От взыскания задолженности до управления долгами - новые задачи для судебного исполнителя? <1>
А. БРУНС
<1> Доклад на совместном симпозиуме Рупрехт-Карлс-Университета Гейдельберга и Немецкого союза судебных исполнителей (DGVB). Гейдельберг, 6 ноября 2009 г. Публикуется по тексту периодического специализированного издания DGVZ (Немецкий журнал судебных исполнителей). 2010. N 2. (Пер. с нем.)
Брунс Александр, доктор права, профессор (Университет Дюка, Фрайбург).
I. Постановка задач. Проблематика
100-летний юбилей Немецкого союза судебных исполнителей - весьма подходящая возможность, чтобы по достоинству оценить в исторической ретроспективе и в сравнении различные правовые системы, их значение, а также задачи, стоящие перед системой принудительного исполнения.
Умаление значения обеспечительного залога и ареста движимого имущества должника по сравнению с наложением ареста на право требования третьего лица (секвестром обязательства третьего лица), а также затянувшаяся политико-правовая дискуссия в отношении грядущей приватизации в системе судебного исполнения стали не только постоянным источником обеспокоенности профсоюзов в части соблюдения интересов в этой профессиональной сфере, но и поводом к научно-правовому анализу и проработке требований к квалификационно-разрядной сетке, позволяющим оценить потенциал и шансы будущего развития системы исполнения.
Возникает конкретный вопрос: как изменился объем задач судебного исполнителя с момента их возникновения и каких изменений следует ожидать в системе исполнения, если судебным исполнителям будут переданы новые полномочия и поставлены новые задачи?
При этом научные выводы и оценка сообразно со своей природой имеют свойство в некоторой степени дистанцироваться от инициатив реформирования, которые, скорее, вторят продиктованным политико-правовыми мотивами тенденциям, не стремясь к идущим в ногу с эпохой инновациям, внедрение коих оправдано интересами дела и обосновано мотивами всеобщего благоденствия.
II. Исторический экскурс
в развитие системы судебных исполнителей
1. Римское право.
Исторический генезис системы судебных исполнителей тесно связан с развитием отдельных процессуальных мер системы принудительного исполнения [1].
Legis actio (иск из закона) как легисакционный процесс римского права по своей сути представлял "личную экзекуцию", которая подразумевала исполнение приговора в виде содержания должника в долговой тюрьме с возможностью выкупа, а в худшем случае - его долговое рабство или смертную казнь; обращение взыскания на имущество должника этой системе было практически неизвестно.
В рамках формулярного процесса, который, по существу, являлся денежным штрафом по частным искам (condemnatio pecuniaria), постепенно развилась система исполнения с обращением взыскания на имущество должника - так называемая реальная экзекуция (missio in bona и venditio bonorum). Приобретатель продаваемого с молотка имущества должника должен был полностью или частично удовлетворить требования кредитора. Только для привилегированных должников уже в античные времена существовала возможность назначать управляющего имуществом должника (curator bonorum) для продажи этого имущества по частям с целью удовлетворения требований кредитора (distractio bonorum). Так зародились процессуальные нормы по исполнению судебных решений.
Экстраординарный когнитивный процесс римского права уже имел все существенные элементы современной системы принудительного исполнения судебных решений.
Тогда же, в отступление от принципа имущественной ответственности за неисполнение обязательства, предполагающего возможность оценки обязательства в денежном выражении (condemnatio pecuniaria), стала развиваться система натурального исполнения за счет непосредственного понуждения должника к исполнению, наряду с исполнением в виде денежного штрафа. В рамках системы натурального исполнения судья по иску кредитора назначал судебного исполнителя, в обязанности которого входили производство описи имущества должника и выдача закладной с дальнейшей продажей этого имущества с публичных торгов. Таким образом, помимо денег в счет долга с публичных торгов продавалось имущество должника.
В постклассической системе исполнения - процессуальной Кодификации Юстиниана - на место заявления о принудительном исполнении в произвольной форме приходит старый actio judicati для исполнения по исполнительному листу, однако и тогда судья (judex) назначает судебного исполнителя (executor) для исполнения решения суда.
2. Древнегерманское право.
Из древнегерманского "права войны" раннего периода, которое знало такие уголовно-процессуальные акты, как объявление преступника вне закона (институт имперской опалы), позволявшее лишать должника права использования судебных средств защиты и банкротить его в пользу казны, развился внесудебный институт - закладная на имущество должника в пользу кредитора как форма самопомощи [2]. Закладная изначально служила средством понуждения должника к выплате долга, т.е. была непрямым средством удовлетворения требований кредитора и предупредительной мерой и средством принуждения к исполнению обязательств должником. При этом закладная и опись имущества должника в обеспечение требований кредитора, в противовес объявлению преступника вне закона, ограничивались движимым имуществом.
Нормы права, основанные на обычаях, в дальнейшем связывали обеспечительный арест имущества должника по инициативе кредитора с необходимостью получения разрешения на арест такого имущества на основании решения суда при соблюдении ограничительных условий или вообще запрещали такую меру. В дополнение к этому или в качестве замещающей нормы развивается институт ареста имущества должника по указу графов, наделенных в то время полномочиями судебной власти.
В средневековый период развития права институт закладной и наложения ареста на имущество должника в обеспечение требований кредитора частично формализуется: молоток для судьи, посыльный судьи, приставы и полицейские, судебный рассыльный и т.п. Наряду с этим впоследствии возникает процессуальная норма наложения ареста на имущество должника по решению суда, которая, в частности в соответствии с нормами права отдельных средневековых городов, полностью вытесняет арест имущества должника как личную инициативу кредитора. Арест и установление обеспечительного залога на имущество должника все чаще осуществляются по решению судьи или назначаемого им судебного пристава, а в отдельных случаях - через исполнителей с полной их личной ответственностью. Выбор имущества, подлежащего аресту, в основном был прерогативой кредитора. После ареста имущества должник имел ограниченное определенными сроками право его выкупа.
