Залог и ипотека

ЗАЛОГ И ИПОТЕКА

Е. ПАВЛОДСКИЙ

Е. Павлодский, доктор юридических наук, профессор.

Предмет залога

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает возможность заложить любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота (ст. 336). Таким образом, основные средства производства и предприятия впервые стало возможным заложить. Залог охватывает вещи, их принадлежности, неотделимые плоды, если иное не предусмотрено законом или договором. Отделимые плоды включаются в предмет залога в случаях и пределах, обусловленных законом или договором. Залог распространяется и на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). Следовательно, можно получить в банке ссуду на выкуп квартиры под залог этой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа. Однако если квартира является совместной собственностью супругов или других граждан, требуется согласие всех собственников на ее залог. Имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть дано в залог лишь с согласия всех собственников. Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (п. 2 ст. 246 ГК). Имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре. При этом остается в силе предусмотренное гражданским законодательством правило: в случае реализации своей доли одним собственником другие собственники сохраняют право преимущественного приобретения этой доли на равных условиях с другими покупателями. Гражданский кодекс предусматривает залог ценных бумаг. Залог ордерных векселей осуществляется путем совершения передаточной надписи - индоссамента. Индоссированная ценная бумага вручается залогодержателю. Залог ценной бумаги, не передаваемой с помощью индоссамента, совершается, если иное не предусмотрено законом или договором, путем вручения бумаги залогодержателю. Залогодателю при этом выдается залоговое свидетельство. По соглашению сторон заложенные ценные бумаги могут быть переданы на хранение в депозит нотариальной конторы (п. 4 ст. 338 ГК). Доходы с ценных бумаг, являющихся предметом залога, принадлежат залогодателю, если иное не установлено законом либо соглашением сторон. Закон о залоге Республики Казахстан выделяет как самостоятельный предмет залога денежные средства (ст. 31). Анализ Гражданского кодекса РФ позволяет сделать вывод, что и в России возможен залог денежных средств. В тех случаях, когда залогом выступают денежные средства, находящиеся в банке, а не непосредственно у залогодателя, предметом залога становится право требования. Гражданский кодекс России допускает залог имущественных прав <*>. Залог прав является новым элементом по сравнению с Гражданским кодексом 1964 года, который устанавливал, что предметом залога могут быть только вещи. В договоре о залоге прав, которые не имеют денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон. Однако из этого не следует, что можно закладывать права неимущественного характера. Не может быть предметом залога, к примеру, право автора на имя. Предметом залога не может быть требование, носящее личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен (п. 1 ст. 336 ГК). -------------------------------- <*> Залог прав требования известен еще римскому праву. См., например: Римское частное право / Под ред. И. Новицкого и И. Перетерского. - М., 1943, с. 365.

Наряду с другими правами на владение и пользование имуществом предметом залога могут быть права арендатора. Право аренды легковых автомашин, станков, оборудования, другого имущества может быть предметом залога и тем самым гарантировать исполнение взятого обязательства. Но в аренду сдается имущество на определенный срок, следовательно, можно заложить арендованное имущество исключительно на период аренды, поскольку право с определенным сроком действия может быть заложено только до истечения срока его действия лишь с согласия собственника арендуемой вещи, если иное не предусмотрено законом. Залог права аренды не допускается без согласия собственника арендуемой вещи или лица, имеющего право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия данных лиц (ч. 2 п. 3 ст. 335 ГК).

