На вкус и цвет товарищи есть

(Мельников В.)

("Бизнес-адвокат", N 2, 1999)

Текст документа

НА ВКУС И ЦВЕТ ТОВАРИЩИ ЕСТЬ

В. МЕЛЬНИКОВ

Владимир Мельников, ведущий государственный эксперт Апелляционной палаты Роспатента.

Бурное развитие торговых связей и техники в современных условиях обуславливает необходимость считать звуковые, обонятельные, световые знаки полноправными членами в семействе традиционных.

В Российской Федерации уже зарегистрирован представленный фрагментом нотной записи звуковой знак на имя Московского мясокомбината "МИКОМС".

Наиболее либеральный в мире закон о товарных знаках в отношении обозначений, находящихся за границами семейства этих традиционных знаков, - Закон США, в соответствии с которым товарный знак - это любое обозначение (слово, символ, рисунок или их комбинация). Преамбула ст. 2 Закона США гласит: "Ни одному обозначению не должно быть отказано по его сущности".

По мнению Ассоциации владельцев товарных знаков (США), содержащийся в тексте закона термин "символ" не может быть интерпретирован в столь узких пределах, чтобы исключить из охраны в качестве товарного знака такие обозначения, как цвет, форма, запах, звук в тех случаях, когда они указывают на источник происхождения товаров.

В Бюллетене товарных знаков США 27 апреля 1971 г. появилась необычная форма представления знака обслуживания:

"THE MARK COMPRISTS

THE MUSICAL NOTES

G. E.C. PLAYED

ON CHIMES"

Это обозначение переводится как знак, состоящий из музыкальных нот "O" ("соль"), "E" ("до") и "C" ("ми"), воспроизводимых колоколами.

Заявка была подана компанией "National Broadcasting Company Inc. of New York" (NBC) с целью зарегистрировать свои позывные "Bing - Bong - Bing", исполняемые во время перерывов между передачами, для следующих услуг: трансляция радио - и телевизионных программ. В материалах заявки знак описан как секвенция колокольных звонов, подобных звукам, характеристики которых выражены посредством упомянутых трех нот, расположенных на нотном стане в порядке возрастания высоты звуков, при этом значения нот определяются ключом "до". Знак был зарегистрирован. Затем последовали заявки на другие знаки:

- знак, состоящий из сочетания нот "ми-бемоль", "си-бемоль", "соль", "до" и "фа" на имя "American Broadcasting Companies Inc.";

- звуковизуальный знак - комбинация изображения вращающейся на плоскости монеты и звука, вызываемого этим вращением на имя "Northwest Bank of Commerce";

- звук, имитирующий рычание льва;

- звук, представляющий последовательность звуков "Clop", "Clop", "Clop", "Mooo".

Однако не все заявляемые звуковые обозначения были признаны товарными знаками.

Знак, представляющий звуки, воспроизводимые мотором мотоциклов фирмы "Harley Davidson", не был зарегистрирован.

В 1978 г. "General Elektric Broadcasting Company Inc." заявила в отношении услуг "трансляция радиопередач" звуковой знак, который охарактеризован в описании заявки как последовательность ударов корабельных колоколов в течение четырех часов, начало которого обозначено одним ударом с дальнейшим увеличением через каждые полчаса количества ударов на один.

Знак представлен записью на магнитофоне и использовался с 15 сентября 1967 г. радиостанцией "WJIB" в Бостоне, принадлежащей заявителю.

Ведомство вынесло решение об отказе в регистрации этого знака, потому что он не позволяет идентифицировать его владельца, а заявитель для извещения радиослушателей о "протекании" времени использует звоны корабельных колоколов, исполняемые в традиционной последовательности, издавна принятой на флоте.

Заявленное обозначение как представляющее общепринятую систему отсчета времени от базисной величины не может быть монополизировано каким-либо юридическим лицом.

Это решение Ведомства было оставлено в силе апелляционной инстанцией, в решении которой отмечено, что существуют две группы звуковых знаков: уникальные, привлекающие к себе внимание оригинальностью и различительной способностью (они могут быть зарегистрированы) и напоминающие или имитирующие звуки, которые воздействуют на людей в различных условиях.

