В период испытательного срока работник был уволен за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей (п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ), впоследствии он был восстановлен на работе ввиду нарушения работодателем порядка увольнения по данному основанию. Засчитывается ли период, когда работник был незаконно уволен, а потом восстановлен на работе, в испытательный срок и может ли работодатель после восстановления работника на работе уволить его как не прошедшего испытательный срок по тем причинам, которые послужили основанием для наложения на работника дисциплинарных взысканий и увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ?

Ответ: Период, когда работник был незаконно уволен, а потом восстановлен на работе, в испытательный срок не засчитывается, так как в данный период работник фактически отсутствовал на работе. Работодатель вправе уволить работника до истечения срока испытания, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня. Причинами, послужившими основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, могут выступать в том числе и факты нарушения работником трудовой дисциплины, которые должны быть документально подтверждены.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 70 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Согласно ч. 7 ст. 70 ТК РФ в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Конкретный перечень периодов фактического отсутствия работника на работе в трудовом законодательстве не закреплен. Исходя из этого можно сделать вывод о том, что в испытательный срок не должны засчитываться любые периоды фактического отсутствия работника на работе (данный вывод отражен и в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 11.04.2007 N 4-ПВ07). Таким образом, период вынужденного прогула при незаконном увольнении также не включается в испытательный срок и продлевает его.

В данном случае течение испытательного срока продолжается после восстановления работника на работе, а окончание срока испытания откладывается на количество дней вынужденного прогула в результате незаконного увольнения.

Конкретный день возобновления течения испытательного срока определяется днем восстановления работника на работе в соответствии с решением суда. Согласно ст. 106 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" содержащееся в исполнительном документе требование о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника считается фактически исполненным, если взыскатель допущен к исполнению прежних трудовых обязанностей и отменен приказ (распоряжение) об увольнении или о переводе взыскателя.

Таким образом, течение испытательного срока продолжается со дня, когда аннулирован приказ об увольнении работника и работник допущен к исполнению своих трудовых обязанностей.

ТК РФ относит случаи увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания к основаниям увольнения по инициативе работодателя (п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Таким образом, ст. 71 ТК РФ не содержит перечня причин, по которым работник может быть признан не выдержавшим испытание.

Вместе с тем согласно ст. 21 ТК РФ работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка.

В соответствии с ч. 1 ст. 192 ТК РФ дисциплинарное взыскание налагается на работника за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. В связи с этим привлечение работника к дисциплинарной ответственности может служить основанием для увольнения его как не прошедшего испытательный срок при наличии доказательств совершения работником дисциплинарного проступка в период испытания. Данный вывод подтверждается также Определением Калужского областного суда от 11.03.2013 по делу N 33-541/2013 и др.

Следует отметить, что если работник был уволен за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) или иные виновные действия, а затем восстановлен на работе, то работодатель вправе ссылаться на совершение работником дисциплинарного проступка как на причину признания его не прошедшим испытательный срок только в том случае, если органом, восстановившим работника на работе, установлено, что работник действительно совершил дисциплинарный проступок. В иных случаях работодателю необходимо доказать, что работник не справляется с возложенными на него обязанностями, не соответствует поручаемой работе по своим деловым качествам и т. д.

Ю. А.Гефтер

Образовательное учреждение профсоюзов

высшего профессионального образования

"Академия труда и социальных отношений"

30.09.2013