Реализовывалось арестованное имущество изначально по оценочной стоимости, а позднее - в процессе продажи через кредитора, а также принесших клятвенное заверение (присягнувших) продавцов, судебного пристава или через суд.
3. Общее право, действующее на территории Германии в Средние века.
Система исполнения в гражданском процессуальном праве изначально придерживалась давней традиции германского права (наказания за неповиновение) и получила привязку к традиционным нормам римского и канонического права достаточно поздно [2].
Исполнение в форме взыскания денежных требований первоначально производилось за счет ареста и обеспечительного залога имущества должника, а в качестве дополнительной меры использовалось, как и прежде, личное исполнение в форме объявления преступника вне закона. К этому добавлялась возможность исполнения в форме взятия должника под стражу за счет его же средств до момента осуществления им оплаты.
Наложение ареста на движимое имущество производилось по аналогии с системой, существующей в современном праве. Должнику предоставлялось право погашения долга и выкупа арестованного имущества. Продажа имущества должника с публичных торгов была организована как сделка, осуществляемая за должника судом или служителем суда (судебным приставом). Виндикационные иски по истребованию имущества должника, находящегося в распоряжении третьих лиц, исполнялись также служителем суда (судебным приставом) путем принудительной конфискации.
4. Партикулярное (земское) право отдельных областей Германии, французское гражданское право и Гражданский процессуальный кодекс Германской империи (рейха).
Общий порядок судопроизводства для прусских государств (в редакции 1793 года) ставил своей задачей избавиться от тяжеловесных формулировок норм общего права, регулирующих вопросы исполнения, и кроме заявления кредитора об исполнении решения не требовал никаких других заявлений, давая суду возможность передать полномочия по исполнению судебных решений судебным исполнителям по собственной инициативе должностного лица [2]. Решающую инновационную силу здесь имели Гражданский кодекс (Code civil) и Гражданский процессуальный кодекс (Code de procedure civile) 1806 года. Благодаря им кредитор получал прямой доступ к органу исполнения (huissier), в компетенцию которого входило исполнение по денежным требованиям во всех формах: обеспечительный залог и наложение ареста на движимое имущество должника; наложение ареста на право требования третьего лица (секвестр); арест недвижимого имущества. Судебное содействие оставалось частично неизбежным исключением.
Гражданский процессуальный кодекс Германской империи (рейха) в редакции 1879 года создал систему исполнения, которая одновременно тяготела как к традиционным нормам общего права, так и к французским инновационным нормам. Полномочия судебного исполнителя ограничивались наложением ареста на движимое имущество должника и той частью исполнения, которая касалась истребования имущества. Наряду с этим появился специальный суд, которому были подсудны дела по исполнению судебных решений и к компетенции которого были отнесены обеспечительный залог и наложение ареста на требования и права, а также обращение взыскания на движимое имущество, вынесение решения об установлении, приостановлении и отмене обеспечительных мер исполнения.
5. Основные вехи исторического развития системы принудительного исполнения.
Историческое развитие системы принудительного исполнения четко следует тенденции деприватизации этой сферы. При этом принципы запрета самопомощи и реализации права с помощью органов правосудия представляют собой две стороны одной медали.
Арест имущества должника кредитором, особенно в крупных урбанизированных центрах, проявляет себя как непригодная мера из-за слишком плотного социального контроля. В то же время проведение ареста имущества должника чиновниками органов юстиции вносит важный вклад в объективность и деперсонализацию принудительного осуществления права. Распределение задач между судом, ответственным за исполнение судебных решений, и судебным исполнителем в том раскладе, который предлагает Гражданский процессуальный кодекс Германской империи (рейха) 1879 года, представляется весьма хорошо продуманным и объективно взвешенным компромиссом между традиционными нормами общего права и французскими инновационными правовыми нормами.
III. Круг задач (компетенция) судебного исполнителя
в сравнительном анализе различных систем права Европы
1. Германия.
Рамки компетенции немецкой системы принудительного исполнения судебных решений - достаточно устоявшиеся и известные: арест имущества и получение судебным исполнителем клятвенного заверения должника, равносильного присяге (получение показаний, способствующих органу правосудия при взыскании долга или выполнении иного обязательства); залог и наложение ареста на права требования (секвестр) и обращение взыскания на другие имущественные права; обращение взыскания на недвижимое имущество путем получения постановления компетентного суда (участкового суда); процессуальные действия по исполнению, связанные с получением постановления суда об установлении, приостановлении и отмене обеспечительных мер в суде первой инстанции, в котором рассматривалось дело по существу, а при определенных обстоятельствах - с организацией взаимодействия с другими органами и организациями (например, с Кадастром недвижимости [2]).
Вопрос расширения полномочий судебного исполнителя долгие годы был в профессиональных кругах трепетной темой для обсуждения: все жили в ожидании реформирования системы [3]. Судебный исполнитель - это служащий управления юстиции, т.е., согласно господствующему мнению, представитель суверенного государственного органа осуществления правосудия, однако в силу взимания им сборов, т.е. с экономической точки зрения, - до известной степени коммерциализированная должность.
2. Франция.