В вопросах охраны звуковых знаков законодатели Европы более консервативны.

Первая заявка на регистрацию в качестве товарного знака обозначения, представленного нотной записью, была подана в Германии в 80-е годы. Это обозначение было охарактеризовано как особый тип аккорда, который не может быть представлен средствами общепринятой нотной записи. Однако патентное ведомство приняло решение об отказе в регистрации. Доводы сводились к следующему:

- в соответствии с определением товарного знака заявляемое обозначение должно быть представлено двухразмерным графическим изображением, в связи с чем звук не охраноспособен;

- заявленное обозначение не обладает различительной способностью.

Заявитель обжаловал решение Ведомства в федеральный суд, сославшись на примеры регистрации звуковых обозначений в США. Суд подтвердил правомерность решения Ведомства.

По мнению суда, охрана звука чужда германской системе регистрации товарных знаков по историческим и практическим причинам.

В настоящее время в странах Западной Европы законы о товарных знаках пересмотрены с учетом требований Директивы по гармонизации национальных законов в странах Евросоюза, в соответствии со ст. 2 которой в качестве товарного знака может быть зарегистрировано любое обозначение, которое может быть представлено в графической форме и которое предназначено для отличия товаров и услуг одного производителя от товаров и услуг другого производителя. То есть законодателям каждой страны была предоставлена возможность самим дать ответ на следующий вопрос: удовлетворяют ли обозначения в виде цвета, звука и запаха условиям охраноспособности.

В 1993 г. на пресс - конференции, посвященной обсуждению проекта нового Закона Великобритании о товарных знаках, состоялась дискуссия по вопросам охраны звуков и запахов. С одной стороны, были высказаны сомнения в целесообразности регистрации таких обозначений в связи с тем, что заявляемые обозначения не в полной мере способны выполнять функцию товарного знака, а также в связи с трудностями, связанными с созданием новой системы хранения таких знаков.

В статье 1 (1) Закона Великобритании о товарных знаках 1994 г. содержится положение о том, что Закон 1994 г. не только не должен исключать из охраны обозначения, представляющие цвет, звук, запах, но и устанавливать особые условия для регистрации таких обозначений. За год, прошедший после вступления в силу этого Закона, в Ведомство поступило почти 65 тыс. заявок, из них более 8% на регистрацию форм, комбинаций цветов, звуков и запахов. В частности, заявлены зеленый цвет для зданий автозаправочных станций, фрагменты музыки Баха, запах розы для маркировки автопокрышек, а также аромат духов "Channell N 5". Поступили от разных заявителей заявки на регистрацию запаха корицы в отношении мебели и лекарств.

В Швеции были поданы две заявки на регистрацию звуковых знаков. Один из них - мелодия, исполняемая после прибытия автолавки с мороженым на определенный перекресток для приглашения покупателей. Второй - позывные компании "Swedish Radio" при трансляции передач.

В Ведомство были предоставлены аудиокассеты с записью заявленного звука. По обеим заявкам было отказано в регистрации со ссылкой на невозможность их воспроизведения в графической форме. Если же эти звуки представить в нотной записи, то они не будут обладать различительной способностью, поскольку большинство потребителей не будут воспринимать фрагмент нотной записи как товарный знак.

В связи с подачей Россией заявки на вступление во Всемирную торговую организацию (ВТО) разработаны поправки к Закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", которые внесены в настоящее время в Государственную Думу на утверждение. Эти поправки включают, в частности, положения, предусматривающие возможность предоставления правовой охраны обозначениям, которые ранее признавались неохраноспособными.

К таким обозначениям можно отнести формы не только упаковок (бутылки, коробки), но и формы самих товаров.

Охрана форм во Франции в качестве товарных знаков является наиболее либеральной по сравнению с другими европейскими странами. Закон Франции о товарных знаках, действующий с декабря 1992 г., содержит специальные статьи, регламентирующие вопросы охраноспособности форм.

Ведомство по товарным знакам предоставляет правовую охрану формам бутылок для вин и флаконов для духов, упаковкам, идентифицирующим содержащиеся в них товары. Основным условием регистрации является различимость форм.

