Независимая ипотека в проекте изменений ГК РФ

НЕЗАВИСИМАЯ ИПОТЕКА В ПРОЕКТЕ ИЗМЕНЕНИЙ ГК РФ

Н. Ю. РАССКАЗОВА

Рассказова Наталия Юрьевна, заведующая кафедрой гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук, доцент.

Статья посвящена нормам проекта изменений ГК РФ о "независимой ипотеке". Сделаны выводы относительно того, является ли новый инструмент "истинно независимым" обеспечением и насколько удовлетворительно предложенное в проекте регулирование. Правовая логика, продемонстрированная при анализе независимой ипотеки, применима к анализу ипотеки любого вида.

Ключевые слова: залог, ипотека, акцессорное обеспечение, независимое обеспечение, акцессорность, абстрактность, публичная достоверность.

Смысл многих действующих норм об ипотеке трудно понять, тем более трудно соединить их в логически непротиворечивую систему. Сложно и с независимыми обеспечениями, которые представлены в нашем правопорядке только банковской гарантией. Практика очень настороженно принимает их как альтернативу привычной акцессорности. Между тем в проекте Закона о внесении изменений в ГК РФ (далее - проект, проект ГК) <1> появилось понятие "независимая ипотека". Соединив ипотеку с независимостью, получаем уравнение с двумя неизвестными. Решаемо ли оно сегодня? -------------------------------- <1> Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая Госдумой РФ в первом чтении 27.04.2012). Ссылки на статьи проекта означают ссылки на текст статей ГК РФ в редакции проекта.

Общие замечания

Прежде чем перейти к ответу на поставленный вопрос, сделаем несколько замечаний по поводу логики, на которой основано регулирование ипотеки как вида залога. Во-первых, необходимо разграничивать договорное обязательство, в силу которого залогодатель обязуется предоставить залогодержателю обеспечение, с одной стороны, и право залога - с другой. Ипотека, как это с очевидностью следует из действующего ГК РФ, Закона об ипотеке <2> и проекта ГК, - это право залога, обременяющее недвижимость. Настоящая статья не затрагивает договор об ипотеке. -------------------------------- <2> Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке).

Во-вторых, необходимо разграничивать свойство акцессорности и свойство независимости. Для описания связи между основным и обеспечительным обязательствами <3> используются только две эти категории. Чтобы создать непротиворечивую систему регулирования, следует исходить из того, что понятия акцессорности и независимости являются взаимоисключающими: обеспечение может быть либо акцессорным, либо независимым. Таким образом, отсутствие акцессорности означает независимость - и наоборот. -------------------------------- <3> Следует понимать, что применительно к обеспечениям (особенно вещным, которые могут существовать вне договора) речь идет о связи субъективных прав: обеспеченного права (требования) и обеспечивающего его права (требования). Но приходится считаться с привычным словоупотреблением.

Акцессорность может выражать различную степень связанности основного и обеспечительного обязательств: от очень жесткой (в этом случае обеспечение с момента возникновения привязано к основному обязательству, которое должно быть описано максимально подробно и прекращается при любом изменении этого обязательства) до предельно ослабленной (когда ипотека обеспечивает такое обязательство, которое определено самым общим образом либо вообще не определено). Но независимо от того, насколько сильна или слаба связь между основным и обеспечительным обязательствами, акцессорность всегда обладает двумя признаками: кредитор вправе реализовать свои обеспечительные права (1) только при условии существования обеспеченного долга и (2) в размере, не превышающем этот долг. Оба признака устанавливаются на момент реализации обеспечительного права. У свойства независимости нет деления на степени, подобно тому как, по справедливому замечанию булгаковского героя, оно отсутствует у свежести осетрины: осетрина либо свежая, либо нет. Независимость обеспечительного обязательства либо есть, либо ее нет. Обеспечение независимо от основного обязательства, если оно не обладает признаками акцессорности. Это значит, что должник по независимому обеспечительному обязательству не вправе противопоставлять требованию кредитора возражения, связанные с основным обязательством, а кредитор может реализовать свое обеспечительное право независимо от того, существует ли основное обязательство. Этот вывод подтверждается и в отношении независимого личного обеспечения - банковской гарантии <4>, и в отношении независимого вещного обеспечения <5>. -------------------------------- <4> Статья 370 ГК РФ; ст. 5 Унифицированных правил для гарантий по требованию, публикация Международной торговой палаты 2010 г. N 758 (также см.: Pierce A. Demand guarantees in international trade. London, 1993. P. 23 etc.). <5> См.: Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 48; Vliet L., van. The German Grundschuld // The Edinburgh Law Review 16.2 (2012). P. 162; и др.