Новый французский Гражданский процессуальный кодекс (Nouveau Code de procedure civile), вступивший в силу 1 мая 2011 г., и Гражданский процессуальный кодекс 1975 года (Code de procedure civile) передают исполнителю органов юстиции (huissier de justice) полномочия устанавливать залог и налагать арест на имущество должника (saisie-vente), а также право залога на права требования (saisie-attribution) и право по истребованию имущества (saisie-apprehension, saisie-revendication) [4]. Более широкий спектр полномочий судебного исполнителя отвечает характеру французской системы исполнения.
При наложении ареста на имущество и зарплату должника принцип приоритетности не действует: предусмотрен одинаковый ранг очередности покрытия долгов всех кредиторов. Принцип приоритетности действует только при установлении залога по другим требованиям, которые имеют практически второстепенное значение для частных лиц.
Компетенция французского судебного исполнителя (huissier) ограничена за счет ограничения степени исполнения (gradus executionis) в смысле субсидиарности (вспомогательного характера) ареста имущества должника по отношению к залогу требований. Аресту заработной платы должника должна предшествовать процедура мирового соглашения (tentative de conciliatiori).
С профессионально-правовой позиции судебный исполнитель - самостоятельный и независимый носитель должностных властных полномочий.
Количество судебных исполнителей четко ограничено (3500), их компетенция распространяется на территорию конкретного административного округа. Доходы их складываются из средств, полученных при взыскании задолженностей с частных лиц, включая юридическое консультирование (около 80%), и только 20% средств поступают от деятельности, связанной с принудительным исполнением.
Образование судебного исполнителя соответствует классическому общему университетскому образованию, т.е. квалификационному уровню магистра права (maitrise en droit), с последующим обучением практическому курсу образования по специальности.
3. Англия.
В английской правовой системе принудительного исполнения задачи судебного исполнителя не совсем четко определены. В Высоком суде Англии (High Court) функции исполнения после реформы и вступления в силу Закона о судах 2003 года (Courts Act 2003) находятся в руках государственного исполнителя (enforcement officer) - лица, уполномоченного применять к должнику меры принуждения. Государственный исполнитель работает по собственным тарифам, устанавливаемым в зависимости от суммы спора, и в силу этого является в некотором роде частным предпринимателем.
В судах графств (County Courts), в советах при шерифе с судебными и административными функциями, а также в судах магистратов (Magistrates' Courts) в этой роли выступает так называемый бейлиф (bailiff) - государственный судебный исполнитель [5].
Новыми служащими в системе исполнения после вступления в силу Закона о реформе органов административной юстиции, судебной системы и органов исполнения 2007 года (Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007) стали лицензированные частные агенты (enforcement agents) по обращению взыскания на предмет залога. Обеспечительный залог и арест имущества должника переданы в компетенцию бейлифов и частных агентов, в то время как наложение ареста на право требования третьего лица остается в зоне компетенции судов.
Реформа основного аппарата принудительного исполнения судебных постановлений (general enforcement machinery) сейчас приостановлена. Система частных агентов, к счастью, не вытеснила прежнюю отлично зарекомендовавшую себя систему государственной службы судебных приставов, а лишь дополнила ее.
4. Оценка систем принудительного исполнения.
Широко очерченный круг полномочий французского судебного исполнителя объясняется в первую очередь естественной природой французских исполнительных процедур против частных лиц, выступающих в качестве заменителя конкурсного производства. Эта система находит применение в основном в праве стран Бенилюкса (Бельгия, Нидерланды и Люксембург. - Примеч. ред.), в других же государствах Европы она представляет собой единичное явление.
Английская правовая система принудительного исполнения издревле предусматривала государственного исполнителя и бейлифа в качестве органов правосудия, но в настоящее время обнаруживает явные, хотя и сдержанные, тенденции приватизации системы благодаря допуску в нее частных агентов. Интересно, что принудительное исполнение, которое не предполагает тарифов, гарантирующих достойные доходы, демонстрирует некую тенденцию "скрещивания" с частным блоком, существующим в системе взыскания задолженностей. Это не означает, что взыскание задолженности через существующие частные коммерческие структуры могло бы предложить более дешевые схемы, скорее - наоборот: частные агенты, как правило, принудительное исполнение субсидируют из своих доходов. Это подтверждает необходимость соразмерного подобающего вознаграждения деятельности на государственной службе, которая по возможности отвергает сомнительное ненадлежащее перекрестное субсидирование.
IV. Роль судебного исполнителя в правоотношениях сторон
в исполнительном производстве. Право кредитора на
управление процессом исполнения и принцип диспозитивности
1. Понятие и значение правоотношений сторон в исполнительном производстве.
Тройственную суть правоотношений между кредитором, должником и исполнителем часто определяют как правоотношения сторон в исполнительном производстве [1]. Это правоотношения, во-первых, между кредитором и органом исполнения, которые вытекают из сути подачи кредитором заявления об открытии исполнительного производства; во-вторых, между органом исполнения и должником, в основе которых лежит вмешательство органа исполнения в правоотношения между кредитором и должником; в-третьих, между кредитором и должником, возникающие в рамках исполнительного производства. Современная догматика также признает значение тройственности этих правоотношений.
В рамках правоотношения, возникающего при подаче кредитором заявления об открытии исполнительного производства, и правоотношения вмешательства судебный исполнитель находится в определенной публично-правовой привязке, сформированной нормами закона. Правовой статус судебного исполнителя устанавливает не только его правомочия на вмешательство и защиту должника в рамках вмешательства, но и привязку к возможному управлению процессом исполнения со стороны кредитора, а также к установлению пределов диспозитивности в рамках правоотношений, возникающих на основании подачи кредитором заявления об открытии исполнительного производства. При этом необходимо, чтобы соблюдение конституционных гарантий правовой защиты интересов кредитора [6] при взаимодействии с ним органов исполнения предоставляло государству широкую свободу действий для возможного регулирования. Управление процессом принудительного исполнения кредитором, однако, не находится в свободном диспозитивном регулировании законодателем, а, по сути, соответствует конституционной гарантии как особой форме выражения обеспечения правовой защиты и частной автономии.
