Присвоение предмета залога залогодержателем в современном российском праве

ПРИСВОЕНИЕ ПРЕДМЕТА ЗАЛОГА ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЕМ В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

А. О. РЫБАЛОВ

Рыбалов Андрей Олегович, доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук.

В статье освещаются вопросы, возникающие при применении в отечественной судебной практике подзабытого способа обращения взыскания на заложенное имущество. Автор особо акцентирует внимание на проблемах применения в России института lex commissoria, или внесудебного присвоения предмета залога.

Ключевые слова: залог, предмет залога, присвоение заложенного имущества, внесудебное присвоение предмета залога, lex commissoria.

Привычным способом обращения взыскания на заложенное имущество является реализация его с публичных торгов. Между тем в последнее время можно наблюдать возвращение популярности другого способа - присвоения залогодержателем предмета залога в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства. В отечественном праве присвоение (как правило, внесудебное, т. е. lex commissoria) залогодержателем предмета залога в случае неисполнения должником обеспеченного обязательства было основным способом обращения взыскания на заложенное имущество как минимум с XIV в. Первая попытка заменить присвоение предмета залога его продажей с публичных торгов (правда, лишь в отношении движимости) была предпринята еще Иваном Грозным в 1557 г. Впрочем, несмотря на авторитет инициатора, новшество не прижилось - практика, похоже, его просто проигнорировала <1>. Следующая серьезная попытка заменить lex commissoria публичными торгами состоялась в 1737 г., когда Указ Императрицы Анны Иоанновны предписал обязательность торгов при обращении взыскания на заложенное имущество. Однако предлагаемый Указом 1737 г. механизм оказался недостаточно эффективным - из-за затянутости процедур кредитор порой не мог получить ни денег, ни заложенного имущества. Поэтому в 1744 г. было решено вернуться к прежнему порядку, а обязательность публичных торгов для продажи заложенного имущества устанавливалась только для случаев, когда залогодержателем выступала казна. И только в 1800 г. было наконец окончательно установлено, что взыскание на заложенное имущество обращается путем продажи с публичных торгов <2>. -------------------------------- <1> Как выразился Н. Н. Товстолес, указ "плохо применялся благодаря своекорыстию кредиторов" (см.: Товстолес Н. Н. Сущность залога в историческим развитии по русскому гражданскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1898. Кн. 9. С. 170). <2> См.: Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999.

Впрочем, нельзя сказать, что lex commissoria исчез со сцены. В частности, Д. И. Мейер полагал, что в отношении такого заложенного имущества, как требования, в качестве способа обращения взыскания было возможно только присвоение такого требования кредитором <3>. Статья 2168 т. X Свода законов Российской империи, определявшая порядок заклада ценных бумаг, говорила о праве залогодержателя по просрочке в исполнении обязательства, ими обеспеченного, оставить заложенные бумаги в свою пользу по биржевой цене <4>. Такой подход, впрочем, подвергался критике <5>. Кроме того, возможность применения lex commissoria сохранялась в так называемых местностях прежнего судебного устройства (Олонецкая, Астраханская, Оренбургская и Уфимская губернии) в отношении заложенных движимых вещей (ст. 632 ч. 2 т. XVI Свода законов). -------------------------------- <3> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 2. С. 204 - 205. <4> См.: Анненков К. Н. Система русского гражданского права. СПб., 1901. Т. 3: Права обязательственные. С. 421. <5> См.: Струкгов В. Г. О закладе долговых требований (de pignore nominum). СПб., 1891. С. 202 - 319.