В-третьих, необходимо разграничивать свойства независимости и абстрактности. Абстрактность (от лат. abstractio - отвлечение) означает отсутствие связи между каузой сделки и самой сделкой. По общему правилу порок каузы <6> влечет недействительность сделки, а следовательно, и порождаемого ею обязательства. В исключительных случаях юридическая сила сделки и ее правовой эффект не зависят, если выражаться языком классической цивилистики, от каузального момента. Такие сделки и создаваемые ими обязательства называют абстрактными. Должник в абстрактном обязательстве не может противопоставить требованию кредитора возражения, основанные на дефектах каузы сделки, из которой возникло это обязательство <7>. Альтернативой абстрактности является каузальность, альтернативой независимости - акцессорность. -------------------------------- <6> Кауза - та непосредственная правовая цель, которую преследует сторона, совершая сделку. Кауза обязательственной сделки совпадает с каузой порожденного ею обязательства (см.: Кривцов А. С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М., 2003 С. 124; Гамбаров Ю. С. Гражданское право: общая часть. М., 2003. С. 709 - 712; Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 170 - 178). <7> Примером нормативного выражения принципа абстрактности является ст. 16 Приложения 2 к Первой Женевской конвенции, устанавливающей единообразный закон о переводном и простом векселе (Женева, 07.06.1930): "Вопрос о том, должен ли векселедатель обеспечить к сроку платежа покрытие и имеет ли векселедержатель особые права на это покрытие, остается за пределами единообразного закона. То же имеет место в отношении всякого другого вопроса, касающегося отношений, составляющих основание выдачи документа".

В-четвертых, правовая оценка вещного обеспечения, в том числе ипотеки, предполагает раздельный анализ трех обстоятельств: (1) момента возникновения обеспечения (т. е. момента, с которого появляется само обеспечительное право как обременение имущества), (2) действия обеспечения в отношении третьих лиц (т. е. наличия у третьих лиц обязанности считаться с правами обеспечительного кредитора) и (3) старшинства обеспечения (т. е. приоритетности конкретного залогового права по отношению к правам иных кредиторов должника). Возможны различные комбинации указанных обстоятельств, а потому и различная оценка прав обладателя ипотеки. Ипотека возникла и действует против третьих лиц, но не обладает старшинством в отношении залогового права кредитора X; ипотека возникла позже, чем залоговое право кредитора X, но обладает старшинством в отношении его; ипотека возникла раньше, обладает старшинством в отношении залогового права кредитора X, но не действует в отношении третьего лица Z, которое вправе вести себя так, как если бы ипотеки не было; и т. д.

Правовая природа независимой ипотеки

Попробуем понять основную идею составителей проекта, опираясь только на текст проекта Концепции развития законодательства о вещном праве <8> (далее - Концепция) и проекта ГК. -------------------------------- <8> Вестник ВАС РФ. 2009. N 4 (разработка Концепции предшествовала составлению проекта ГК).

В Концепции выражение "независимая ипотека" не упоминается, но к ст. 303.2 "Независимая ипотека" проекта ГК имеет отношение п. 3.2 раздела Концепции, посвященного ипотеке: "В целях упрощения использования ранее установленного залога для обеспечения исполнения иных, позже возникших, обязательств следует предусмотреть право залогодержателя и залогодателя договориться о том, что, несмотря на исполнение обеспеченного обязательства, залог сохраняет силу и будет обеспечивать иные обязательства, возникающие между сторонами. Изменение данных ЕГРП (в случае, если предметом залога является недвижимое имущество) об обеспечиваемом обязательстве должно осуществляться в упрощенном порядке". Предложение, с которым трудно не согласиться. Современный предприниматель живет в кредит. Его идеал - иметь своего заимодавца и кредит по востребованию. Идеал заимодавца (в его роли обычно выступает банк) - иметь своего заемщика и надежное обеспечение. Между банком и заемщиком часто формируются отношения, которые в промышленности принято называть сложившимися хозяйственными связями. Сегодня такие отношения носят ритуальный характер: оформил ипотеку - получил кредит, вернул - ипотека прекратилась; оформил ипотеку - получил кредит и т. д. Если же установить ипотеку, не связанную с конкретным обязательством, т. е. в буквальном смысле ипотеку на всякий случай, можно существенно сэкономить на издержках по оформлению залоговых отношений, упростить процедуры создания ипотеки и уступки ипотечных прав. А это облегчает доступ к кредиту, что, собственно, и является основной целью регулирования обеспечительных отношений. Ипотека на всякий случай весьма выгодна при финансировании сложных проектов с меняющейся потребностью в кредите и при кредитовании счета (ст. 850 ГК РФ) - так называемый overdraft. Если overdraft обеспечен ипотекой, лимит кредитования сопоставим с залоговой стоимостью предмета ипотеки. Идея о такой ипотеке нашла воплощение в проекте ГК. Разработчики проекта предлагают выделить два вида ипотеки: акцессорную и независимую (абз. 1 ст. 303.1 проекта). Акцессорная ипотека создается для обеспечения исполнения обязательства с указанием в договоре ипотеки данных о существе, размере и сроках исполнения. Независимая ипотека - без указания таких данных при условии определения в договоре ипотеки предельной суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, а также срока существования права залога. Что касается независимой ипотеки, то с учетом правила абз. 2 ст. 303.1 проекта (независимая ипотека, удостоверенная закладной, может быть установлена без указания залогодержателя) следует выделить два ее вида, условно назовем их обычная ипотека и ипотека на предъявителя <9>. -------------------------------- <9> Кроме того, ипотека любого вида может оформляться либо только записью в реестре (условно назовем такую ипотеку книжной ипотекой), либо записью в реестре и выдачей закладной (поскольку она связана с выдачей документа, ее можно назвать документальной). Регулирование обоих видов ипотеки существенно различается, поскольку оборот ценных бумаг и получение исполнения по ним подчиняются особым правилам.