2. Принципиальное значение управления исполнительным производством со стороны самого кредитора как указатель будущего правового урегулирования исполнения.
А. Начало и окончание процедуры принудительного исполнения. Нормы права, регулирующие принудительное исполнение судебных решений, в настоящий момент находятся под господствующим влиянием управления этим процессом со стороны самого кредитора. Подавая свое заявление, кредитор самостоятельно решает вопрос о начале процедуры принудительного исполнения; если кредитор забирает свое заявление, это приводит к прекращению исполнительного производства; отказ кредитора от залогового права, возникающего из наложения ареста на имущество должника, приводит к прекращению или отмене установленных залоговых прав [1]. Кроме того, кредитор при определенных обстоятельствах имеет право временно приостановить уже начатую процедуру принудительного исполнения (в соответствии с § 30 Закона Германии о принудительной продаже имущества с торгов (ZVG)).
Господствующая роль кредитора в вопросе начала и окончания процедуры принудительного исполнения, как и в судебном рассмотрении дела по существу, соответствует его материальному праву распоряжения в качестве формы выражения частной автономии и в конечном счете является гарантией его правовой защиты. Тем самым право кредитора управлять процессом принудительного исполнения полностью отвечает конституционно провозглашенным гарантиям защиты его прав. Придание кредитору более четкого процессуально-правового статуса является задачей законодателя.
Б. Способы исполнения и предмет исполнения. Право кредитора управлять процедурой принудительного исполнения распространяется в соответствии с действующими нормами права, регулирующими принудительное исполнение, также на вопросы выбора применяемого способа исполнения.
Кредитор может без привязки к порядку очередности исполнительных процедур выбирать любой из способов исполнения: залог имущества, залог права требования, залог права или обращение взыскания на недвижимое имущество [2]. Менее четко в нормах права, регулирующих область принудительного исполнения, прописано, может ли кредитор (по аналогии с залогом требований и прав, а также различных форм обращения взыскания на недвижимое имущество, в том числе обеспечительной ипотеки, принудительной продажи имущества с торгов, принудительного управления имуществом (секвестра)) за счет подачи соответствующих ходатайств (так же и при залоге имущества по своему усмотрению) определять конкретные имущественные ценности, подлежащие залогу, и если да, то в какой степени [2]. При этом ясно определены нормы в отношении права выбора кредитора при наложении ареста на имущество с предоставлением права замены его другим имуществом (§ 811 Гражданского процессуального кодекса Германии).
Господствует мнение о том, что кредитор может ограничивать свое заявление на установление залоговых прав на имущество должника попредметно и иметь право выбора в допустимых законом пределах. Это правомочие вытекает из аналогии с нормами права, регулирующими другие способы исполнения в рамках обращения взыскания на денежные требования, а также из принципа диспозитивности. Отчасти правомочие свободного распоряжения правом является также производным из территориального ограничения сферы компетенции судебного исполнителя (§ 154 Закона Германии о судоустройстве (GVG)).
В. Оценка права кредитора управлять процедурой принудительного исполнения. Соответствует ли свободное распоряжение кредитора правом в вопросах принудительного исполнения конституционной гарантии частной автономии и правовой защиты?
Свободный выбор способов исполнения гармонирует с децентрализованной организацией системы принудительного исполнения, но в то же время очередность исполнительных процедур требует в обязательном порядке определенной централизации.
Введение очередности исполнительных процедур с позиции конституции не является императивной нормой и не вытекает также из принципа соразмерности и пропорциональности. Правомочие свободного управления кредитором процессом принудительного исполнения обеспечивает по любым правилам эффективное и целенаправленное исполнение и представляется менее тяжеловесным, нежели четко расписанный порядок очередности исполнительных процедур, который тяготеет к централизации исполнения и укоренившейся негибкости.
3. Свобода судебного исполнителя определять процедуру исполнения по собственному усмотрению - ограничительная планка для свободы кредитора управлять процессом принудительного исполнения?
Свобода законотворческих инициатив законодателя в вопросах гарантии правовой защиты интересов кредитора в многограннике всех правоотношений в рамках исполнительного производства делает очевидной необходимость расширения компетенции судебного исполнителя в сфере определения процедуры исполнения, которая в будущем могла бы в большей степени потеснить свободу кредитора управлять процедурой исполнения.
Использование принципа диспозитивности при расширении границ решений, отданных на усмотрение судебного исполнителя, в каждом конкретном случае нуждается в тщательной проверке. При этом необходимо прояснить, не исключает ли допуск кредитора к управлению процедурой исполнения и определение им способа исполнения для конкретного случая обращения взыскания на денежное требование те пределы собственного усмотрения судебного исполнителя, за которые он несет личную ответственность. Это, конечно, не значит, что проведение конкретной процедуры по усмотрению судебного исполнителя было бы лишено контроля со стороны суда. Более того, осуществляемая по усмотрению судебного исполнителя процедура, как и любая государственная деятельность, подлежит надзору с целью выявления ошибок в исполнении.