Современным российским правом присвоение залогодержателем заложенного имущества, и в частности применение lex commissoria как внесудебного присвоения в залоговых отношениях, допускается, хотя и нельзя сказать, что такой способ в настоящее время можно назвать популярным. К примеру, Высший Арбитражный Суд РФ в своем решении от 10.04.2012 N 15085/11 указал, что "обращение предмета залога в собственность залогодержателя как способ реализации заложенного имущества является потенциально невыгодным для залогодателя, так как при таком способе реализации предмета залога не действуют общие правила удовлетворения требований залогодержателя, гарантирующие соблюдение интересов залогодателя (продажа предмета залога, удовлетворение требований кредитора из вырученной суммы, передача остатка суммы залогодателю). В связи с этим внесудебное обращение взыскания (то есть обращение взыскания на предмет залога без контроля со стороны суда) и последующая реализация предмета залога залогодержателем именно этим способом требуют от последнего максимальной осмотрительности и добросовестности, включая учет правомерных интересов и ожиданий залогодателя". Тем не менее возможность присвоения предмета залога в случае неисполнения обеспеченного требования была допущена Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество". Указанным Законом в п. 1 ст. 334 ГК РФ внесено дополнение, согласно которому в случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя. Условие о присвоении залога залогодержателем может быть установлено как при заключении договора о залоге, так и после его заключения. Возможно установление такого условия и в том случае, если залог возникает на основании закона, а не договора. Применение условия о присвоении залога залогодержателем допускается как к движимому, так и недвижимому заложенному имуществу. Уже упоминавшимся Законом N 306-ФЗ в Федеральный закон от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" (далее - Закон о залоге) была введена ст. 28.1 "Реализация заложенного движимого имущества". В соответствии с указанной статьей стороны договора о залоге движимого имущества могут предусмотреть в качестве последствия неисполнения обеспеченного обязательства переход права собственности на заложенное имущество к залогодержателю. В соответствии с Законом о залоге присвоение предмета залога возможно только как один из вариантов внесудебного обращения взыскания, т. е. в виде классического lex commissoria. Судебное обращение взыскания на движимость в соответствии с Законом о залоге предусматривает только один вариант - публичные торги. В этом положении заключается одно из отличий реализации механизма присвоения предмета залога в отношении движимых вещей от его применения в отношении недвижимости. Для включения условия о lex commissoria в договор о залоге движимого имущества необходимо, чтобы обеспеченное обязательство было связано с предпринимательской деятельностью, а стороны являлись юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями (п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге). Как показывает практика, суды строго следуют этому указанию Закона и признают недействительными положения договора о залоге движимого имущества, допускающие применение lex commissoria между физическими лицами, не являющимися предпринимателями <6>. -------------------------------- <6> См., напр.: решение Тракторозаводского районного суда г. Волгограда (опубликовано на сайте суда 20.12.2010); Кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам Томского областного суда от 07.02.2011 по делу N 33-334/2012; решение Радужнинского городского суда ХМАО - Югры от 17.04.2012 по делу N 2-348/2012.

Впрочем, исключение из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей физического лица, заключившего договор о залоге, содержащий положения о lex commissoria, не влечет за собой прекращение договора о залоге в соответствующей части. Кроме того, российский Гражданский кодекс, как известно, содержит положение, согласно которому физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем; суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23). Таким образом, главным критерием возможности применения lex commissoria в отношениях с участием физических лиц является предпринимательский характер обеспечиваемого обязательства. Российское право не требует обязательной передачи движимой вещи - предмета залога во владение залогодержателя. Поэтому правила о применении lex commissoria различаются в зависимости от того, кто владеет залогом. Если предмет залога находится во владении залогодержателя, право собственности на него переходит к залогодержателю в момент получения залогодателем уведомления об обращении взыскания на предмет залога. Если же предмет залога находится во владении залогодателя, право собственности переходит к залогодержателю только в момент передачи ему предмета залога. Если залогодатель отказывается передать имущество залогодержателю, последний будет вынужден обратиться в суд. В судебной практике исковые требования в таких случаях обычно формулируются как требование признать право собственности на предмет залога за залогодержателем и обязать залогодателя передать вещь - предмет залога истцу <7>. -------------------------------- <7> См., напр.: решения Бондарского районного суда Тамбовской области от 17.02.2011 по делу N 2-54 (2011) и по делу N 2-46 (2011).

Здесь возникают сразу два вопроса: (1) допустимо ли такое "превентивное" признание права собственности, ведь условие его возникновения - передача вещи - еще не выполнено; формально иск должен был бы заявляться о передаче вещи, и (2) остается ли предусмотренный сторонами механизм собственно условием о lex commissoria после вмешательства суда, ведь lex commissoria подразумевает автоматический переход права собственности в результате одностороннего волеизъявления залогодержателя. Если заложенная движимая вещь находится у залогодателя и ее в рамках производства удается там зафиксировать, ответ на первый вопрос должен быть, по всей видимости, утвердительным по причине наибольшей эффективности такой процедуры. В данном случае решение суда вполне может заменить традицию. Получившийся на практике механизм похож на уведомление владельца-залогодержателя о присвоении вещи, сделанное кредитором через суд. Уведомление залогодателя залогодержателем об обращении взыскания на предмет залога в виде его присвоения является, на наш взгляд, частным случаем реализации потестативного (секундарного) права, а реализация подобных прав, как отмечал, например, А. фон Тур, возможна и при помощи юрисдикционных органов <8>. -------------------------------- <8> Tuhr A., von. Tratado de las obligaciones. Granada: Editorial Comares, 2007. P. 14.