Таким образом, независимая ипотека делает предоставление кредита максимально гибким. Залогодержатель самостоятельно решает, какое обязательство должника будет обеспечено ипотекой. Залогодатель (при ипотеке на предъявителя) вправе самостоятельно определить фигуру залогодержателя. Логическим продолжением этих свобод являются правила о переходе независимой ипотеки. Поскольку залогодержателю предоставлено право выбирать, какое обязательство будет обеспечено ипотекой, необходимо допустить раздельный оборот требований из ипотеки и основного обязательства. Поэтому при отсутствии соглашения об ином уступка права (требования), обеспеченного независимой ипотекой, другому лицу не влечет переход к этому лицу независимой ипотеки, а переход от залогодержателя к другому лицу независимой ипотеки не требует передачи этому лицу права (требования) из основного обязательства (ст. 303.11 проекта). Но что означает независимость такой ипотеки? Идет ли речь о разновидности истинно независимого обеспечения? Иначе говоря, можно ли утверждать, что залогодержатель по такой ипотеке вправе требовать обращения взыскания на предмет ипотеки, независимо от того, существует ли в этот момент обеспеченное ипотекой обязательство? Положительного ответа на этот вопрос из проекта не следует. Независимость как исключение из общего правила об акцессорном характере обеспечительных обязательств не может предполагаться (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Подобно правилу ст. 370 ГК РФ о независимом характере банковской гарантии правило о независимости ипотеки должно быть предусмотрено в законе expressis verbis. Такое правило в проекте отсутствует. Из определения независимой ипотеки следует лишь то, что связь между ипотекой и основным обязательством максимально ослаблена. Сомнения может породить указание на то, что независимая ипотека не прекращается с прекращением основного обязательства (п. 2 ст. 303.14 проекта). Конечно, это правило с неизбежностью следует из существа независимой ипотеки: ее ценность и заключается в том, что она может быть использована для обеспечения многих сменяющих друг друга во времени обязательств. Такая ипотека прекращается не исполнением основного обязательства, а истечением срока ее действия (срок - существенное условие договора независимой ипотеки - ст. 303.1 проекта). Но сохранить после прекращения основного обязательства ипотеку - еще не значит сохранить право реализовать ее, чтобы получить исполнение по прекращенному обязательству. Выше была сделана ссылка на то, почему такое право не может предполагаться. Прямое же указание на него в проекте отсутствует. Поскольку практика заинтересована в более четком определении природы нового вида ипотеки, смысл п. 2 ст. 303.14 проекта целесообразно уточнить. Кроме того, логичным представляется дополнить его указанием на то, что недействительность основного долга также не влияет на существование независимой ипотеки (опять же за исключением случая обращения взыскания на предмет ипотеки). Без такой оговорки независимая ипотека должна прекратиться в случае недействительности основного долга (п. 3 ст. 329 ГК: "Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом"). Но очевидно, что это без веских причин подрывает ценность независимой ипотеки. Нельзя не учитывать и то, что в публикациях, подготавливаемых наднациональными организациями (в том числе подобными Европейскому банку реконструкции и развития - ЕБРР), выражения "крайнее ослабление акцессорности", "отсутствие акцессорности", "неакцессорная ипотека" употребляются достаточно произвольно. Между тем эти документы оказывают влияние и на нашу доктрину, и на тексты нормативных актов. Так, в классификации степеней акцессорности ипотеки, составленной экспертами ЕБРР (он, как известно, уделяет повышенное внимание состоянию залоговых отношений в странах с переходной экономикой), один из вариантов весьма напоминает независимую ипотеку, какой она описана в проекте: ипотека предназначена для основного обязательства, которое еще не возникло или не определено. Характерным для такой ипотеки авторы назвали отсутствие акцессорности. Но при этом специально подчеркнули: "Ипотека существует независимо от какого-либо обязательства (но не может быть предметом обращения взыскания без соотнесения с неким обязательством)" <10>. Очевидно, что отсутствием акцессорности названо состояние ее максимального ослабления. Но о независимости такой ипотеки говорить не приходится, поскольку реализация прав из нее обусловлена наличием некоего обязательства, под которым может пониматься только основное обязательство. -------------------------------- <10> Ипотека в странах с переходной экономикой. Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг. 2008. С. 24 // www. ebrd. com.