В Великобритании закон 1994 г. разрешает регистрацию объемных форм, в основном бутылок. Ожидается, что будет предоставлена охрана бутылке "Coca - Cola". В США уже давно формы бутылок признаны охраноспособными при выполнении вышеотмеченных условий (зарегистрирована, например, форма старой бутылки "Coca - Cola").

Формы, не обладающие изначальной различимостью, в результате их длительного использования на рынке могут приобрести различительную способность, вследствие чего им предоставляется правовая охрана. К примеру, суд в Гааге установил, что общепринятая форма пластиковой бутылки для оливкового масла относится к формам, отражающим сущность товара. Однако устройство в такой бутылке горизонтальных желобков и специально запроектированной ручки, утопленной внутрь бутылки, придает ей наряду с другими характеристиками различительную способность и является основанием для охраны.

Понятие "форма, обеспечивающая существенную ценность" можно трактовать как "форма, привлекающая внимание (потребителей)". Причем если привлекательность обуславливается эстетическими свойствами формы, то по аналогии со словесными обозначениями такие формы интерпретируются как носящие хвалебный характер и обеспечивающие выгоду одному производителю в случае приобретения им монопольного права на такую форму.

Так, суд г. Харлем установил, что привлекательность заявленной формы детской ванны в виде ракушки обусловлена ее эстетическими свойствами. В связи с этим ей не была предоставлена правовая охрана.

В то же время форма печенья в виде ракушки была признана Верховным Судом Дании в 1989 г. охраноспособной. Ранее апелляционный суд вынес решение об отказе в регистрации этой формы. По мнению Верховного Суда, коммерческая ценность печенья определяется его вкусом и хрустом, а по мнению апелляционного суда - определенной формой.

Форма таблеток в виде сердца, предназначенных для лечения кошек, была признана судом охраноспособной, так как ценность таблетки определяется не сердцевидным контуром, а составом химических компонентов, вкусом и, возможно, запахом таблеток.

За рубежом уже зарегистрированы не только цветовые и обонятельные знаки, но также и внешний вид объектов (графические решения их поверхностей и даже дизайн интерьеров).

В связи с тем, что в большинстве стран Евросоюза в соответствии с Директивой, которая разработана на основе Закона Бенилюкса о товарных знаках, допускающего предоставление правовой охраны знакам, состоящим из сочетания цветов и одного цвета, приняты новые законы, расширяющие определение товарного знака, некоторые фирмы проявили стремление получить права не только на сочетание цветов, но и даже на один цвет, что нашло отражение на страницах "Le Margue Internatinales" (выпускаемый ВОИС бюллетень товарных знаков, заявляемых в рамках Мадридского соглашения о международной регистрации знаков). Если ранее для опубликованных знаков были характерны знаки в виде комбинаций цвета с изобразительными элементами (например, ромб, состоящий из трех параллельных полос голубого, фиолетового и красного цветов, разноцветные флажки (красные и синие), которые расположены по кольцу, ассоциирующемуся со спасительным кругом (в состав знака также входит словесный компонент "save the sea" (спасите море), две наложенные друг на друга фигуры красного и синего цветов, ассоциирующиеся с парусами). Теперь в "Le Margue Internatinales" можно найти не только знаки, состоящие из комбинации цветов с изобразительными элементами, но и знаки из комбинаций только цветов.

Интересно отметить, что зеленый квадрат оказался наиболее привлекательным для производителей (он заявлен во Франции для товаров 7 и 9 классов и в Италии - для товаров 29 и 30 классов).

В Швейцарии фирма "Kraft Jacobs Suchard" получила охрану на фиолетовый квадрат для маркировки шоколада. Вполне возможно, что другие производители, использующие упаковку фиолетового цвета, основываясь на антимонопольном законодательстве, оспорят это решение.

В странах Бенилюкс споры о правах на цветовые знаки уже начались. Апелляционный суд в Гааге, рассмотрев спор между фирмой "Smit Kline u French B. V." и фирмой "Pharmachen B. V.", признал охраноспособной комбинацию красного и белого цветов, наносимых на поверхность капсулы, содержащей противоревматические лекарства, а окружной суд Гааги пришел к заключению, что светло - зеленый цвет способен отличить товары истца от продукции других фирм.