Ситуация выглядит сложнее, если вещь избежала ареста по иску залогодержателя и оказалась у третьего лица. Несмотря на то что позитивное право по общему правилу не препятствует передаче права собственности на вещь, которой нет во владении отчуждателя, Закон о залоге такому развитию событий противится. Хотя он буквально говорит лишь о том, что право собственности переходит к залогодержателю только в момент передачи ему предмета залога, если предмет залога находится во владении залогодателя, т. е. оставляет открытым вопрос о судьбе предмета залога в руках третьих лиц, но из смысла Закона следует, что и в последнем случае право собственности на предмет залога автоматически к залогодержателю переходить не может. С появлением регистрации залогов движимого имущества это правило, как нам кажется, должно сохраниться лишь для незарегистрированных залогов. Пока же реализация описанного выше механизма представляется возможной и в подобных случаях (с учетом разницы подходов судов общей юрисдикции, арбитражных судов и Конституционного Суда РФ к значимости осведомленности приобретателя заложенной вещи о наличии залога и будущих изменений законодательства). Впрочем, стороны могут нотариально удостоверить договор о залоге движимой вещи, содержащий условие о lex commissoria; в таком случае допускается обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством об исполнительном производстве. В случае если предметом залога являются имущественные права, они переходят к залогодержателю в момент получения залогодателем уведомления об оставлении заложенного имущества за залогодержателем при условии, что федеральным законом не установлен иной момент перехода прав на данный вид имущества (п. 5 ст. 28.1 Закона о залоге). Пункт 12 ст. 28.1 Закона о залоге регулирует наиболее болезненный вопрос, связанный с применением lex commissoria, - вопрос о соотношении размера обеспеченного залогом требования и стоимости предмета залога. Запрет применения lex commissoria, введенный еще в IV в. н. э. и затем вошедший во все европейские правопорядки, был обусловлен как раз тем обстоятельством, что разница в расчет не принималась, что вело к обогащению залогодержателя. В соответствии с действующим российским законодательством о залоге, если цена заложенного движимого имущества, право собственности на которое перешло к залогодержателю, превышает размер обеспеченного залогом требования, разница возвращается залогодателю (п. 12 ст. 28.1 Закона о залоге). Эта разница должна быть возвращена в срок, установленный соглашением между залогодателем и залогодержателем, либо, если такой срок не установлен, в течение десяти дней с даты, когда залогодержатель приобрел право собственности на заложенное движимое имущество. Если, напротив, стоимость заложенного движимого имущества недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Иное может быть предусмотрено соглашением сторон (п. 11 ст. 28.1 Закона о залоге). Присвоение залогодержателем заложенного недвижимого имущества регулируется Федеральным законом от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). Соответствующие изменения были внесены тем же Законом N 306-ФЗ. Стороны договора об ипотеке могут установить положение о том, что залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой при обращении взыскания на предмет ипотеки как во внесудебном порядке, так и по решению суда (ст. 59.1 Закона об ипотеке). Внесудебное присвоение предмета залога залогодержателем возможно только в тех случаях, когда сторонами договора о залоге выступают юридические лица или предприниматели, а обеспечиваемое залогом обязательство связано с предпринимательской деятельностью. Как и в случае с движимым имуществом, если физическое лицо теряет статус индивидуального предпринимателя, это обстоятельство не порочит условие о lex commissoria. В соответствии с Законом об ипотеке к отношениям сторон по оставлению залогодержателем за собой заложенного имущества применяются правила гражданского законодательства о купле-продаже (п. 2 ст. 55). Цена, по которой залогодержатель оставляет за собой заложенное имущество, определяется оценщиком. Если залогодатель или должник (при условии, что залогодателем является третье лицо) не согласен с проведенной оценкой заложенного имущества, он вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных реализацией заложенного имущества, по цене, указанной в отчете об оценке. Такая разновидность lex commissoria хорошо известна под названием pactum marcianum <9>. -------------------------------- <9> D. 20.1.16.9: "Предоставление залога или ипотеки может быть совершено таким образом, что если в определенное время не будут уплачены деньги, то залогодержатель будет владеть вещью на правах покупателя, причем вещь должна быть тогда оценена по справедливой цене: ведь в этом случае дело будет рассматриваться таким образом, что имеется некая условная продажа" // Дигесты Юстиниана. М., 2004. Т. 4. С. 35.

