании и применении трудового законодательства, регулирующего настоящие правоотношения, и не противоречит добытым по делу доказательствам...".

Комментарий к статье А. Герасимова "У кого есть преимущественное право остаться на работе". Ю. Кирпикова, адвокатское бюро "Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры".

Расторжение трудового договора по сокращению численности или штата допускается только при условии, если увольняемый работник не имеет преимущественного права быть оставленным на работе по сравнению с другими работниками. Данный вопрос является наиболее спорным в процедуре сокращения.

Согласно ст. 179 ТК РФ такое преимущественное право предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Однако ни ТК РФ, ни иные нормативные правовые акты не раскрывают понятие "более высокая производительность труда и квалификация" что, в свою очередь, оставляет возможность расширительного толкования данных терминов, причем как со стороны работника, так и со стороны работодателя. В связи с этим представляется сомнительной позиция автора статьи, согласно которой при оспаривании решения работодателя об увольнении в связи с неправильным применением ст. 179 ТК РФ последнее слово остается за работодателем. Так, согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Тем самым изначально работодатель считается нарушившим ту или иную гарантию, предоставленную работнику, при сокращении численности или штата, если не докажет обратное. При этом работник вправе представлять свои доказательства, подтверждающие наличие именно у него преимущественного права на оставление на работе, а для суда никакие из доказательств не имеют заранее установленной силы.

Проанализировав судебную практику по рассмотренному вопросу, выделим критерии, по которым те или иные работники считаются имеющими более высокую производительность труда:

- качество выполняемой работы (отсутствие брака, больший объем продукции, производимой в единицу времени, по сравнению с другими работниками) (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу N 33-9385);

- выполнение работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с другими работниками при условии, что должностные обязанности сравниваемых работников одинаковы (Определения Московского городского суда от 04.04.2011 по делу N 33-9385, от 06.10.2011 по делу N 33-31656);

- данные о поощрении работника за высокие показатели в труде (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу N 33-9385);

- наименьшее количество дней, в течение которых работник был нетрудоспособен (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 31.01.2012 N 33-1223/2012).

На оценку более высокой квалификации работника для преимущественного права на оставление на работе влияют:

- уровень профессионального образования (при этом наличие более высокого образования само по себе не свидетельствует о более высокой квалификации по данной конкретной должности, если уровень образования обоих работников соответствует занимаемой должности) (Определение Пермского краевого суда от 05.12.2011 по делу N 33-12321);

Определение Пермского краевого суда от 05.12.2011 по делу N 33-12321.

Поскольку при увольнении истца в связи с сокращением численности нормы трудового законодательства были соблюдены, в удовлетворении требований о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании оплаты вынужденного прогула, компенсации морального вреда правомерно отказано.

"...Из материалов дела следует, что истец занимала должность, равную с работниками ответчика К., В., К1...

...Суд первой инстанции счел, что истец и вышеупомянутые работники имеют равную производительность труда, и доводами жалобы этот вывод не опровергается, поскольку доказательств тому, что работники не справляются со своими функциональными обязанностями, заданиями работодателя, не представлено.

Сравнивая квалификацию работников, суд первой инстанции правомерно указал, что одним из критериев квалификации работника является уровень подготовки (профессионального образования).

Истец по сравнению с К., В., К1 имеет более низкий базовый уровень профессионального образования, в связи с чем преимуществом перед занимающими аналогичную должность работниками не пользуется.

Наличие у К., В., К1 членов семьи (детей), не имеющих самостоятельного дохода, могло быть учтено в качестве дополнительного критерия, определяющего выбор работодателем кандидатуры для увольнения.

- получение второго образования, наличие ученой степени, ученого звания (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу N 33-9385);

- стаж работы работника у данного работодателя и на данной должности по сравнению с другими работниками (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 по делу N 33-3753; Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу N 33-9385);

- квалификационные категории, разряды, чины сокращаемых работников (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 по делу N 33-3753; Определение Московского городского суда от 12.05.2011 по делу N 33-13748);

- отсутствие нарушений у сокращаемых работников трудовой дисциплины (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 по делу N 33-3753; Определение Московского городского суда от 12.05.2011 по делу N 33-13748);

- мнение лиц, в подчинении которых находятся сокращаемые работники (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу N 33-9385).

Стоит отметить, что наличие, например, большего стажа работы по специальности, чем у остальных работников, не может само по себе подтверждать более высокую производительность труда и квалификацию уволенного работника. Как было указано выше, все доказательства оцениваются в совокупности, а отсутствие законодательно установленных определений этих понятий позволяет учитывать индивидуальные особенности каждого спора.

Кроме того, важным является тот факт, что преимущественное право на оставление на работе применяется только при сокращении одинаковых должностей определенного структурного подразделения, в противном случае сравнивать производительность труда и квалификации невозможно.

Комментарий к статье А. Герасимова "У кого есть преимущественное право остаться на работе". Н. Рясина, компания "Доверенный советникЪ".

Как правильно отметил А. Герасимов, порядок увольнения работников при сокращении численности личного состава организации определен ст. 81 ТК РФ, которая рассматривается в совокупности с положениями ст. 179 ТК РФ, закрепляющими правила отбора работников для оставления на работе.

Надо заметить, что ст. 179 ТК РФ защищает интересы не только работника, но и работодателя, предоставляя возможность оставить на работе наиболее квалифицированных сотрудников.