Условия и форма договора о залоге

Отношения, вытекающие из залога, возникают из закона или договора, по которому должник передает оговоренное имущество в залог, гарантируя удовлетворение требований кредитора в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом. Условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Например, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата кредита гарантируется залогом строения, товаров, иного имущества. Договор о залоге может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. В таком договоре следует указать основное обязательство, его размер, сроки исполнения, условия, предусматривающие вид залога (залог товаров в обороте, заклад, залог прав и т. д.), состав и стоимость заложенного имущества, другие условия, вытекающие из особенностей данного вида залога либо включенные по предложению одной из сторон. В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке. Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию (п. 1 ст. 131 ГК). Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует обязательство, обеспеченное залогом, нет оснований для признания залога действительным. Залогом должно быть обеспечено конкретное обязательство, которое вытекает из договора займа, в том числе банковской ссуды, купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и других договоров. В том случае, когда обеспеченное залогом обязательство отсутствует, у кредитора не возникает право удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества. Договор залога сохраняет силу, если право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо. Допускается заключение договора о последующем залоге уже заложенного имущества, если иное не предусмотрено предшествующими договорами о залоге. Данное положение объясняется тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом, а требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога лишь после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя. Гражданский кодекс РФ возлагает на залогодателя обязанность сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этим залогом обязательств. Если залогодатель не сообщил залогодержателю о предшествующих залогах, он обязан возместить убытки, возникшие у последующего залогодержателя вследствие того, что он не знал о предшествующих договорах о залоге. Договор о залоге заключается в письменной форме. Закон о залоге Республики Казахстан (ст. 8) допускает заключение договора о залоге, которым обеспечивается прокат спортивных вещей бытового назначения, в устной форме. Договор об ипотеке (залог недвижимости) требует нотариального удостоверения и регистрации. Законодательство Украины требует нотариального удостоверения залога товаров в обороте или переработке (ст. 13 Закона о залоге). Несоблюдение установленной формы влечет недействительность договора о залоге и в тех случаях, когда предусмотрена простая письменная форма (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Залог недвижимости должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован. ГК РФ не ограничивает место нотариального удостоверения договора о залоге. В Законе о залоге Украины указывается, что нотариальное удостоверение залога недвижимости должно совершаться по месту его нахождения, а другого имущества - по месту его регистрации. Полагаем, что данное положение может быть воспринято разрабатываемым в России законом об ипотеке. Гражданский кодекс РФ предусматривает, что залог может возникнуть в силу не только договора, но и закона (п. 3 ст. 334). Так, по российскому законодательству для обеспечения требований об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему принадлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Залоговое право принадлежит также перевозчику на переданные ему для перевозки грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке. Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника (ст. 359). При этом если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования. Представляется, что институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону. Так, таможенные органы смогут использовать институт удержания имущества должника для обеспечения установленных таможенных пошлин.

Права и обязанности сторон по договору залога

Гражданский кодекс России подробно регулирует права и обязанности сторон. Обязательства, вытекающие из договора залога, во многом зависят от предмета и вида залога. В тех случаях, когда предмет залога передается залогодержателю, имеет место заклад. Здания, сооружения, квартиры и космические объекты сдаются в залог с оставлением имущества у залогодателя. У залогодателя может быть оставлено в качестве предмета залога и другое имущество. В тех случаях, когда в соответствии с заключенным договором имущество, составляющее предмет залога, передано залогодателем во временное пользование третьему лицу, считается, что имеет место залог имущества с оставлением у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержателю предоставляется право контроля за сохранностью заложенного имущества. Так, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе проверить по документам и фактически наличие предмета залога, его размер, состояние и условия хранения. Залогодержатель вправе требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества, а также от любого лица прекращения посягательств на заложенное имущество. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, если имущество, заложенное в обеспечение этого обязательства, утрачено не по его вине, а залогодатель его не восстановил или с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом, равным по стоимости. Залогодатель при залоге с оставлением имущества у себя вправе, если иное не предусмотрено договором, владеть и пользоваться им в соответствии с его назначением, а также распоряжаться путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом. Гражданский кодекс РФ предусматривает необходимость получения согласия залогодержателя для отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или в безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п. 2 ст. 346). Одним из видов залога, когда предмет залога остается у залогодателя, является залог товаров в обороте. При получении ссуды под залог в обороте они (товары) остаются у залогодателя, но должны быть отделены от остальных товаров того же рода. В договоре о залоге товаров в обороте следует указать родовые признаки товара, стоимость заложенных товаров, место, где они находятся, и ассортимент товаров, которыми может быть заменен предмет залога. Такой залог не нарушает производственного цикла. Важно лишь, чтобы условия договора соблюдались: на складе, в другом оговоренном месте всегда должны находиться товары установленного рода на сумму залога. Уменьшение стоимости заложенного товара, находящегося в обороте, возможно лишь соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено в договоре о залоге. При передаче заложенного имущества залогодержателю на него законом или договором может быть возложена обязанность страховать это имущество. На залогодателя законом или договором может возлагаться обязанность страхования на случай, если государственными органами будет прекращена его деятельность либо осуществлена конфискация имущества, составляющего предмет залога. При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения. При закладе залогодержатель имеет право пользоваться предметами залога лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