Если же одной из сторон (разумеется, чаще всего на стороне залогодателя) является физическое лицо, не являющееся предпринимателем, присвоение возможно, но только в судебном порядке, - такого мнения придерживается и судебная практика. Кроме того, применение lex commissoria невозможно и в случаях, указанных в п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке. Наибольшее оживление среди всех заинтересованных лиц вызвало правило, установленное п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке: если предметом залога является жилое помещение, но его стоимости недостаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, задолженность по обеспеченному ипотекой обязательству считается погашенной и обеспеченное ипотекой обязательство прекращается. Задолженность считается погашенной, если размер обеспеченного ипотекой обязательства меньше или равен стоимости заложенного имущества, определенной на момент возникновения ипотеки. Иными словами, обязательство погашается, несмотря на недостаточность стоимости залога, если стоимость заложенного имущества была выше размера долга (или равна) на момент возникновения ипотеки. При таких условиях, если стоимость имущества с момента возникновения ипотеки выросла, это выгодно залогодателю: и обязательство прекращается, и излишек выплачивается. Если же стоимость упала ниже размера обеспеченного долга, то залогодателю тоже хорошо: обязательство прекращается, и он не должен платить разницу. Это правило, безусловно, рассчитано на ипотеку с участием залогодателей - физических лиц, не связанную с предпринимательской деятельностью. Однако никаких исключений для залогодателей - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не сделано. Описанный выше механизм, к сожалению, оказался недостаточно четко проработанным в тексте Закона. Как известно, обращение взыскания путем продажи на торгах, т. е. в обычном порядке, означает, что в случае недостаточности стоимости заложенного имущества обязательство должника не прекращается и долг взыскивается на счет другого его имущества. Между тем оказалось, что в практике нет понимания того, распространяется ли правило п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке на случаи, когда реализация предмета залога происходит путем продажи на торгах и залогодержатель присваивает заложенную вещь при неудаче повторных торгов, - Закон устанавливает, что в таком случае он вправе оставить за собой заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества (п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке). Погашается ли обеспеченное залогом требование, если стоимость оставленной залогодержателем за собой в таком порядке вещи ниже размера этого требования? Как представляется, мы все же имеем дело с двумя принципиально разными ситуациями. Если бы оставление предмета залога за собой в случае неудачи торгов приводило к погашению требования кредитора независимо от конкретной стоимости заложенного имущества (лишь бы эта стоимость была недостаточна для удовлетворения требований кредитора), то к чему тогда указание, что залогодержатель вправе оставить за собой заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены? Ведь ни о каком зачете в счет покупной цены речи быть не может - требования залогодержателя просто погашаются. Стало быть, если исходить из разумного предположения, что обычно "размер обеспеченного ипотекой обязательства меньше или равен стоимости заложенного имущества, определенной на момент возникновения ипотеки", правило о 25% при таком прочтении Закона лишено смысла. Кроме того, вряд ли возможность удовлетворения требований, обеспеченных залогом, должна ставиться в зависимость от обстоятельств, могущих быть случайными (неудача торгов), - это слабо увязывается с самой идеей залога; в таком случае неудача торгов означала бы, что объем прав залогодержателя сокращается. Если уж реализация через торги началась, то в чем принципиальная разница между ситуациями, когда (1) торги состоялись, но вырученной суммы недостаточно для удовлетворения обеспеченных требований, и (2) торги не состоялись и залогодержатель оставляет заложенную вещь за собой, притом что ее стоимость меньше размера обеспеченного долга? Указывая на то, что по действовавшим в его время законам ответственность по залоговым требованиям распространялась только на заложенное имущество, Н. Н. Товстолес писал в 1898 г.: "Указанная особенность ныне действующей системы залогового права не заслуживает одобрения. Ведь только такие условия, которые способны усилить в капиталистах уверенность в обратном получении ссуженных ими денег, могут содействовать прочности поземельного кредита. Между тем лишение кредитора права искать удовлетворения из другого, кроме заложенного, имущества должника, когда предмет залога оказывается недостаточным, умаляет такую уверенность" <10>. Думается, "уверенность капиталистов" не менее важна для отечественного права и сегодня. -------------------------------- <10> Товстолес Н. Н. Указ. соч. С. 191.