Нельзя обойти вниманием и немецкую Hochstbetra-ghypothek (ипотека с максимальной верхней границей), которая имеет внешнее сходство с предложенной в проекте моделью. Она используется для обеспечения кредитов с не определенной заранее суммой долга. Поэтому при регистрации ипотеки в реестре указывается не основное обязательство, а максимальная сумма, на которую может претендовать кредитор. Однако при обращении взыскания ему придется доказать существование и размер обеспеченного долга <11>. Это значит, что ипотека носит акцессорный характер. -------------------------------- <11> См.: Будилов В. М. Указ. соч. С. 45.

Подведем итог. Независимая ипотека - новый термин, описывающий разновидность акцессорного обеспечения. Связь такой ипотеки с основным обязательством максимально ослаблена, но залогодатель по такой ипотеке не лишен права противопоставить требованию кредитора возражения из основного обязательства. Таким образом, при разделении обеспечительных обязательств на акцессорные и независимые оба предусмотренных в проекте вида ипотеки попадут в одну группу. Это, в свою очередь, означает, что решение вопроса о соотношении акцессорности ипотеки, публичной достоверности реестра и свойств закладной как ценной бумаги может определяться единой логикой, равно применимой к любой предусмотренной в проекте ипотеке.

Когда возникает независимая ипотека

Момент возникновения ипотеки определяется в проекте ГК одинаково для ипотеки любого вида. В силу ст. 303.3 проекта (по сути, повторяющей положения п. 3 ст. 334 ГК РФ и п. п. 2 и 3 ст. 11 Закона об ипотеке): "1. Ипотека возникает на основании договора или закона... 2. Ипотека подлежит государственной регистрации и возникает с момента государственной регистрации независимо от основания возникновения. Если зарегистрированная в установленном порядке ипотека обеспечивает обязательство, которое возникнет в будущем, ипотека возникает в момент возникновения этого обязательства". Из проекта следует, что любая ипотека появляется только в результате накопления сложного юридического состава, в который входят: 1) заключение договора ипотеки либо наступление обстоятельств, с которыми связано возникновение законной ипотеки; 2) внесение записи об ипотеке в реестр; 3) возникновение основного обязательства; 4) для независимой ипотеки на предъявителя - также внесение в реестр записи о залогодержателе <12>. -------------------------------- <12> Правило о возникновении ипотеки не ранее возникновения основного обязательства, помещенное в ст. 303.3 проекта, применяется в отношении всех ипотек. Правило о моменте возникновении ипотеки на предъявителя, помещенное в ст. 303.1 проекта, применяется только в отношении ипотеки на предъявителя. При систематическом толковании указанных норм возможен ошибочный вывод, а именно: норма ст. 303.3 - общая, норма ст. 303.1 - специальная, поэтому ипотека на предъявителя регулируется не общей, а специальной нормой. Чтобы исключить такой вывод, необходимо согласовать применение обоих правил. Для этого целесообразно перенести последнее предложение ст. 303.1 в ст. 303.3.

Как видим, в этой части проект повторяет действующее законодательство (за исключением нового правила, касающегося независимой ипотеки). В действующем законодательстве об ипотеке и в проекте воспроизводится классическое положение залогового права, основанное на его дополнительном характере: "Если между двумя лицами состоялось соглашение о предоставлении известной вещи в залог по обязательству, еще не возникшему, то вещное право приобретается только с установлением обязательственного отношения" <13>. -------------------------------- <13> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 241.

Понятно, что кредитор предпочитает предоставить кредит только при наличии обеспечения, поэтому подавляющее большинство ипотек регистрируется до возникновения основного обязательства. С практической точки зрения необходимо выяснить, в чем смысл регистрации ипотеки, если сама ипотека при этом не возникает.

Действие независимой ипотеки в отношении третьих лиц

Ценность приведенного выше п. 2 ст. 303.3 проекта, помимо прочего, заключается в том, что в нем сформулирован так называемый принцип внесения, суть которого проста: помимо реестра, права нет <14>. Важность этого принципа для оборота недвижимости очевидна и не нуждается в доказательствах. Но можно ли гарантировать, что этот принцип не знает исключений? Сегодня есть как минимум одно исключение, касающееся книжных ипотек. Как разъяснил ВАС РФ, при уступке права требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, права залогодержателя по договору ипотеки переходят к новому кредитору с момента уступки (ст. 384 ГК РФ) <15>. Следовательно, до момента, пока факт перехода ипотеки не будет внесен в реестр, книжная запись не будет отражать истинное положение дел. -------------------------------- <14> Подробнее см.: Бевзенко Р. С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2011. N 5. С. 11 и след. <15> Пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге".

