Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово - промышленной палате РФ

ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО ПРИ РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ПРИ ТОРГОВО - ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЕ РФ

В. КАБАТОВ

В. Кабатов, профессор МГИМО, арбитр МКАС, доктор юридических наук.

I. Право, применимое к процедуре арбитражного разбирательства

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово - промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС) представляет собой постоянно действующий арбитраж (третейский суд), призванный рассматривать споры из договорных и иных гражданско - правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей. Главным образом это споры между отечественными предпринимателями и их иностранными партнерами. Вместе с тем в МКАС могут рассматриваться споры, обеими сторонами которых выступают иностранные фирмы <*>. К компетенции МКАС относится также рассмотрение споров предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права России. -------------------------------- <*> Например, во ВТАК, преемником которой является МКАС, рассматривались споры между французской и швейцарской, между шведской и финской фирмами. - См.: Торгово - промышленная палата СССР: Арбитражная практика: Ч. X. М., 1985. С. 62, 70.

К процедуре производства дел в МКАС применяется российское право. МКАС осуществляет свою деятельность в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 года "О международном коммерческом арбитраже" <*> (далее - Закон), в основу которого положен Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже. Приложением к Закону является Положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово - промышленной палате Российской Федерации (далее - Положение), которым на упомянутую палату возложено утверждение Регламента МКАС. -------------------------------- <*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

В статье 19 Закона установлено, что стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом. Арбитражная оговорка, рекомендуемая для включения во внешнеэкономические договоры, предусматривает, что передаваемые в МКАС споры должны разрешаться в соответствии с его Регламентом. Такого рода отсылка к Регламенту свидетельствует о договоренности сторон относительно арбитражной процедуры. Однако и в том случае, когда в арбитражной оговорке, которая предполагает рассмотрение споров в МКАС, отсутствует отсылка к его Регламенту, арбитражное разбирательство будет осуществляться на основе указанного Регламента. Это положение, получившее широкое распространение в международной практике, нашло свое отражение в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года, участницей которой является и Россия. В п. 1 ст. IV этой Конвенции говорится: стороны арбитражного соглашения могут по своему усмотрению предусматривать передачу споров на разрешение постоянного арбитражного органа - в этом случае рассмотрение споров будет производиться в соответствии с регламентом такого органа. Регламент МКАС, утвержденный Торгово - промышленной палатой РФ, вступил в силу с 1 мая 1995 года. Он применяется в отношении споров, разбирательство которых начато с указанной даты, если ни одна из сторон, участвующих в споре, не потребует использования правил арбитражного разбирательства, действовавших на момент заключения арбитражного соглашения. Регламент МКАС разработан на основе Закона и Положения. Нормы Положения, связанные с деятельностью МКАС, полностью воспроизведены в Регламенте. Что касается Закона, то некоторые его правила остались за пределами Регламента, например предписания раздела II ("Арбитражное соглашение"), включающие, в частности, определение арбитражного соглашения и устанавливающие его форму, раздела VII ("Оспаривание арбитражного решения") и раздела VIII ("Признание и приведение в исполнение арбитражных решений"). Поэтому арбитры при рассмотрении споров применяют предписания не только Регламента, но и Закона. Некоторые положения Регламента сформулированы иначе, чем диспозитивные нормы Закона. Например, в ст. 21 Закона установлено: "Если стороны не договорились об ином, арбитражное разбирательство в отношении конкретного спора начинается в день, когда просьба о передаче этого спора в арбитраж получена ответчиком". А в параграфе 14 Регламента предусмотрено, что арбитражное разбирательство начинается с подачи искового заявления; датой подачи искового заявления считается день его вручения МКАС, а при отправке по почте - дата штемпеля почтового ведомства места отправления. При рассмотрении в МКАС вопроса о начале арбитражного разбирательства будет применяться указанное положение Регламента как специальная норма. В Регламент включены достаточно подробные предписания относительно процедуры арбитражного разбирательства: формирование состава арбитража, подготовка дела к разбирательству и его ведение, вынесение решения и другие вопросы. Они носят в основном императивный характер. Вместе с тем есть и некоторые диспозитивные нормы. Например, в параграфе 23 предусмотрено, что по соглашению сторон может быть сокращен установленный Регламентом срок для направления повесток о времени и месте проведения слушания по делу. По вопросам, не решенным в Регламенте, стороны могут согласовать соответствующие положения, которыми будут руководствоваться арбитры. По вопросам, не урегулированным ни Регламентом, ни соглашением сторон, МКАС ведет разбирательство по своему усмотрению. При этом должны соблюдаться нормы российского законодательства о международном коммерческом арбитраже, а также принцип равного отношения к сторонам. Каждой стороне должны быть предоставлены необходимые возможности для защиты своих интересов (параграф 13). Например, в Регламенте не определен порядок опроса свидетелей. При отсутствии соглашения сторон по этому вопросу арбитры могут, принимая во внимание обстоятельства дела, по своему усмотрению установить, что первоначально свидетелю будут задаваться вопросы арбитражным судом, после чего - сторонами, или же опрос свидетеля начнет сторона, его пригласившая. МКАС является разновидностью третейского суда. В этой связи нужно обратить внимание на то, что на организацию и деятельность МКАС не распространяется Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 года <*>, о чем прямо сказано в ст. 1 этого Положения. К организации и деятельности МКАС неприменим также Регламент Третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово - промышленной палате РФ и регламенты других третейских судов, действующих в России <**>. -------------------------------- <*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 30. Ст. 1790. <**> См.: Третейский суд: Законодательство, практика, комментарий. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 190 - 304.