Залог недвижимости (ипотека)

Важным разделом законодательства о залоге является залог недвижимости - ипотека. Данный раздел присутствует в Законе о залоге Российской Федерации. Нормы о залоге недвижимости включены в новый Гражданский кодекс. В отсутствие закона об ипотеке большое значение в регулировании залога недвижимости имеет Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 года N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования". Данный акт устанавливает, что, если в договоре не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает кроме погашения основной суммы долга и процентов по нему также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему в возмещение убытков и(или) в качестве неустойки вследствие неисполнения либо просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства. Ипотека также обеспечивает суммы, причитающиеся залогодержателю в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, и возмещение судебных издержек и других расходов, вызванных обращением взыскания и реализацией заложенного имущества. Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. Договор о залоге недвижимости требует обязательного нотариального удостоверения и регистрации. Российское законодательство не предусматривает возможности заложить закладные свидетельства, которые могут выступать в качестве ценных бумаг. Вместе с тем еще римскому праву был известен залог права залога <*>. -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. - С.-Петербург, 1868, с. 429.

По основному назначению предметов ипотеки различают: - ипотеку земельных участков; - ипотеку жилых домов, квартир, дач, садовых домиков, гаражей; - ипотеку предприятий, зданий, строений, сооружений и других производственных объектов. Гражданский кодекс (п. 3 ст. 340) устанавливает, что ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), либо части этого земельного участка, достаточного для функционального обеспечения закладываемого здания (сооружения). Залогодатель вправе заложить принадлежащие ему права аренды данного земельного участка. В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ данное правило о совместном залоге здания (сооружения) и соответствующего земельного участка применяется в тех случаях, когда залогодатель обладает правом собственности или правом аренды земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), являющееся предметом ипотеки. В тех же случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено закладываемое здание или сооружение, он вправе заключить договор ипотеки только на здание (сооружение). Такой договор будет соответствовать действующему законодательству (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Следует отметить, что залог квартир, других помещений, расположенных в многоквартирных домах, может осуществляться без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение. Однако залог таких жилых и нежилых помещений осуществляется по общим правилам о залоге недвижимости и требует обязательного нотариального удостоверения и соответствующей регистрации. Гражданский кодекс РФ (п. 2 ст. 340) выделяет правила ипотеки предприятий. Ипотека предприятия в целом распространяется на все имущество, включая основные и оборотные средства, а также на иные ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия, если иное не установлено законом или договором. Филиалы и представительства в этом случае независимо от места их расположения, если иное не установлено в договоре, также подпадают под ипотеку. Ипотечное свидетельство в случае ипотеки предприятий, сооружений, зданий, строений и иных производственных объектов должно, как представляется, включать кроме обычных сведений данные о виде ипотечного имущества, его наименование, место нахождения, год постройки, стоимость, определенную в установленном порядке. Однако может ли быть заложено любое предприятие? Несомненно, что предметом ипотеки в первую очередь может быть частное предприятие. Законодательству стран СНГ кроме частных структур известны государственные предприятия, имущество которых закреплено за ними на праве хозяйственного ведения, и бюджетные учреждения, в оперативном управлении которых находится государственное и муниципальное имущество. Предприятия, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, и их отдельные структурные единицы и подразделения как имущественные комплексы могут быть предметом ипотеки лишь с согласия собственника или уполномоченного им органа. Не могут быть предметом ипотеки бюджетные организации, что связано с ответственностью собственника по их обязательствам. С введением в Российской Федерации казенных предприятий их как единый имущественный комплекс также нельзя закладывать в качестве обеспечения исполнения взятых обязательств. Казенные предприятия представляют собой унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления (п. 1 ст. 115 ГК). В соответствии с п. 5 ст. 115 Кодекса Российская Федерация несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества. Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 года предусматривает, что в случае, когда взыскание обращается на заложенное жилое помещение, в котором проживает залогодатель, собственник этого помещения, члены его семьи и другие лица не подлежат выселению (ч. 2 ст. 13). Если же договор залога был заключен в обеспечение кредита для строительства нового жилого помещения, то из этого помещения указанные лица в случае обращения взыскания на данное помещение могут быть выселены в судебном порядке. Следует отметить, что рассматриваемые нормы о залоге недвижимости не могут заменить необходимости полного решения всех вопросов, связанных с ипотекой, - регистрации, реализации ипотечного имущества и многие другие.