Таким образом, присвоение по итогам несостоявшихся торгов предусматривает механизм, отличный от правил о "непосредственном присвоении", установленных п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке. В то же время в тех случаях, когда залогодержатель изначально решил воспользоваться альтернативной возможностью обращения взыскания - присвоением заложенной вещи без проведения торгов, возложение на него риска, предусмотренного п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке, вполне оправданно. Тем не менее суды общей юрисдикции порой применяют правила п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке и в тех случаях, когда залогодержатель оставляет вещь за собой по итогам несостоявшихся торгов <11>. Будем надеяться, что это лишь временное явление и дальнейшее развитие судебной практики будет все же происходить в правильном направлении. -------------------------------- <11> См., напр.: решение Промышленного районного суда г. Ставрополя от 13.06.2012 по делу N 2-2238/12, заочное решение Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила от 16.07.2012 по делу N 2-875/2012. А Омский областной суд сумел применить п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке и к отношениям, возникшим до введения его в действие с такой формулировкой: "В силу правового регулирования, установленного частью 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет... В данной связи суд правильно применил к спорным правоотношениям положение пункта 5 статьи 61 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в редакции статьи 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 405-ФЗ, предусматривающее улучшение правового статуса должника" (Апелляционное определение Омского областного суда от 25.07.2012 по делу N 33-4518/12).

Если говорить о самой процедуре присвоения недвижимого имущества как предмета залога, то ее реализация в судебном порядке особых затруднений на практике не вызывает, в частности, и в тех случаях, когда залогодателями жилой недвижимости выступают граждане. Такие ситуации распространены, и судебная практика в этом вопросе уже сложилась <12>. -------------------------------- <12> См., напр.: решения Горячеключевского городского суда Краснодарского края от 17.09.2012 по делу N 2-868/2012 и от 21.08.2012 по делу N 2-783/2012.

Несколько сложнее все выглядит в случае присвоения заложенного имущества во внесудебном порядке (lex commissoria). Закон об ипотеке не указывает, что является основанием внесения соответствующей записи в Реестр прав на недвижимое имущество. Иными словами, из самого Закона не ясно, необходима ли исполнительная надпись нотариуса или запись может быть внесена на основании заявления залогодержателя. Статья 25.4 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 1) говорит о том, что государственная регистрация права залогодержателя, оставляющего предмет ипотеки за собой, производится на основании заявления залогодержателя по представлении им следующих документов: нотариально удостоверенного договора об ипотеке (нотариально удостоверенного договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона), который содержит условие о lex commissoria, отметку о совершении исполнительной надписи, а также заявления залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документа, подтверждающего получение указанного заявления залогодателем. Федеральным законом от 06.12.2011 N 405-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество" ст. 89 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1 была дополнена указанием на то, что в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке нотариус совершает исполнительную надпись на договоре о залоге или, если права залогодержателя удостоверены закладной, исполнительная надпись совершается на закладной. Обращение взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса производится на основании среди прочего нотариально удостоверенного договора о залоге или нотариально удостоверенного договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 94.1 Основ законодательства РФ о нотариате). В условиях отсутствия требования об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке закономерно возникает вопрос: возможно ли получение исполнительной надписи нотариуса и, следовательно, обращение взыскания на заложенную недвижимость во внесудебном порядке, если нотариального удостоверения ипотеки нет? Из буквального прочтения Основ законодательства РФ о нотариате следует, что в таком случае получение исполнительной надписи нотариуса невозможно. Таким образом, внесудебное присвоение залогодержателем предмета залога в отношении недвижимости возможно только при помощи исполнительной надписи нотариуса. Будем надеяться, что в рамках реформирования законодательства о нотариате соответствующая процедура будет четко регламентирована.

------------------------------------------------------------------

Название документа