В практике МКАС встречаются иногда ссылки представителей спорящих сторон на положения Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК). Такого рода ссылки не принимаются во внимание арбитрами, поскольку АПК определяет судопроизводство в арбитражных судах, действующих на основе Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 года "Об арбитражных судах в Российской Федерации", правовая природа которых принципиально отличается от правовой природы МКАС. В соответствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 года "О судебной системе Российской Федерации" арбитражные суды входят в судебную систему Российской Федерации. В отличие от этих судов МКАС не является государственным образованием и не входит в судебную систему РФ. Рассмотрение спора в МКАС возможно лишь при наличии письменного соглашения об этом между сторонами или в силу международного договора. Участвующие в спорах стороны сами избирают арбитров, которые будут рассматривать их спор. Смешение МКАС с арбитражными судами происходит главным образом из-за их наименования: в обоих случаях в наименование входят слова "арбитражный суд". Что касается собственно арбитражных судов, то их наименование не является адекватным характеру их деятельности. Они не являются, по сути, третейскими судами и именуются арбитражными без достаточных к тому оснований. Среди юристов все чаще высказываются предложения об их переименовании в хозяйственные или коммерческие суды. Такого рода предложения заслуживают всяческой поддержки. Вместе с тем трудно надеяться на быструю реализацию этих предложений, поскольку это связано с необходимостью внесения соответствующих изменений в действующую Конституцию России. По тем же причинам к процедуре рассмотрения споров в МКАС неприменимы и положения, содержащиеся в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР (ГПК). Однако здесь необходимы некоторые оговорки. Законом о международном коммерческом арбитраже предусмотрено обращение стороны, участвующей в арбитражном разбирательстве, в соответствующий суд общей компетенции: Верховный суд республики в составе Российской Федерации, краевой, областной, городской суд, суд автономной области, суд автономного округа по месту арбитража (ст. 6). Такого рода обращения могут иметь место в двух ситуациях. Во-первых, в случае принятия МКАС постановления по вопросу о своей компетенции, вынесенному в предварительном порядке (п. 3 ст. 16). Во-вторых, при оспаривании арбитражного решения (ст. 34). В обоих случаях суды будут рассматривать заявленные ходатайства в соответствии с положениями гражданского процессуального законодательства. Приведение в исполнение решений МКАС осуществляется, как известно, на основе исполнительного листа, выдаваемого судом общей юрисдикции по месту нахождения ответчика. При этом применяются соответствующие положения ГПК РСФСР, а также Федеральных законов от 21 июля 1997 года "Об исполнительном производстве" и "О судебных приставах". В признании и приведении в исполнение решения МКАС может быть отказано лишь в случаях, предусмотренных в ст. 36 Закона "О международном коммерческом арбитраже".