В проекте вопрос решен иначе. Разработчики вводят существенное ограничение для оборота независимой ипотеки. Уступить ипотечные права можно только при условии, что они воплощены в закладной (п. 1 ст. 303.9 проекта), а потому в отсутствие закладной ипотека является необоротной. Переход ипотеки осуществляется путем передачи закладной. Передача закладной осуществляется по правилам ГК РФ о ценных бумагах. Иначе говоря, после совершения передаточной надписи и вручения закладной <16> к ее приобретателю переходят права залогодержателя (ст. 146 ГК РФ и проекта). В то же время разработчики проекта исключили нарушение принципа внесения, предусмотрев в п. 3 ст. 303.11 следующее правило: "Если переход независимой ипотеки осуществляется посредством передачи закладной <17>, независимая ипотека считается перешедшей с момента внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записи о соответствующей отметке на закладной (пункт 4 статьи 303.9)". -------------------------------- <16> В проекте (п. 1 ст. 303.9) предложено признать закладную ордерной ценной бумагой. Сейчас в силу ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой. <17> Оборот, начинающийся с "если", вызывает вопрос: в каких случаях переход независимой ипотеки возможен без передачи закладной? Ответ один: когда закладной вообще нет. Видимо, речь идет о тех случаях, когда "необоротная" независимая ипотека переходит в порядке универсального правопреемства. Поскольку залогодержателями по независимой ипотеке могут быть только коммерческие организации (п. 2 ст. 303.2 проекта), речь не может идти о наследовании.

Перед нами очередной пример того, что юридические факты имеют различное действие для сторон правоотношения и третьих лиц. После проставления на закладной отметки и вручения закладной права из нее переходят к приобретателю бумаги. Но этот переход имеет значение только в отношениях между предыдущим и новым залогодержателями. Для третьих лиц ипотека переходит с момента внесения в реестр соответствующей записи. Поэтому только с этого момента новый залогодержатель вправе противопоставить третьим лицам свои ипотечные права.

Старшинство прав при независимой ипотеке

Ценность ипотеки в значительной степени определяется ее старшинством. Под старшинством права понимается его место в ряду (а вернее, в очереди) прав, конкурирующих между собой по поводу одного и того же источника их удовлетворения. Абсолютный эффект ипотеки (действие обеспечительного права в отношении третьих лиц) определяется в рамках абсолютного правоотношения между залогодержателем и неопределенным кругом лиц - кредиторов залогодателя либо обладателей прав в отношении предмета ипотеки. Старшинство же прав определяется в рамках относительного правоотношения между залогодержателем и обладателем конкретного конкурирующего права. "Старшинство ипотек в отношении заложенной недвижимой вещи определяется очередностью записей о государственной регистрации ипотек" (п. 1 ст. 303.12 проекта). Поскольку существование самого обеспечительного права не является необходимым условием его регистрации, очередность внесения записей в реестр и очередность возникновения ипотек могут (а при независимой ипотеке наверняка будут) не совпадать. Какой из двух моментов следует выбрать в качестве определяющего старшинство? Факт наличия или отсутствия внесенной в реестр ипотеки записи легко установит любой потенциальный залогодержатель. Установить же факт возникновения права залога может быть весьма сложно: придется исследовать вопрос о том, возникло ли между кредитором и должником основное обязательство. Там, где это не нарушает баланс интересов, следует выбирать более простое и надежное решение. Поэтому установление старшинства ипотеки по дате внесения записи о ней в реестр является лучшим решением. Более того, его можно считать общепризнанным <18>. -------------------------------- <18> См.: Фрейтаг-Лоринговен А. Л. Материальное право Проекта Вотчинного устава. Юрьев, 1914. Т. 2. Залоговое право. Заключение. С. 165; Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR) // Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Vol. VI. , 2009. С. 5550.

Другие правила, включенные в ст. 303.12 проекта, не столь бесспорны. Например, правило о передаче старшинства залогодержателями друг другу на основании сделки. В силу принципа свободы договора подобные сделки допустимы и сейчас <19>. Изменение очереди кредиторов на основе частного соглашения невозможно только в двух случаях: очередь установлена с целью защиты публичных интересов либо приоритетное положение обладателя права связано с его личностью. Но учитывая склонность наших судов признавать нестандартные сделки незаконными, включение в проект правил о передаче старшинства следует приветствовать. -------------------------------- <19> Наше право допускает соглашения об установлении очереди кредиторов (соглашения о субординации долговых требований). Стороны договора займа/кредита могут договориться, что в случае банкротства должника требования кредитора из данного договора подлежат удовлетворению после удовлетворения требований по иным обязательствам (ст. 50.39 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"); видом субординированного долга является обязанность акционерного общества перед владельцем привилегированных акций (ст. 23 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"); субординированные кредиты используются в качестве поддержки лица при возникновении у него финансовых проблем (п. 2 ст. 1 Федерального закона от 17.07.2009 N 168-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации").

