В соответствии с договором аренды помещения, заключенным с комитетом по управлению муниципальным имуществом и предпринимателем-арендатором, стоимость проведенного ремонта арендованного помещения зачтена в счет арендной платы. Правомерно ли налоговый орган привлек предпринимателя к ответственности по ст. 123 НК РФ за неперечисление в бюджет НДС с суммы арендной платы?

Ответ: Согласно п. 3 ст. 161 Налогового кодекса РФ при предоставлении органами местного самоуправления хозяйствующим субъектам в аренду объектов муниципального имущества налоговая база по НДС определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом - арендатором указанного имущества. Налоговый агент обязан исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

В соответствии со ст. 123 НК РФ в случае неправомерного неперечисления (неполного перечисления) налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, с последнего взыскиваются штрафные санкции в размере 20 процентов от суммы подлежащего удержанию и перечислению налога.

В п. 10 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 41/9 говорится, что, если соглашением между налоговым агентом и налогоплательщиком предусмотрено осуществление расчетов по сделке без использования денежных средств, обязанность по удержанию и перечислению НДС в бюджет у налогового агента не возникает.

Кроме того, как следует из п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, правонарушение, предусмотренное ст. 123 НК РФ, может быть вменено только в том случае, когда у налогового агента имеется возможность удержания у налогоплательщика необходимого налога. Причем удержать налог можно только из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Исходя из сказанного и учитывая, что доход был получен налогоплательщиком - комитетом по управлению муниципальным имуществом в форме проведенного за счет арендатора ремонта арендованного объекта недвижимости, можно сделать вывод об отсутствии у арендатора возможности удержания у налогоплательщика сумм НДС в порядке п. 3 ст. 161 НК РФ.

Следовательно, предпринимателя нельзя привлечь к ответственности, установленной ст. 123 НК РФ. Решение налогового органа предприниматель может обжаловать в вышестоящий налоговый орган или в суд (ст. 138 НК РФ).

При этом согласно пп. 2 п. 3 ст. 24 НК РФ предприниматель обязан в течение одного месяца с момента зачета письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать НДС у налогоплательщика и о сумме задолженности налогоплательщика.

В. Н.Быков

ОАО "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания"

25.04.2006