В Италии суд признал недействительной регистрацию комбинации красного и голубого цветов, которая наносилась на алюминиевую пробку молочных бутылок в связи с тем, что повсеместно в Италии красными пробками помечаются бутылки с жирным молоком, а голубыми - с обезжиренным.

В США было подано на регистрацию в качестве товарного знака обозначение, описанное в материалах заявки как сильный, напоминающий запах цветов одного из тропических американских кустарников (Plumeria blossoms). Обозначение заявлялось в отношении пряжи, которая предназначается для выполнения на женской одежде вышивки в русском стиле. При этом в Ведомство был представлен герметически закупоренный сосуд, содержащий пахучую пряжу.

Проведя аналогию между запахом и цветом, эксперт вынес решение об отказе в регистрации обозначения в связи с тем, что оно не выполняет функцию товарного знака, то есть не идентифицирует производителя. По его мнению, аромат пряжи будет оцениваться потребителями как привлекательный по аналогии с приятными запахами, присущими чистящим средствам, и покупатели не смогут воспринимать его как товарный знак, указывающий на источник происхождения товара.

Обратившись в суд, заявитель для опровержения этих доводов представил рекламные проспекты, свидетельствующие о том, что он - производитель и главный поставщик пахучей пряжи, которая пользуется на рынке широким спросом потребителей, считающих именно его производителем такого товара. Заявитель также указал, что ему неизвестны другие изготовители подобных ниток.

Апелляционной инстанцией было вынесено решение об охраноспособности заявленного обозначения в связи с тем, что:

- заявленный запах - привнесенная характеристика пахучих нитей;

- розничные торговцы и потребители считают заявителя производителем таких нитей.

Из решения следует, что правовая охрана не может быть предоставлена запахам, неотделимым от товаров (например, запахам, испускаемым чистящими средствами), но возможна регистрация запахов, привнесенных в товары, для которых эти свойства - отличительные признаки.

Поскольку невозможно выразить запах в графической форме, фирма, претендующая на приобретение прав на обонятельный знак, должна представить письменное описание запахов, которые могут быть описаны с помощью таких определений, как сладкий, лесной, цветочный, цитрусовый, острый, пикантный, пряный. Однако этот список далек от того, чтобы претендовать на точность. Трудности с представлением образцов запахов, на которые испрашивается правовая охрана, не являются непреодолимыми. Заявитель может представить образец товара, пропитанный заявляемым запахом, чтобы эксперты Ведомства могли сравнить его с зарегистрированными ранее ароматами. (В решении апелляционной инстанции отмечено: "хотя процедуры регистрации товарных знаков в Ведомстве совершенствуются, до наступления эры регистрации знаков по "нюху" (обонянию) еще далеко".) Поскольку запах со временем ослабевает, заявитель должен будет продолжать направлять образцы в связи с возможностью подачи возражения против регистрации его знака.

Для предотвращения возможных убытков от контрафакции владелец товарного знака применяет его в сочетании с регистрационным символом или со словами "Зарегистрировано в Ведомстве США по патентам и товарным знакам".

В тех случаях, когда знак представляет логотип слова, лозунг, символ (К) применяется непосредственно рядом с изображением товарного знака; вместо него можно ставить звездочки или подобные знаки, отсылающие к словам: "Зарегистрировано в Ведомстве по патентам и товарным знакам США". В случае обонятельных знаков невозможно прямым путем указать на то, что запах зарегистрирован. Например, размещение регистрационного символа на этикетке или упаковке не дает потребителю представления о том, какой знак зарегистрирован. Возможно, будет использоваться фраза типа: "Запах этого товара - знак, зарегистрированный ведомством США по патентам и товарным знакам". Но все это не избавляет владельцев "пахучих" знаков от трудностей продвижения на рынке.

Трудности возникают не только у заявителей, но и у оспаривающей обонятельный знак возражающей стороны, которая зачастую не располагает основаниями для протеста. В спорных ситуациях возражающая сторона должна либо направить доверенное лицо в Ведомство для определения запаха, либо Ведомство - выслать подателю возражения образцы запаха.