В проект также включено правило о резервировании старшинства для будущего залогодержателя. Нормы о старшинстве ипотек, включенные в проект, применяются в отношении любой ипотеки. Но их действие в отношении независимой ипотеки особенно эффективно. Независимая ипотека по своей сути рассчитана на то, чтобы в нужный момент легко привлечь кредит. Что лучше послужит этому, чем зарезервированное для будущего кредитора старшинство ипотеки?

Влияние на независимую ипотеку публичной достоверности реестра и свойств закладной

Если игнорировать частности, следует признать, что само понятие публичной достоверности реестра не вызывает споров в доктрине <20>. Суть принципа публичной достоверности состоит в том, что любое добросовестное лицо вправе ссылаться на отраженные в реестре обстоятельства как на существующие, а все иные лица, соответственно, обязаны рассматривать требования, основанные на данных реестра, как правомерные. -------------------------------- <20> В отличие от вопросов о том, обладает ли наш реестр свойством достоверности, какие правовые средства должны быть использованы для придания реестру этого свойства и всегда ли при разрешении споров достоверность реестра необходимо ставить во главу угла.

Поскольку в реестр вносится информация об ипотеке, но не об основном долге, возникает противоречие между правом залога, на которое распространяется свойство достоверности, и правом требования из основного обязательства, которое такой достоверностью не обладает. Если признавать значение реестра, от акцессорности ипотеки мало что останется. На это прямо указывали составители Германского гражданского уложения <21> и авторитетный комментатор проекта Вотчинного устава Российской империи А. Л. Фрейтаг-Лоринговен <22>. -------------------------------- <21> См.: Vliet L., van. Op. cit. С. 155, 156. <22> См.: Фрейтаг-Лоринговен А. Л. Указ. соч. С. 108.

Понимая практическую значимость разрешения этого противоречия, составители ГГУ провели огромную работу по созданию детального регулирования ипотечных отношений. Как известно, немецкий законодатель, признав необходимость поддержать доверие к реестру, ввел в оборот несколько видов реальных обеспечений, акцессорность которых либо была весьма условной, либо отсутствовала. При этом правила о соотношении требований из основного и обеспечительного обязательств формировались на базе внятной концепции <23>. -------------------------------- <23> Конечно, оторванность ипотеки от основного долга достигалась не только путем признания достоверности реестра. Огромная роль в этом отводилась знаменитому принципу разделения (обязательственной и распорядительной сделок) и принципу абстрактности (см. по этому поводу: Vliet L., van. Op. cit. С. 155, 156).

В России и раньше, и теперь все идет иначе. В начале XX в. А. Л. Фрейтаг-Лоринговен критиковал составителей проекта Вотчинного устава: "Условность акцессорного характера оборотной ипотеки не должна быть установлена как бы мимоходом, в отделении, трактующем об исках и возражениях, и этот момент вообще не может быть изображаем как более или менее случайное последствие того, что против третьего добросовестного приобретателя допускается только ограниченное число возражений... И он настолько важен (принцип ограничения акцессорности достоверностью реестра), что необходимо выставить его особо, по возможности в главе отдела об оборотной ипотеке, и притом в положительной форме" <24>. Сегодня, в начале XXI в., положение мало изменилось. Пытаться из закона понять, каким образом запись в реестре влияет на акцессорность книжной ипотеки, - неблагодарное занятие. Законодательство слишком противоречиво и содержит слишком много пробелов. Ритуальная фраза "государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права" <25> не спасает положения. Следует согласиться с Е. С. Демушкиной, имеющей большой опыт практической работы в области ипотечного кредитования, которая считает, что "публичная достоверность записей об ипотеке, по сути, не имеет значения для правоотношений по ипотечному кредитованию. Это свидетельствует об отсутствии системного подхода в регулировании правоотношений по ипотечному кредитованию, то есть об отсутствии комплексной оценки взаимного влияния основного и акцессорного обязательства, об их влиянии на функционирование системы ипотечного кредитования в целом, что является необходимым условием для развития ипотечного кредитования" <26>. -------------------------------- <24> Фрейтаг-Лоринговен А. Л. Указ. соч. С. 109. <25> Статья 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". <26> Демушкина Е. С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. М., 2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Проект, увы, не проясняет ситуацию. Между тем, поскольку внесение записи в реестр оказывает материально-правовой эффект на права залогодержателя и залогодателя, объяснение этого эффекта должно следовать именно из ГК РФ. Что касается деталей, то они могут быть помещены в Закон об ипотеке <27> либо в Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". При этом, как указывалось выше, различия между акцессорной и независимой ипотекой, какими они описаны в проекте, не дают оснований для создания особых правил для каждого вида ипотеки: внесение записи в реестр должно влечь одинаковые последствия для ипотеки любого вида. -------------------------------- <27> Одним из серьезных упущений проекта является отсутствие правил, устанавливающих порядок разрешения коллизий между касающимися ипотеки нормами ГК РФ и положениями Закона об ипотеке (сейчас такое правило включено в ст. 334 ГК РФ).