Возможное расширение свободы и профессиональной компетенции судебного исполнителя, определяемой по собственному усмотрению, скорее всего, осложнит его профессиональную деятельность, что в дальнейшем обернется повышением требований к его профессиональной квалификации и образовательному уровню. При конкурирующем обращении кредиторов широкие рамки возможностей судебного исполнителя в части обращения взыскания на имущество должника и его реализации, определяемые по собственному усмотрению, не будут увязываться с принципом приоритетности исполнения. Как правило, право свободного управления кредитором процессом исполнения должно сохраняться в неурезанном виде. Неразумно было бы без нужды делать работающую еще должным образом систему исполнения экспериментальной площадкой для политико-правовых амбиций.
4. Судебный исполнитель выступит в роли социального инженера?
В классическом представлении о профессии судебного исполнителя как органа формализованного исполнения судебных решений образ судебного исполнителя не совсем соответствует образу органа исполнения с консультирующей компетенцией, устанавливающего правоотношения и обладающего при определенных обстоятельствах социальной компетенцией. В специальной литературе говорится: миссия судебного исполнителя заключается в том, чтобы оказать поддержку должнику при выполнении последним его обязательств по погашению задолженности; судебный исполнитель выступает в качестве объективного посредника между финансовыми интересами, соответствующими требованиям кредиторов, и финансовыми интересами, соответствующими обязательствам должников; в деятельности судебного исполнителя не могут не просматриваться (при правильном понимании им своей роли) определенные элементы, присущие деятельности работников социальной сферы.
Следовательно, в литературе акцентируется внимание на примиряющих, информационных и консультационных функциях судебного исполнителя, которые укрепляют представление о реформе системы исполнения, расширяющей определенную компетенцию судебного исполнителя. Реформу, порожденную социальными и экономическими изменениями в обществе, необходимо проводить с абсолютной открытостью, стремясь сохранить и повысить гибкость действующей системы принудительного исполнения, стараясь использовать весь ее потенциал, но ни в коем случае не разрушать ее.
V. Перспективы расширения объема компетенций
судебного исполнителя
1. Передача полномочий по установлению залоговых прав и наложению ареста на право требования третьего лица (секвестру обязательства третьего лица) судебному исполнителю.
Передача компетенции по установлению обеспечительных залоговых прав и наложению ареста на право требования третьего лица судебному исполнителю (по французскому образцу) давно уже является ожидаемой мерой реформирования принудительного исполнения. Однако возможность реализации этой меры на практике кажется, как и прежде, сомнительной. Система принудительного исполнения судебных решений против частных лиц, согласно нормам немецкого права, не имеет функций замены конкурсного производства, так что объективное основание для более полной концентрации полномочий в зоне компетенции судебного исполнителя отсутствует. Необходимо помнить, что расширение компетенции судебного исполнителя не равнозначно увеличению поступления доходов в казну или повышению качества жизни судебного исполнителя. Цель профсоюзов повысить доходы судебного исполнителя, разумеется, законна и может быть достигнута при наличии соответствующей политической воли в рамках существующей системы исполнения, без внедрения чуждых этой системе элементов.
Компетенция французского судебного исполнителя в части залога и наложения ареста на право требования третьего лица, скорее, представляет исключение, что подтверждается системой исполнения, существующей в Англии. Модный слоган "управление задолженностью" также пока не совсем определен содержательно и имеет неувязки. Кроме того, требуемая от судебного пристава всесторонняя компетентность в вопросах наложения ареста на имущество должника и на право требования третьего лица вряд ли оправдает себя. Поэтому шансы на реализацию этого предложения в целом следует оценивать очень сдержанно.
2. Немецкие и европейские декларации об имуществе.
Федеральный законодатель Германии наконец смог реализовать свое давнее желание ввести в оборот первичную справку-декларацию об имущественном состоянии должника.
В соответствии с § 802 ГПК Германии норма вводится в действие с 1 января 2013 г. Учитывая позитивный опыт передачи полномочий по получению с должника клятвенных заверений, равносильных присяге, полномочия по получению декларации об имущественном состоянии должника перейдут в сферу компетенции судебных исполнителей.
В Зеленой книге "Повышение эффективности исполнения судебных решений в рамках Европейского союза" Еврокомиссия предлагает, кроме всего прочего, обязать государства - члены Евросоюза ввести производство по делу первоначального установления и раскрытия имущественного состояния должника [7].
Пределы гармонизации и реализации этой общеевропейской инициативы в настоящий момент полностью не определены. В случае ее реализации задачи сохранения и расширения зоны компетенции судебных исполнителей были бы абсолютно обоснованными и желательными. На фоне национальной систематики законодательства и позитивного опыта в связи с передачей полномочий по получению с должника клятвенных заверений, равносильных присяге, было бы неразумным рассматривать возможность передачи полномочий по получению европейской декларации об имуществе должника не службе судебных исполнителей, а какой-либо специально созданной, изолированной службе или органу. Обратная передача всех проясняющих обстоятельства дела показаний и деклараций должника в компетенцию судов представляется регрессивным шагом. Поэтому есть все основания выступать за четкое фиксирование зоны ответственности судебного исполнителя: европеизация норм права в области принудительного исполнения судебных решений может быть связана в будущем с расширением круга полномочий судебного исполнителя.
3. Отсрочка принудительного исполнения и реализации имущества должника; соглашение о погашении долга частями.
А. Действующее право.