Обращение взыскания на заложенное имущество

Залоговое законодательство России устанавливает правило, что при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 // Хозяйство и право, 1996, N 9.

Обращение взыскания на заложенное имущество не может быть осуществлено на основании исполнительной подписи нотариуса. Гражданский кодекс, в отличие от Закона РФ "О залоге", устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество (ст. 349). По общему правилу в тех случаях, когда возвращение кредита либо исполнение иного обязательства обеспечивается залогом недвижимости (земельными участками, строениями, жилыми помещениями, предприятиями как едиными комплексами и т. д.), требования кредитора - залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Суд, установив факт неисполнения основного обязательства, например, невозвращение банковского кредита, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из стоимости реализованного недвижимого имущества, которое было заложено (ч. 1 п. 1 ст. 349 ГК). Из этого общего правила законодатель предусматривает исключение - возможность реализовать заложенное недвижимое имущество без обращения в суд. Такая внесудебная реализация заложенной недвижимости разрешается в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом недвижимости обязательства залогодержатель и залогодатель заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога и это соглашение нотариально удостоверено (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК). Следует иметь в виду, что данное соглашение, заключенное до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает права на обращение взыскания на предмет залога без обращения в суд. В определенных случаях заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договор залога не предусматривает иное (п. 2 ст. 349 ГК). Следовательно, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества (все то, что можно перенести на другое место, не причинив вреда имуществу), законодатель предоставляет право включить в договор о залоге условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества. Если же залогодержатель и залогодатель не включили в договор о залоге движимого имущества такое условие, наступает необходимость обратиться в суд за разрешением на обращение взыскания на заложенное движимое имущество. Порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, переданное залогодержателю, может быть определен законом. В этом случае установленный порядок взыскания не подлежит изменению условиями договора о залоге. Так, п. 5 ст. 358 Кодекса закрепляет, что в случае залога вещей в ломбарде при невозвращении кредита в установленный срок ломбард вправе на основании исполнительной подписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество на публичных торгах. Гражданский кодекс (п. 3 ст. 349) предусматривает, что в некоторых случаях взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда независимо от того, движимое или недвижимое имущество составляет предмет залога. Такое правило предусмотрено, когда: - для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Например, когда предметом залога является государственное предприятие, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения, и для его залога требуется разрешение местных органов Госкомимущества; - предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; - залогодатель отсутствует и не представляется возможным установить место его нахождения.

Реализация заложенного имущества

Во всех случаях, независимо от порядка обращения взыскания на заложенное имущество (судебный или без обращения в суд), реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном гражданским или арбитражным процессуальным законодательством, если законом не предусмотрен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). Определение начальной продажной цены заложенного имущества зависит от порядка обращения на него взыскания. При судебном порядке обращения взыскания на предмет залога его начальная продажная цена на торгах устанавливается судом. При обращении взыскания на заложенное имущество на основании соглашения сторон этим же соглашением определяется начальная продажная цена предмета залога. Только при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования. Если покупная цена превышает требования кредитора-залогодержателя, последний возвращает соответствующую сумму залогодателю. При объявлении повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя оставить заложенное имущество за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах (ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК). Если же залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается и предмет залога остается в собственности (хозяйственном ведении) залогодателя.

Организация торгов по реализации заложенного имущества

Организация и проведение торгов должны соответствовать ст. 448 Кодекса. В тех случаях, когда реализация заложенного имущества осуществляется без обращения в суд, в качестве организатора торгов выступают залогодержатель и залогодатель. Если требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, обязанность организовать торги либо обратиться к специализированной организации лежит на судебном исполнителе. С развитием ипотечного кредитования реализация заложенного имущества будет осуществляться исключительно специализированными организациями с учетом вида предмета залога. Представляется необходимым разработать правила проведения торгов по реализации заложенного имущества. Однако основное обязательство, обеспеченное залогом движимого или недвижимого имущества, может быть по соглашению сторон прекращено предоставлением взамен исполнения данного обязательства отступного, в том числе передачей имущества, которое ранее было заложено (ст. 409 ГК), или новацией обеспеченного залогом обязательства <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 // Хозяйство и право, 1996, N 9.

Название документа