Обратимся к влиянию закладной на ипотечные отношения. Оно могло бы иметь радикальный характер, поскольку в силу п. 2 ст. 147 ГК РФ воплощенным в ценной бумаге требованиям придается свойство абстрактности. Закладная как ценная бумага воплощает права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке (ст. 13 Закона об ипотеке). Этим требованиям и мог бы быть придан абстрактный характер. Кроме того, закладная наделена свойством публичной достоверности: "Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной" (п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке) <28>. Однако ряд норм Закона об ипотеке (см. ст. ст. 13, 17 и др.) позволяет сделать вывод о том, что обязанное по закладной лицо вправе выдвигать против требований обладателя закладной (залогодержателя) возражения, связанные с полным или частичным исполнением основного обязательства. -------------------------------- <28> Следует признать, что свойства абстрактности и публичной достоверности ценной бумаги, разделяемые догматически, практически имеют один и тот же результат - ограничение возражений должника. Кстати, свойство независимости обеспечительного обязательства на практике также выражается в ограничении возражений. Но это отнюдь не снимает проблему догматического исследования природы ограничения права на возражения в каждом конкретном случае.

Безусловно, существующее регулирование оборота закладных противоречиво, не позволяет проследить принцип, лежащий в его основе, а потому толкуется с трудом. Насколько проект проясняет положение? Начнем с того, что нормы проекта о закладной касаются только независимой ипотеки <29>. Закладной придана форма ордерной ценной бумаги (п. 1 ст. 303.9 проекта). Считается, что оборот ордерных бумаг проще, чем оборот именных (к группе которых относится сегодня закладная). При этом закладная удостоверяет только право залога (указание на то, что в закладной воплощено и право из основного обязательства, в проекте отсутствует). -------------------------------- <29> Судя по проекту, его разработчики исключают выдачу закладной в случае акцессорной ипотеки, превратив ее в сугубо книжную. В этом подходе нельзя не заметить сходство с немецким опытом. В немецком праве такая ипотека называется обеспечительной (см.: Будилов В. М. Указ. соч. С. 43).

Закладная наделена свойством публичной достоверности: залогодатель по закладной вправе выдвигать против требования залогодержателя только те возражения, которые вытекают из текста закладной (п. 1 ст. 303.10 и п. 1 ст. 145 проекта). Поскольку на закладной может быть сделана отметка об основном обязательстве (п. 3 ст. 303.9 проекта), залогодатель в соответствующих случаях сможет остановить обращение взыскания на предмет ипотеки, сославшись на то, что основное обязательство прекратилось или недействительно. Проставление на закладной отметки должно устранить риск получения залогодержателем двойного платежа. Однако из проекта не следует, что залогодатель вправе требовать внесения такой отметки. Если это действительно так, то возможно предъявление закладной без упоминания об обеспеченном требовании. В такой закладной будет указана только сумма, в пределах которой "отвечает" предмет ипотеки (подобное указание является существенным реквизитом закладной). Означает ли это, что при предъявлении закладной без отметки об основном обязательстве обращение взыскания на предмет ипотеки будет возможно независимо от того, существует ли обеспеченное требование? Если, по мысли разработчиков проекта, это именно так, то следует признать, что в проект заложена очень опасная идея. Если ответ должен быть отрицательным, то он должен быть ясен из проекта. Вопрос слишком серьезный, чтобы решать его путем догадок.

Опыт Германии

И в доктринальном, и в законодательном плане Германия всегда являлась примером для российских цивилистов. Неудивительно, что в отечественных публикациях содержатся многочисленные ссылки на немецкие источники, а в российских законах (как и в проекте) легко увидеть влияние германского опыта. В области реальных обеспечений авторитет Германии бесспорен, в том числе благодаря необычному абстрактному поземельному долгу (Grundschuld) и оборотной ипотеке с весьма условной акцессорностью (Verkehrshypothek). Стремление способствовать развитию кредита путем мобилизации ипотеки всегда обосновывалось ссылками на немецкий опыт. Между тем в 2008 г. Германия была вынуждена провести реформу регулирования ипотечных отношений. В частности, поземельный долг был превращен в акцессорное обязательство. Это оказалось необходимо, чтобы противодействовать злоупотреблениям держателей ипотечных бумаг, которые, пользуясь их абстрактностью, получали платежи в сумме, превышающей требования к заемщикам. Причины появления в немецком праве неакцессорных реальных обеспечений и причины, сделавшие некогда удобный инструмент опасным настолько, что его пришлось запретить, изложены в чрезвычайно интересной и поучительной статье профессора Маастрихского университета Ларса ван Влиета (Lars van Vliet) <30>. На фоне исторического анализа автор убедительно доказывает, что законодательные решения должны быть ориентированы на реальное состояние хозяйственных отношений. -------------------------------- <30> См.: Vliet L., van. Op. cit.