О доказательствах высокой квалификации работника

Статьей 179 ТК РФ предусмотрено, что при сокращении численности или штата работников организации преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

Для подтверждения высокой производительности труда работодатели представляют объем выполняемых работ, нормы труда, наличие ошибок, соблюдение сроков, применяемые меры поощрения и взыскания. В данном вопросе я полностью согласна с А. Герасимовым, который указывает, что для подтверждения деловых качеств работников могут быть представлены различные документы: закладные записки, характеристики работников и др.

Вместе с тем трудно согласиться с его доводом, что суд не рассматривает какие-либо подробности трудовой характеристики уволенных работников.

Под квалификацией работодателя понимается уровень теоретических и практических знаний по конкретной профессии и специальности, необходимых для выполнения работы.

Критериями квалификации работника являются:

- уровень образования (профессиональная подготовка);

- навыки, опыт практической работы (стаж).

При рассмотрении споров о восстановлении на работе суды не только "ограничиваются лишь представленными письменными пояснениями работодателя о трудовой деятельности уволенных (загрузка работников, их отношение к выполняемым поручениям и т.п.)", но и оценивают доказательства, подтверждающие уровень квалификации работников.

Документами, подтверждающими уровень квалификации, могут быть:

- выписка из протокола аттестационной комиссии о присвоении квалификационного разряда (категории);

- документ об образовании;

- трудовая книжка;

- свидетельство об уровне квалификации и другие документы.

Покажем на примере судебное дело.

Бухгалтер 1-й категории РКЦ ГУ ЦБ РФ по Архангельской области О. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, ссылаясь на незаконность увольнения, полагая, что она имеет более высокую квалификацию при наличии высшего образования в отличие от оставленной на работе Т.

Представитель работодателя иск не признал, обосновывая увольнение О. тем, что Т. оставлена на работе в силу ч. 2 ст. 179 ТК РФ как имеющая не иждивении двух несовершеннолетних детей.

Удовлетворяя иск О. и признавая ее увольнение незаконным, суд первой инстанции пришел к выводу, что О. при наличии высшего образования имеет более высокую квалификацию при равной производительности труда по сравнению с не имеющей высшего образования Т., соответственно, имела преимущественное право оставления на работе.

Кассационная инстанция поддержала эту позицию, указав, что при равной производительности труда в силу ч. 1 ст. 179 ТК РФ О. с более высокой квалификацией имела преимущественное право оставления на работе перед Т. как работник с наиболее высоким уровнем образования (Кассационное определение СК по гражданским делам Архангельского областного суда от 28.07.2005 N 33-1706).

В другом деле, разрешая спор, суд пришел к выводу, что работники Н.Н.А. и К.О.В. к моменту принятия решения о сокращении должности <...> имели равную производительность труда, но у истицы стаж работы в объединении превышает 10 лет, а К.О.В. проработала значительно меньший срок, суд верно руководствовался вышеприведенными нормами и признал увольнение истицы незаконным (Кассационное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 19.01.2011 N 33-280/2011).

Учет преимущественного права оставления на работе

Преимущество одного работника в сравнении с другим должно быть доказано работодателем и подтверждено объективными данными.

По мнению А. Герасимова, "при обращении уволенного работника в суд работодателю для защиты своего решения достаточно подготовить пояснения, что истец не пользуется преимущественным правом на оставление на работе. И это письмо в суд будет подтверждением рассмотрения работодателем вопроса о преимущественном праве уволенного работника".

Безусловно, решение о сокращении конкретных должностей может принять директор компании единолично. Однако судебная практика показывает, что подобные решения целесообразно принимать коллегиально с привлечением общественности компании.

Зачастую для установления преимущества на оставление на работе на практике создается специальная комиссия по сокращению численности.

Эта комиссия создается приказом руководителя организации одновременно с приказом о сокращении численности или штата. В состав комиссии включается не менее трех человек. Для обеспечения объективности принятых комиссией решений необходимо включить в ее состав представителя кадрового отдела, юридической службы, а также представителя подразделения, в котором будет происходить сокращение. Если в организации имеется профсоюз, то участие члена профсоюза в принятии решений комиссией обязательно.

Решения комиссии оформляются протоколом, в котором должны быть отражены выводы о преимуществе работника и фактические данные, которыми это преимущество подтверждается.

Очевидно, что определить преимущественное право на оставление на работе конкретного работника, должность которого сокращается, комиссия должна до вручения ему письменного уведомления о предстоящем увольнении.

Эта позиция подтверждается и судебной практикой. Так, Верховный Суд Республики Коми основывает свои выводы на основании решений, принятых "комиссией по решению вопросов, связанных с определением преимущества права на замещение должностей" (Определение от 12.05.2011 N 33-2437/2011).

Необходимо отметить, что прямой обязанности создавать такую комиссию нет, но если уволенные работники будут оспаривать свое сокращение, мотивируя это своим нарушенным правом на преимущественное оставление на работе, отсутствие комиссии и протоколов будет невыгодно смотреться в суде.

В заключение хочется сказать, что не все так пессимистично смотрят на данную проблему. И, по моему мнению, не всегда последнее слово остается за работодателем.

Если работник имеет достаточно высокую квалификацию, законченное высшее образование, периодически повышает свою квалификацию, посещая различные курсы и семинары, должным образом справляется со своими трудовыми обязанностями, обладает высокой производительностью, то мало того, что суд примет позицию работника, но и работодатель не захочет расставаться с таким сотрудником.

------------------------------------------------------------------