Вторая редакция Закона о принудительном исполнении судебных решений 1999 года впервые возвела в рамки закона возможность отсрочки и приостановления принудительного исполнения и реализации имущества должника по решению судебного исполнителя. В соответствии с этими новыми нормами судебный исполнитель в рамках собственной компетенции имеет право приостановить и отложить реализацию арестованного имущества должника, если должник обязуется оплатить сумму требования по исполнительному листу и покрыть все расходы в течение года (абзац первый § 813a ГПК Германии). Количество и размер частичных платежей в счет погашения задолженности устанавливает судебный исполнитель (абзац первый § 813a ГПК Германии). Такое производство назначается при условии, что кредитор с самого начала не исключает возможности погашения долга частями или в последующем не возражает против подобного урегулирования спора (абзацы первый и второй § 813a ГПК Германии).
Возражение кредитора в силу закона имеет своим следствием прекращение отсрочки с момента, как только судебный исполнитель известил об этом должника; такое же регулирование действует в отношении просроченного платежа (абзац второй § 813a ГПК Германии).
По господствующему мнению, кредитор не может отзывать выданное им единожды согласие. Возможность добиться временного приостановления реализации имущества должника по решению компетентного суда, занимающегося разбирательством дела по принудительному исполнению (§ 813b ГПК Германии), сохраняется за должником без оговорок. Такое регулирование гарантирует кредитору право управления процессом принудительного исполнения, и поэтому следует выступить в его поддержку.
Отделение права кредитора на управление процессом исполнения от компетенции судебного исполнителя в отношении возможности достижения договоренности о погашении долга частями с точки зрения конституционных гарантий по обеспечению правовой защиты вряд ли приемлемо. В связи с этим доводы в пользу реформы системы исполнения взаимоувязываются с манифестируемыми конституционными гарантиями.
Б. Реформа 2013 года.
Закон о реформе в области расширения возможностей по раскрытию информации в системе принудительного исполнения от 29 июля 2009 г. призван заменить применяющуюся ныне норму § 802b ГПК Германии нормой в новой редакции, вступающей в силу в 2013 году. В соответствии с этой нормой судебный исполнитель должен на любой стадии процесса разбирательства продумывать меры мирного урегулирования спора (абзац первый § 802b ГПК Германии в новой редакции). В будущем судебный исполнитель должен получить право приостановления исполнения и установления отсрочки ареста имущества должника, установления дополнительного срока для погашения задолженности и возможность заключать соглашение о погашении долга частями, если должник предоставит обоснованные и убедительные заверения в том, что он в состоянии осуществить платежи в установленных для него размерах и в указанные сроки. С установлением графика погашения задолженности процедура исполнения должна быть прекращена (абзац второй § 802b ГПК Германии в новой редакции).
Максимальный срок погашения долга должен составлять 12 месяцев, т.е. это более гибкое решение по сравнению с действующим законодательством. Отсрочка и приостановление исполнительного производства в будущем не должны применяться, если кредитор с самого начала исключил возможность применения таких процедур (абзац второй § 802b ГПК Германии в новой редакции), и должны быть прекращены, если кредитор после уведомления о графике погашения долга и об установленной судебным исполнителем отсрочке незамедлительно известил о своем несогласии с такой процедурой (абзац третий § 802b ГПК Германии в новой редакции). Если должник нарушил более чем на 2 недели срок платежа (полностью или частично), принимается решение об окончании отсрочки (абзац третий § 802b ГПК Германии в новой редакции). Возможность приостановления и отсрочки реализации имущества должника на основании решения суда в соответствии с § 813b ГПК Германии будет урегулирована новой нормой.
Реформа должна решить вопрос непростого сосуществования двух институтов: приостановления исполнения и установления отсрочки реализации имущества должника по решению судебного исполнителя и приостановления исполнительной процедуры по решению суда, с тем чтобы сосредоточить компетенцию по этим вопросам в руках судебного исполнителя.
Обязанность судебного исполнителя на любой стадии процесса продумывать возможность мирного урегулирования спора, очевидно, является аналогом правовой нормы принципала (абзац первый § 278 ГПК Германии), действующей для разбирательства при рассмотрении дела по существу. Наделение судебного исполнителя аналогичными с судьей полномочиями представляется отнюдь не беспроблемным, поскольку вынесение имеющего законную силу решения по правовому спору в силу конституционного права закреплено за юрисдикцией судов. Обязанность судебного исполнителя продумывать примирительные процедуры для урегулирования спора при определенных обстоятельствах может оказаться непосильным, завышенным требованием для судебного исполнителя, а при широком толковании этой нормы - привести к избытку его должностных полномочий, возникновению риска вторжения в исконную компетенцию судьи. Эта проблема обостряется требованием представления обоснованных и убедительных заверений в платежеспособности должника (абзац второй § 802b ГПК Германии в новой редакции).
Подразумевается ли под этим требованием "приведение достаточных оснований" в смысле положений § 294 ГПК Германии, т.е. свойственное судье подтверждение доказательствами какого-либо факта в процессе, и если да, то согласно каким критериям должна оцениваться степень платежеспособности должника? Какую роль играют сомнения в готовности должника платить, которые судебный исполнитель по представлению законодателя явно не должен проверять отдельно. При этом послабление в части временных рамок погашения задолженности, с одной стороны, выглядит прагматичным, с другой стороны, ставит вопрос о необходимости судебной проверки отдельного дела на соотношение правила и исключения.
Судебный исполнитель в соответствии с новым регулированием в будущем получит более широкие полномочия, т.е. многие вопросы (в частности, установление сроков оплаты и частичных платежей в счет погашения долга) будет решать по собственному усмотрению.
Реформа будет достойна одобрения, если в основе сохранит право кредитора на управление процессом принудительного исполнения, однако при этом ограничит возможность его выбора. Предварительное согласие сторон о выплате долга с рассрочкой платежа и о сроках платежа работает в более жестко сдерживаемом формате и в конечном итоге не слишком убедительно, так как провоцирует протест кредитора. Кроме того, новелла новой редакции Закона ставит компетенцию судебного исполнителя в рамки, сомнительно близкие к законным полномочиям судьи.