Неакцессорные ипотечные инструменты формировались в те времена, когда кредит предоставляли частные лица и, как правило, на короткий срок, по истечении которого ипотечный долг часто уступался новому кредитору. Чтобы поддержать кредит, было необходимо укрепить права кредитора, что в те времена оказалось легче всего сделать путем ограничения возражений должника. Нынешний отказ германского законодателя от независимых ипотечных инструментов автор объясняет изменением баланса интересов участников сделок. Ларс ван Влиет настаивает на том, что в современных условиях кредитования, когда уступки ипотечных прав происходят, во-первых, массово и, во-вторых, между коммерсантами, особенно часто - банками <31>, возлагать на должника риск двойного платежа, ограничивая его право на возражения, несправедливо. "В рамках модели, при которой банки выдают ипотечные кредиты, обеспеченные требования остаются в активах банка и не передаются. В то время как при старой модели частного кредитования целью регулирования ипотеки должно было быть облегчение передачи, в соответствии с новой моделью банковского кредитования это перестает быть важным. Легкость передачи не требуется ни в отношении обеспеченных ипотекой требований, ни в отношении ипотечных бумаг. Тот же аргумент относится к секьюритизированным ипотечным кредитам и облигациям, выпущенным для их финансирования. -------------------------------- <31> Тем более что часто это лица, выполняющие публичные функции. Примером тому в России является ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию", созданное в 1997 г. по решению Правительства РФ. 100% акций АИЖК принадлежит государству в лице Федерального агентства по управлению федеральным имуществом.

Эти изменения в финансовой практике ведут к изменению баланса интересов заимодавцев и заемщиков. Чтобы сделать частный кредит более привлекательным для инвесторов, возражения должника должны быть ограничены. Последующему кредитору, не являвшемуся первоначальным, не могут быть всегда известны возражения, которые должник имел в отношении первоначального кредитора. По аналогии с оборотными инструментами ипотека и поземельный долг были абстрагированы от лежащих в их основе отношений. В результате возражения, которые могли быть выдвинуты против предыдущего кредитора, действовали против нового, только если они могли быть установлены из закладной или сертификата об ипотечном долге, земельного реестра либо новый кредитор достоверно знал о них. Однако для системы, в которой ипотечный кредит предоставляется банками, а не частными инвесторами, ограничение возражений должника несправедливо. Банки, предоставляющие ипотечные кредиты, обладают не несколькими ипотечными требованиями, а огромным портфелем таких требований. Если такой портфель или его часть проданы и переданы другому финансовому институту или инвестору, нет причины, по которой покупатель не должен нести риск наличия возражений, о которых он не знал и не мог знать. Если он не может получить по обеспеченным займам платежи, на которые рассчитывал, он может заявить продавцу требование о возмещении убытков, причиненных нарушением договора. И даже если это возмещение не может быть получено, поскольку после продажи продавец заявил о своей несостоятельности, риск покупателя обычно диверсифицируется за счет большого числа приобретенных им требований. Дополнительная защита покупателя в форме ограничения возражений должника не требуется и убыточна для последнего; она ведет к несправедливому подчинению интересов должника интересам инвестора" <32>. -------------------------------- <32> Vliet L., van. Op. cit. С. 168, 169 (перевод автора. - H. P.).

Заключительные замечания

1. Включение в проект норм об ипотеке с максимально ослабленной акцессорностью (независимой ипотеке) следует приветствовать. 2. В проекте недостаточно норм для того, чтобы считать предложенное регулирование независимой ипотеки полным и непротиворечивым. Главная проблема - отсутствие четкого ответа на вопрос о том, как соотносятся акцессорность ипотеки, публичная достоверность реестра и свойства закладной (достоверность и абстрактность). Нормы, позволяющие правоприменителю получить ответ на этот вопрос, должны быть помещены в ГК РФ. 3. Концепция правового регулирования ипотечного кредитования не может быть эффективной, если она опирается только на анализ правоприменительной практики. Разработчики законопроектов должны иметь доступ к статистическим и иным эмпирическим данным, свидетельствующим о состоянии ипотечного рынка и тенденциях его развития. 4. При проведении законопроектных работ необходимо отказаться от прямых заимствований образцов зарубежного законодательства. Пересадка иностранных норм на отечественную почву без обращения к зарубежной доктрине, без изучения социальной и политической среды обитания нормы может привести к рассогласованности системы права. В частности, многие нормы ГГУ об ипотеке могут эффективно применяться только на основе разработанных в немецкой доктрине принципов разделения и абстракции. 5. Законодательство о регистрации ипотек должно быть приведено в соответствие с логикой гражданского права.

Название документа