II. Право, применимое к существу спора

1. Выбор применимого права сторонами спора

В силу ст. 28 Закона МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами материального права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Таким образом, вопрос о выборе права решается на основе принципа, который в доктрине получил наименование автономии воли сторон. Этот принцип нашел свое выражение и в ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 года. В российском законодательстве не предусмотрено прямых ограничений автономии воли. Однако есть нормы, использование которых может привести к ее ограничению. Для некоторых договоров вопрос о применимом материальном праве решается императивными нормами российского законодательства, что практически исключает соглашение сторон. Это относится, например, к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан (п. 2 ст. 166 Основ). Применению избранного сторонами иностранного права может воспрепятствовать его противоречие публичному порядку или императивным нормам российского законодательства, о чем подробнее будет сказано в следующем подразделе. Стороны могут зафиксировать письменно избрание ими применимого права в арбитражном либо в отдельном соглашении. В практике МКАС встречаются случаи, когда согласие сторон относительно применимого права выражается сторонами устно во время слушания дела и заносится в протокол. В одном из решений МКАС арбитры, обосновывая выбор применимого права, ссылались, в частности, на то, что, хотя контракт и не содержит условия о применимом праве, стороны спора, как явствует из исковых заявлений по основному и встречному искам, исходят из применения к их отношениям по контракту российского права <*>. -------------------------------- <*> Практика международного коммерческого арбитражного суда / Сост. и автор комментария М. Г. Розенберг. М., 1997. С. 169. Далее - Практика МКАС.

Обычно избирается право страны одного из контрагентов. Не исключается также выбор права третьей страны. В п. 1 ст. 28 Закона предусмотрено, что любое указание на право или систему какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Тем самым исключаются последующие отсылки к материальному праву другого государства, то есть применение так называемой обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны. Стороны могут договориться о применении к их отношениям не только норм права, содержащихся в законах и подзаконных актах соответствующего государства, но и обычаев. В ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров 1980 года (далее - Венская конвенция) содержится прямое указание на этот счет: "Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились". О применении торговых обычаев говорится и в ст. 28 Закона РФ <*>. Различаются два вида применяемых в международной торговле обычаев. Условно их можно назвать национальными и международными. -------------------------------- <*> О понятии торгового обычая см.: Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 6; Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С. 215; Зыкин И. С. Обычай и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 10.

Первые входят в правовую систему того или иного государства и применяются при соответствующей отсылке к этой системе. Вторые представляют собой правила, сложившиеся в практике международной торговли. Их субсидиарное применение основывается на отсылке не к национальному праву, а непосредственно к указанным правилам. Наиболее часто встречаются отсылки к сложившимся в международной торговой практике базисным условиям (торговым терминам) СИФ, ФОБ и др. Поскольку толкование этих обычаев в различных странах не всегда совпадает, Международной торговой палатой разработаны, время от времени обновляются и публикуются Международные правила толкования торговых терминов - ИНКОТЕРМС <*>. Во избежание споров относительно того или иного торгового термина сторонам целесообразно в своем контракте сделать необходимые оговорки к его содержанию либо включить отсылку к соответствующей редакции ИНКОТЕРМС. -------------------------------- <*> Русский текст ИНКОТЕРМС 1990 в переводе Н. Г. Вилковой см. в книге Розенберга М. Г. Контракт международной купли - продажи. М., 1996. С. 491.

В иностранной доктрине, а также в арбитражной и судебной практике получила определенное распространение позиция, согласно которой применение обычаев международной торговли связывается с воплощением в жизнь теории "lex mercatoria" <*>. -------------------------------- <*> Комаров А. С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран // Материалы секции права ТПП СССР N 38: Сборник. М., 1988. С. 63.

В основу этой теории положен тезис о существовании некой автономной, обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономические операции. В качестве источников "lex mercatoria" называются международные конвенции, "модельные законы", служащие образцом для национальных систем права, а также международные торговые обычаи. В российской доктрине высказывается сдержанное отношение к этой теории. Нет ее безоговорочного признания и в иностранной литературе <*>. -------------------------------- <*> Подробнее об этом см.: Зыкин И. С. Теория "Lex mercatoria" // Международное частное право. М., 1994. С. 396 - 405.

Уместно будет отметить, что Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 году была завершена многолетняя работа над документом, получившим название "Принципы международных коммерческих договоров" (далее - Принципы УНИДРУА) <*>. -------------------------------- <*> Официальный перевод этого документа на русский язык издан Международным центром финансового развития. М., 1996.

Этот документ не носит обязательного характера. Как сказано в его преамбуле, Принципы УНИДРУА подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться ими. В преамбуле предусматривается также возможность их применения, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями. Они могут использоваться и для решения вопроса, возникающего тогда, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Как говорится во введении, Принципы УНИДРУА не предполагают правительственного одобрения, они не являются обязательным документом и их применение в конце концов зависит от их убедительной авторитетности. О практическом значении, которое в ближайшем будущем могут приобрести Принципы УНИДРУА, уже упоминалось в нашей литературе <*>. Не исключено, что в этой связи и отношение к "lex mercatoria" может претерпеть некоторые изменения. -------------------------------- <*> Поздняков В. С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. М., 1996. С. 24.