Проблемы возникнут и при доказательстве нарушения прав владельца обонятельного знака вследствие появления на рынке однородных товаров со сходным обонятельным запахом.

Но самый главный критерий - степень сходства сопоставляемых знаков.

Решение вопроса о введении потребителей в заблуждение при наличии сходных обонятельных запахов приобретает еще более субъективный характер, обусловленный трудностями сравнения запахов.

Любой истец, владелец обонятельного запаха, должен доказать суду, что его свидетели сравнили образец запаха, хранящийся в Ведомстве, с запахом товара нарушителя и установили их сходство. Другое осложнение - контроль за качеством пахучести, так как товары в зависимости от длительности временного периода (изготовление - продажа) могут иметь (вследствие истощения способности химических веществ испускать запахи) разные ароматы, отличающиеся от зарегистрированных.

Единственным средством сравнения пахучих веществ в настоящее время следует считать человеческое обоняние. Но восприятие запаха зависит от концентрации химических веществ; от обонятельной способности (или неспособности) лица, выносящего суждение по этому вопросу; от способа "нанесения" пахучего вещества на товар; от расстояния, с которого воспринимается источник запаха и т. д. Главная проблема в том, кто будет принимать решение о том, что запахи сходны до степени смешения. Будет ли суд опираться только на показания свидетелей, или судьи используют свои собственные носы?

Регистрация запаха в качестве товарного знака - это ящик Пандоры. Появляются все новые вопросы. Например, что делать в случае поступления заявок на регистрацию неприятных запахов?

В США признаны товарными знаками стенд для размещения рубленых шницелей в форме белоснежного замка, рекламный плакат, содержащий наряду с другими элементами цветную фотографию манекенщицы, дизайн интерьера и т. д.

В США давно установлено, что чисто орнаментальные узоры не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Однако те узоры, которые служат указанием источника происхождения товаров и не представляют собой "предумышленно" орнаментальные, составляют исключение. Подлежат регистрации узоры, удовлетворяющие следующим критериям:

- обладающие изначальной различимостью;

- приобретшие различимость в результате их использования заявителем. В деле "In re Chung, Jeanne and Kim Co " (1985 г.) апелляционной инстанции предстояло оценить охраноспособность заявленного узора. Заявитель подал на регистрацию в качестве товарного знака три типа декоративной отделки, наносимой на боковые поверхности спортивных туфель. Первый представлял собой одну полоску, второй - шесть, а третий - сочетание полосы со звездой. Было установлено, что первый и второй типы изначально неразличимы, так как на спортивные туфли, выпускаемые разными производителями, как правило, наносятся орнаментальные узоры в виде полос. Но третий узор был признан обладающим различительной способностью с учетом того обстоятельства, что заявитель маркирует свои туфли принадлежащим ему словесным знаком "STAR - COURT", наличие которого привлекает внимание потребителей к этому узору, который был признан охраноспособным.

Фирма "Two Pesos" - владелец сети летних ресторанов, интерьер которых характеризуется наличием картин, выполненных в определенной цветовой гамме, а также яркими навесами и зонтиками над столами, возбудила в районном суде г. Техаса иск против фирмы "Taco Inc.", которая начала применять в интерьерах своих ресторанов мотивы, сходные с мотивами интерьеров ресторанов, принадлежащих истцу. Суд решил дело в пользу истца на основании того, что:

- оформление ресторанов истца представляет собой нефункциональный знак, обладающий изначальной различимостью;

- вследствие сходства мотивов, использованных в знаках истца и ответчика, существует возможность введения потребителя в заблуждение.

Те владельцы ресторанов с мексиканской кухней в США, которые искушены в вопросах охраны товарных знаков, никогда не применяют для оформления интерьеров своих ресторанов комбинацию красного, белого и зеленого цветов, которая однозначно указывает на цветовую символику мексиканского государственного флага, вследствие чего такое сочетание цветов может быть признано судом описательным по отношению к услуге: предоставление блюд мексиканской кухни (то есть неохраноспособным).

Не приходится сомневаться в том, что при благоприятных условиях развития рыночных отношений в России и для отечественных предпринимателей станут актуальными вопросы выбора в качестве товарных знаков выше рассмотренных обозначений.

Название документа