Будет ли такое регулирование исполнения принято на практике, покажет время. Обеспокоенность внушает ситуация, что приостановление исполнения и отсрочка реализации имущества должника на основании решения компетентного суда, не зависящего от согласия кредитора, станут невозможны, так как § 813b ГПК Германии будет исключен. Возможность получения предварительного (по господствующему мнению, выдаваемого в безотзывном порядке) и обязывающего согласия на выплату долга частями (абзац второй § 813a ГПК Германии) в новом регулировании консеквентно (последовательно. - Примеч. ред.) не упоминается. Предварительный отказ от права опротестования может быть упразднен, так как большая свобода действий судебного исполнителя противостоит обязывающему предварительному заявлению кредитора.
Неясно и не особенно удачно сформулировано в новой редакции закона требование о незамедлительном уведомлении кредитором о своем несогласии с установленной судебным исполнителем процедурой: было бы более целесообразно установить в законе фиксированный срок для такого уведомления, чтобы избежать в отдельных случаях ненужных споров и разногласий.
Наконец, приветствуется автоматическое прекращение отсрочки и приостановления исполнения в случае просрочки должником установленных для погашения долга платежей, причем для допустимой просрочки выбран достаточно протяженный срок - 2 недели.
VI. От взыскания задолженности - к управлению долгами?
Сведение воедино основных инициатив по реформированию системы исполнения в связи с расширением компетенции судебного исполнителя приводит к исходному вопросу: существует ли тенденция смещения задач судебного исполнителя от простого взыскания задолженности к управлению долгами?
На этот вопрос можно ответить, скорее, сдержанно. Уже вступившие в силу поправки в законодательство увеличили долю личной ответственности судебного исполнителя за результат исполнения. Возможно, более широкие полномочия, которые войдут в зону ответственности судебного исполнителя, будут конфликтовать с исторически сложившейся сферой его профессиональной ответственности, вызовут труднопреодолимые проблемы в правовой систематике, а в экстремальных случаях могут нарушить конституционные границы гарантии правовой защиты.
Реформистский политический слоган "управление долгами" сам по себе не может устранить объективную юридическую реальность и сбалансированность системы судебных исполнителей - и было бы правильно сказать: к счастью! Исторически сложившуюся и хорошо зарекомендовавшую себя немецкую систему судебных исполнителей необходимо бережно сохранять и развивать дальше с должной степенью осмотрительности, адаптируя к новым веяниям и потребностям, но не подвергая угрозе разрушения ее сильные стороны и способность работать.
Более того, заботу о том, чтобы система судебного исполнения и в будущем могла работать сообразно ожиданиям, нельзя отождествлять с то и дело раздающимся призывом приватизации этой сферы, проведения некоего реформистского переворота. Напротив, приватизация в значительной мере независима от круга задач судебного исполнителя, и вопрос достойного вознаграждения его труда в приватизированной системе стоит еще более остро, чем в действующей государственной системе исполнения с государственными чиновниками.
В случае неограниченной приватизации сферы исполнения возникают также проблема разделения рынков и последствия ничем не сдерживаемой конкуренции. Опыт адвокатской профессиональной сферы с сильно дифференцированным в зависимости от спектра оказываемых услуг отражением профессионального облика юриста (в особенности на фоне европейских основных свобод в их интерпретации Европейским Верховным судом) довольно размыт, но вместе с тем привносит во многом не сдерживаемую никакими механизмами торможения свободу по оказанию услуг - ясно ощутимое ужесточение трансграничной европейской конкуренции.
Прогнозы создания эффективной системы монополизации и ограничения доступа к профессии, как это видно, абсолютно неопределенны. При этом необходимо отдавать себе отчет в том, что с приватизацией верховенство решений о разделении рынков все больше отходит к Европейскому Верховному суду с абсолютно неизвестной перспективой. Только при условии, что все эти последствия будут продуманны, взвешенны и немецкая система исполнения будет готова принять их, можно с чистым сердцем согласиться с полной приватизацией системы судебных исполнителей. Правда, в любом случае возникает вопрос: так ли в действительности плох опыт уже зарекомендовавшей себя системы судебных исполнителей, чтобы купиться на еще не известные преимущества и опасные риски, которые сулит приватизация?
Надежный путь реформы, без сомнения, это путь осторожной и не конфликтующей с существующей системой детальной корректировки и доработки закона. При создании более эффективной организации системы судебных исполнителей нельзя недооценивать значимость принудительного исполнения судебных решений, соответствующего принципам правового государства, которые вряд ли можно представить в цифровом выражении. Поэтому теоретические игры с невыверенными цифрами и мнимыми подсчетами были бы более чем неуместны. Облегчение бремени казны юридических государственных служб, которое исчерпывается сомнительным аутсорсингом компетенции принудительного исполнения без доказательства субстанционального, касающегося существа проблемы, не должно быть рекомендовано правовому государству. При этом надо иметь в виду, что система судебных исполнителей в части установленных для нее тарифов уже и без того, по существу, является приватизированной.
В чем, собственно, должно выражаться субстанциональное, относящееся непосредственно к сути проблемы преимущество модели передачи в залог (Beleihungsmodells), в конечном итоге абсолютно неясно. Тот, кто настаивает на приватизации в сфере исполнения, должен трезво оценить все преимущества и недостатки этого шага.
В качестве противовеса приватизации можно бы было рассматривать более четко выстроенную систему правового регулирования частного предпринимательства в сфере деятельности по инкассо (взыскание задолженности), которая устранит злоупотребления.