В практике МКАС неоднократны случаи, когда спорящие стороны договаривались о применении к их отношениям положений и других документов, носящих рекомендательный характер. В частности, в контракте, заключенном российской организацией с финской фирмой, было установлено, что во всем, что не предусмотрено контрактом, стороны будут руководствоваться положениями ОУП СЭВ - Финляндия <*>. -------------------------------- <*> Практика МКАС. С. 196. Дело N 230/1994.

В этом и других аналогичных случаях положения, к которым сделаны отсылки, считаются инкорпорированными в заключенный сторонами договор. Аналогичной может быть ситуация и в том случае, если стороны договора - юридические лица государств, которые не участвуют в какой-либо международной конвенции, согласились применять положения этой конвенции к своим отношениям.

2. Применение права арбитрами

На основании Закона МКАС разрешает споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора (п. 1 ст. 28). В ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года, участницей которой является и Россия, установлено: "Если нет указаний сторон о надлежащем применимом праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой". Аналогичное положение содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и в российском Законе. При выборе коллизионной нормы, на основе которой будет определяться применимое материальное право, арбитры МКАС обычно исходят из принципа lex fori и применяют коллизионные нормы Российской Федерации, опираясь при этом на доктрину и многолетнюю практику МКАС. Вместе с тем и Конвенция 1961 года, и Закон РФ не исключают использования и других коллизионных норм. Действующие в России коллизионные нормы, в соответствии с которыми определяются нормы материального права, применимые к внешнеэкономическим сделкам, находятся в разделе VII Основ гражданского законодательства <*>. -------------------------------- <*> В практике МКАС все еще встречаются споры, связанные с договорами, заключенными до 3 августа 1992 года, когда на территории Российской Федерации вступили в силу указанные Основы. В этих случаях арбитры с учетом ст. 5 Федерального закона от 30 ноября 1994 года "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" применяют коллизионную норму ст. 566 ГК РСФСР 1964 года.

В настоящее время подготовлен проект третьей части Гражданского кодекса РФ, содержащий раздел "Международное частное право" <*>. С принятием законодателем этого раздела и включением его в новый ГК произойдет некоторое изменение российского коллизионного права. -------------------------------- <*> Первый вариант этого проекта был опубликован 30 ноября 1996 года в приложении к "Российской газете" - "Бизнес в России".

По сравнению с Гражданским кодексом РСФСР 1964 года коллизионные привязки по внешнеэкономическим сделкам, содержащиеся в Основах 1991 года, подверглись изменению. Если, например, по ст. 566 ГК РСФСР права и обязанности сторон определялись по законам места совершения сделки, теперь эта привязка вообще не зависит от места заключения договора. Кроме того, она подверглась диверсификации. Например, к договору купли - продажи подлежит применению право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом, к договору имущественного найма - наймодателем и т. д. (п. 1 ст. 166 Основ). К договорам о выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству применяется другая привязка - к праву страны, где создаются предусмотренные договором результаты (п. 2 ст. 166). К правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в ст. 166, применяется право страны, где учреждена, находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора (п. 5 ст. 166). Руководствуясь этим правилом, МКАС при рассмотрении спора, возникшего в связи с ненадлежащим исполнением бартерного контракта, избрал в качестве применимого право по месту нахождения стороны, ненадлежащим образом исполнившей свои обязательства <*>. -------------------------------- <*> Практика МКАС. С. 122. Дело N 326/1994.

В проекте части третьей ГК РФ содержится новый для российского права коллизионный критерий - право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Этот критерий уже получил определенное распространение в современном мире. Он используется, например, в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли - продажи товаров 1986 года <*>, в Римской конвенции 1980 года "О праве, применимом к договорным обязательствам" <**>, а также закреплен законодательством ряда государств, в том числе США и Китая <***>. -------------------------------- <*> Русский текст Конвенции см. в кн. Розенберга М. Г. Контракт международной купли - продажи. М., 1996. С. 245. <**> См.: Бардина М. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕС // Хозяйство и право. 1997. N 4. С. 115. <***> См.: Вилкова Н. Унификация коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов // Хозяйство и право. 1997. N 12. С. 145.

В соответствии с избранными коллизионными нормами арбитры применяли материальное право различных государств. Например, в 1993 - 1995 годах применялось право США (Единообразный торговый кодекс в редакции, действующей в штате Калифорния), польское, финское, французское, шведское, германское, швейцарское право, право бывшей Чехословацкой республики <*>. -------------------------------- <*> См.: Розенберг М. Г. Контракт международной купли - продажи. М., 1996. С. 51.

При применении арбитрами иностранного права встает вопрос о порядке установления его содержания и о его толковании. В силу ст. 157 Основ гражданского законодательства МКАС устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. МКАС в этих целях может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Обычно арбитры опираются на представленные участвующими в деле лицами документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Такое право признается Основами гражданского законодательства за сторонами и они нередко им пользуются. Иногда арбитры самостоятельно устанавливают содержание тех или иных положений иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на все предпринятые меры, установить не удалось, то в силу п. 2 ст. 157 Основ применению подлежит российское право. Как говорится в ст. 158 Основ гражданского законодательства, иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы публичному порядку. В этих ситуациях применяется российское право. Оговорка о публичном порядке имеет довольно давнюю историю, она получила широкое освещение в доктрине, закреплена в законодательстве и судебной практике многих стран <*>. Вместе с тем вряд ли можно сказать, что понятию "публичный порядок" присуща достаточная четкость. -------------------------------- <*> См.: Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1973. С. 326; Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1994. С. 93; Бабаев М. Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве // Международное частное право. М., 1994. С. 462.

В российском законодательстве термин "публичный порядок" используется как синоним основ российского правопорядка. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Российской Федерации (ст. 158 Основ). В практике МКАС не было случаев, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке. В российской и иностранной литературе обсуждается вопрос о соотношении норм, подлежащих применению в силу соглашения сторон или в силу коллизионных норм, и императивных норм страны, где происходит рассмотрение спора <*>. При этом отмечается, что в Гаагской конвенции 1986 года и в Римской конвенции 1980 года, а также в праве некоторых государств приоритет отдается императивным нормам. -------------------------------- <*> См.: Комаров А. С. Указ. статья. С. 68 - 69; Бардина М. Указ. статья. С. 122; Вилкова Н. Указ. статья. С. 146.

В действующем российском законодательстве нет общего правила на этот счет. Однако некоторые конкретные вопросы решены вполне однозначно. Например, в ст. 165 Основ установлено, что форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, определяется законодательством Российской Федерации. Поэтому в случае несоблюдения простой письменной формы такой сделки будет применяться императивная норма п. 3 ст. 162 ГК РФ о ее недействительности, независимо от того, что в применимом праве, избранном сторонами, этот вопрос решался бы иначе. Аналогичным образом при разрешении спора, возникшего из договора о создании на территории России совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан, в силу п. 3 ст. 166 Основ также будут применяться императивные нормы российского законодательства. Таким образом, в соответствии с действующим российским законодательством приоритет российским императивным нормам будет принадлежать лишь в конкретных случаях, прямо предусмотренных законом (помимо оговорки о публичном порядке). Это подтверждается и тем, что в практике МКАС были случаи применения сроков исковой давности, установленных иностранным законодательством, которые отличались от срока, определенного императивной нормой российского права. В проект части третьей ГК РФ включено общее положение по рассматриваемому вопросу, из которого следует, что императивные нормы законодательства Российской Федерации регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, во-первых, вследствие указания об этом в самой норме или, во-вторых, ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Первое условие близко к тому положению, которое соответствует Основам гражданского законодательства. Что же касается второго, то его применение будет складываться, по-видимому, в судебной и арбитражной практике. Западные юристы в качестве примера называют положения законодательства о недобросовестной конкуренции, антитрестовское законодательство. Арбитры МКАС при разрешении споров применяют положения международных договоров. Чаще всего речь идет о применении положений Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. При этом возникают прежде всего два вопроса. Во-первых, на каких основаниях возможно применение этой Конвенции и, во-вторых, каково ее соотношение с национальным правом, применение которого предусмотрено соглашением сторон или соответствующей коллизионной нормой? В силу п. 1 "а" ст. 1 Конвенции она применяется к договору купли - продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах - участниках Конвенции. МКАС по своей инициативе должен использовать ее положения и в том случае, если стороны не будут на них ссылаться. Вместе с тем нужно иметь в виду, что в силу ст. 6 Конвенции стороны своим соглашением могут исключить ее применение либо, при соблюдении определенных условий (ст. 12), отступить от любого из ее положений или изменить его действие. Венская конвенция применима к отношениям сторон и в тех случаях, когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства (п. 1 "b" ст. 1 Конвенции). Обычно это положение используется тогда, когда лишь государство одной из сторон договора является участником Конвенции. Оно основывается на признании того, что положения международных договоров служат составной частью правовых систем государств - участников этих международных договоров. Этот принцип получил свое признание сначала в доктрине и арбитражной практике, а впоследствии и в законодательстве. В частности, в России этот принцип зафиксирован в ст. 15 Конституции РФ и в ст. 7 ГК РФ. МКАС в своей практике неоднократно применял положения Конвенции на основании ее п. 1 "b" ст. 1. Например, в деле N 99/1994 сторонами спора были российская организация и фирма из государства, не являющегося участником Конвенции. Поскольку применимым к отношениям сторон в силу соответствующей коллизионной нормы было признано российское право, арбитры, опираясь на п. 1 "b" ст. 1 Конвенции, разрешили спор на основе ее положений. В принятом решении было, в частности, указано, что в соответствии с Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора <*>. Следует, однако, иметь в виду, что некоторые государства (например, Китай и США) при ратификации или утверждении Конвенции сделали заявления о том, что они не связаны положениям и ее п. 1 "b" ст. 1. -------------------------------- <*> Практика МКАС. С. 160.