VII. Заключение
1. Исторический генезис системы принудительного исполнения судебных решений службы судебных исполнителей показывает ясную тенденцию движения от частной к государственной системе принудительного исполнения, связанной публично-правовыми нормами.
2. В правовом сравнительном анализе важных европейских моделей урегулирования слишком широкая зона ответственности французского судебного исполнителя, скорее, исключение, которое объясняется самой природой французской системы исполнения против частных лиц, построенной по принципу правового института, заменяющего систему конкурсного производства. Эта система не подходит в качестве образца для подражания и основы для реформы немецкой системы судебных исполнителей. Наметившиеся в английской системе принудительного исполнения новые тенденции приватизации всего лишь дополняют существующую там систему исполнения, а не вытесняют ее. Поучительным и любопытным для изучения можно рассматривать детальное урегулирование полномочий появившихся в этой профессиональной сфере частных агентов, занимающихся взысканием.
3. Судебный исполнитель в качестве органа исполнения в рамках правоотношений, выстраиваемых в процессе исполнения, находится в привязке к кредитору и должнику. Гарантии предоставления правовой защиты кредитору требуют отражения выдержанной в рамках конституционных норм основной сути осуществления властных полномочий исполнения строго регламентированными государственными органами и чиновниками, причем законодатель при формировании правоотношений, выстраиваемых в процессе исполнения, имеет широкую свободу законотворческой инициативы. Более широкая свобода управления процессом принудительного исполнения со стороны кредитора, как это предусмотрено в действующем законодательстве, соответствует как принципу частной автономии, так и принципу обеспечения гарантий правовой защиты и одновременно является необходимым принципом для будущего расширения компетенций судебного исполнителя в рамках процедур принудительного исполнения судебных решений. Более широкие рамки для решения судебного исполнителя по собственному усмотрению, как в части обращения взыскания, так и по вопросам реализации арестованного имущества и, в частности, распределения очередности исполнения при наличии конкуренции кредиторов, были бы не увязаны с принципом приоритетности исполнения. Расширения компетенций, обременяющих право кредитора на участие в управлении процедурой принудительного взыскания, необходимо избежать. Функции судебного исполнителя по своей сути не могут отождествляться с функциями социального инженера. Более того, в будущем такая задача была бы для него чрезмерной.
4. А. Наложение ареста на право требования третьего лица (секвестр обязательства третьего лица) следует оставить в зоне компетенции суда; право секвестра не должно быть делегировано судебному исполнителю.
Б. Реформа в области расширения возможностей по раскрытию информации в системе принудительного исполнения 2013 года справедливо передает в компетенцию судебного исполнителя функции получения первичной справки об имущественном состоянии должника. Если планируемая европейская декларация об имуществе должника приобретет статус получившего законную силу документа, то рекомендуется также и передача полномочия по получению этой декларации судебным исполнителем.
В. Действующее право приостановления исполнения и установления отсрочки исполнения по решению судебного исполнителя (в соответствии с § 813a ГПК Германии) в принципе не вызывает возражений, так как соблюдается право кредитора на участие в управлении процедурой принудительного исполнения. Планируемое реформой 2013 года расширение компетенции судебного исполнителя при решении вопросов об отсрочке и приостановлении исполнения также соответствует основному принципу свободы кредитора на участие в управлении процедурой принудительного исполнения, но ограничение выбора кредитора по принципу "все или ничего" при отсрочке платежа и частичного платежа по усмотрению судебного исполнителя не убеждает. Сомнительными представляются вменяемая судебному исполнителю обязанность продумывать схемы мирного урегулирования спора, а также требование приведения обоснованных и достаточно убедительных подтверждений платежеспособности должника, которые придают функциям судебного исполнителя частичное подобие полномочий судьи. Возможность получения у кредитора его предварительного обязывающего согласия на подписание с должником графика погашения задолженности может отпасть вместе с введением поправок, вступающих в силу в 2013 году.
5. Судебный исполнитель, согласно действующему Закону (de lege lata), - не менеджер по управлению долгами, а суверенный децентрализованный государственный орган отправления правосудия, наделенный определенными властными полномочиями. Вряд ли стоит рассчитывать, что профессиональный облик и содержание задач судебного исполнителя по будущему закону (de lege ferenda) изменятся настолько, что можно будет вести речь об управлении долгами. Конституционные гарантии правовой защиты кредитора и обязательства судебного исполнителя в рамках правоотношений, выстраиваемых в процессе исполнительного производства, в конечном итоге противостоят истинной сути управления долгами в смысле проводимого под личную ответственность взыскания долга.
Список литературы
1. Брунс Б. Нормы права в области принудительного взыскания // Немецкий журнал судебных исполнителей. 2006. N 3-1 и посл.
2. Брунс Б. Нормы права в области принудительного взыскания // Немецкий журнал судебных исполнителей. 1985. N 3.
3. Речь Председателя Немецкого союза судебных исполнителей Вальтера Гитманна по поводу празднования 100-летнего юбилея Немецкого союза судебных исполнителей. 8 мая 2009 г., Берлин // URL: htpp:// www.dgvb.de/ index.php/ de/ archiv/ 38-rede-zum-festakt.pdf.
4. Брунс Б. О нормах французского права принудительного исполнения судебных решений // Заметки о профессиональном праве. 1996.
5. Брунс Б. Обзор английской системы принудительного исполнения // Заметки о профессиональном праве. 1996.
6. Материалы Федерального конституционного суда ФРГ.
7. Интервью Б. Брунса "Журналу европейского частного права". 2010.