Гипотетически возможна и такая ситуация, когда стороны, коммерческие предприятия которых находятся в государствах, не участвующих в Конвенции, договорились о применении к их спору, рассматриваемому в МКАС, российского права. В этой ситуации к их спору будет применима и Венская конвенция. Вопрос о соотношении Венской конвенции и применимого национального права решен непосредственно в самой Конвенции: вопросы, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (п. 2 ст. 7). Таким образом, национальное право может применяться субсидиарно не только при отсутствии в Конвенции прямого разрешения того или иного вопроса, но одновременно и при отсутствии возможности применить общие принципы, на которых она основана. В российской и иностранной литературе к таким принципам относят, в частности, добросовестность, автономию воли, разумность при оценке поведения сторон <*>. -------------------------------- <*> Подробнее об этом см.: Венская конвенция о договорах международной купли - продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 28 - 29; Вилкова Н. Г. Применение международных правовых документов в практике разрешения внешнеторговых споров // Право и арбитражная практика. ТПИ РФ: Сборник. М., 1997. С. 8.

Вопрос о выборе в этом случае применимого права решается в соответствии с выбором применимого права самими сторонами либо арбитрами на основе коллизионных норм. Пожалуй, чаще всего субсидиарно к Конвенции арбитры применяли национальное право, взыскивая проценты при просрочке исполнения денежных обязательств. Как известно, в ст. 78 Конвенции предусмотрено право на взыскание процентов с просроченной суммы. Однако размер таких процентов в ней не установлен. Его невозможно вывести из общих принципов Конвенции. Основываясь на положении п. 2 ст. 7, арбитры при определении размера этих процентов исходили из норм применимого национального права. При этом использовались нормы не только российского права - дело N 133/94 <*>, но и права других стран. Например, в деле N 200/1994 - права Швейцарии <**>, в деле N 80/1994 - права Нидерландов <***>. -------------------------------- <*> Практика МКАС. С. 192. <**> Практика МКАС. С. 79. <***> Практика МКАС. С. 75.

В Конвенции предусмотрено, что при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли (п. 2 ст. 9). В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" говорится о том, что во всех случаях арбитры принимают решение с учетом торговых обычаев (п. 3 ст. 28). Аналогичное положение содержится и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (п. 1 ст. VII). Приведенные положения позволяют сделать вывод, что арбитры при вынесении решения могут применить соответствующий обычай по своей инициативе в тех случаях, когда стороны в своем договоре не предусмотрели его применение. Следует обратить внимание на то, что в качестве аналога термина "обычай" в российском законодательстве употребляются термины "обычай делового оборота" (ст. 5 и 421 ГК) и "торговые обычаи" (ст. 28 Закона). В решениях МКАС в таком же значении встречаются ссылки на "международную коммерческую практику" <*>, "международно - правовую практику". Примером последней может служить вынесенное в 1997 году по делу N 229/96 решение, в котором арбитраж, опираясь на международно - правовую практику, выраженную в Принципах УНИДРУА (ст. 7.4.13), снизил размер требуемой истцом неустойки. Это решение свидетельствует, в свою очередь, о применении указанных Принципов по инициативе арбитража. -------------------------------- <*> Практика МКАС. С. 157.

Название документа