Поручительство (гарантия) как способ обеспечения кредита

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО (ГАРАНТИЯ) КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КРЕДИТА

Л. ЕФИМОВА

Л. Ефимова, консультант юридического отдела Ассоциации российских банков, кандидат юридических наук.

ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА (ГАРАНТИИ)

Правовое регулирование поручительства (гарантии) осуществляется ст. 203 - 209 ГК РСФСР и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства. В силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение этим лицом своего обязательства полностью или частично. Таким образом, согласно п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства гарантия и поручительство - синонимы. Поручительство (гарантия), предусмотренное ст. 68 Основ гражданского законодательства, является обязательством акцессорным (дополнительным) по отношению к основному обязательству, которое оно обеспечивает. Поэтому его действие ликвидируется, если основное обязательство прекратилось в связи с уплатой долга или по другим обстоятельствам, указанным в законе (новация, зачет, прощение долга). Уменьшение суммы основного обязательства влечет за собой уменьшение объема ответственности поручителя (гаранта). Если основное обязательство по каким-либо причинам окажется недействительным, заключение договора поручительства (гарантии) также не породит никаких правовых последствий. Помимо отношений поручительства (гарантии), урегулированных Основами гражданского законодательства и Гражданским кодексом Российской Федерации, имеется абсолютно иной вид гарантии - банковская гарантия, распространенная в международной практике. Анализ Унифицированных правил о договорных гарантиях (редакция Международной торговой палаты (МТП) 1978 года) позволяет сделать вывод, что банковская гарантия - самостоятельное одностороннее обязательство банка - гаранта, независимое от обеспечиваемого им кредитного договора. Последняя ее особенность выражается в том, что уменьшение обязательства заемщика не влечет за собой уменьшения объема ответственности гаранта. Такая гарантия используется в качестве обеспечения банковского кредита. Гарантом является только специальный субъект - банк. Подобное гарантийное обязательство совершенно незнакомо российской банковской практике, несмотря на то, что в ст. 5 Закона Российской Федерации от 2 декабря 1993 года "О банках и банковской деятельности" именно банковская гарантия названа в качестве одной из банковских операций. Причиной такого положения отчасти является практика арбитражных судов Российской Федерации, анализ которой изложен ниже.

ФОРМА ДОГОВОРА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА (ГАРАНТИИ)

В соответствии со ст. 203 ГК РСФСР поручительство должно быть оформлено в письменной форме - в виде договора, то есть двусторонней сделки. Указанная норма послужила причиной появления хорошо известной юрисконсультам коммерческих банков практики арбитражных судов Российской Федерации. История проблемы такова. Ранее в соответствии с Правилами кредитования производственных запасов и материальных затрат N 1, утвержденными Госбанком СССР 30 октября 1987 года, гарантийное обязательство оформлялось так называемым гарантийным письмом. В тексте этого письма предусматривалось, что гарант принимает на себя обязательство перед банком-заимодавцем отвечать за своевременный возврат кредита, полученного конкретным заемщиком. Единственным ограничением объема ответственности гаранта являлась только та предельная сумма гарантии, которую он специально указывал в своем обязательстве. Ранее банк - кредитор, получивший такое письмо, имел возможность списать со счета гаранта сумму выданного им кредита в безакцептном порядке в случае просрочки заемщика. Поскольку при оформлении гарантийного письма волю выражала только одна сторона - гарант, можно сделать вывод, что отношения гарантии устанавливались односторонним волеизъявлением гаранта. Эта гарантия ранее регулировалась ст. 210 ГК РСФСР. Как следует из анализа современной арбитражной практики и письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26 января 1994 года N ОЩ-7/ОП-48 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров" <*>, сегодня так поступать нельзя. Если банк - заимодавец попытается в настоящее время взыскать с гаранта сумму не возвращенного должником кредита на основании указанного выше гарантийного письма, он с удивлением обнаружит, что попал в крайне неприятную ситуацию. Арбитражный суд неизбежно придет к выводу, что отношения гарантии между сторонами не оформлены надлежащим образом и поэтому в иске следует отказать. -------------------------------- <*> См.: Хозяйство и право, 1994, N 3.

Современная арбитражная практика исходит из того, что ст. 210 ГК РСФСР, которая регулирует отношения гарантии, ранее использовалась как средство обеспечения обязательств исключительно между социалистическими организациями. Таким образом, эта статья ГК РСФСР не может применяться к отношениям с участием коммерческих банков и коммерческих организаций. Пункт 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик рассматривает поручительство и гарантию как единое обязательство и не предусматривает особого правового регулирования по договору гарантии. Следовательно, к договору гарантии, заключенному после введения в действие Основ, следует применять нормы Гражданского кодекса РСФСР о поручительстве в части, не противоречащей Основам гражданского законодательства <*>. Учитывая, что в соответствии со ст. 203 ГК РСФСР поручительство - это договор, то есть сделка, для заключения которой волю должны выразить обе стороны, гарантийное письмо, составленное по форме Госбанка СССР, арбитражный суд рассматривает только как оферту (формальное предложение определенному лицу заключить сделку с указанием полных условий). Если банк - заимодавец не направит гаранту ответное письмо о согласии заключить договор - акцепт, договор гарантии не может считаться заключенным. Для того чтобы избежать указанных неприятных последствий, коммерческие банки должны поступать следующим образом. -------------------------------- <*> Новоселова Л. Договор гарантии (поручительства) в банковской практике / Бизнес и банки, 1993, N 44; п. 8 письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26 января 1994 года N ОЩ-7/ОП-48.

Самым правильным представляется разработка специального типового договора поручительства. Если по каким-либо причинам это невозможно, коммерческий банк, получивший гарантийное письмо, должен направить гаранту письмо об акцепте его предложения следующего содержания: "Ваше гарантийное письмо от ___________получено. Мы согласны признать Вашу организацию гарантом (поручителем) по кредитному договору от____________ N_____, заключенному с _________________________. Общая сумма выданного кредита ________________руб., что не противоречит Вашим гарантийным обязательствам. Копию кредитного договора с заемщиком высылаем". Помимо высказанных рекомендаций хотелось бы решительно не согласиться с указанной выше арбитражной практикой. Действительно, поручительство (гарантия), предусмотренное ст. 68 Основ гражданского законодательства и ст. 203 ГК РСФСР, является двусторонней сделкой. Однако, как уже сказано, помимо поручительства (гарантии) в указанном смысле существует иной вид гарантии - банковская гарантия. Внутреннее законодательство Российской Федерации не устанавливает особого правового режима банковской гарантии, отличного от рассмотренного ранее. Между тем это не имеет решающего значения и не может использоваться в качестве обстоятельства, запрещающего применять во внутреннем торговом обороте подлинно банковскую гарантию. Подобный вывод основывается на такой особенности метода гражданско - правового регулирования, как принцип незамкнутости оснований возникновения гражданских прав и обязанностей <*>. Это означает, что в силу ст. 3 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик гражданские права и обязанности могут возникать из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Поскольку правовая конструкция подлинно банковской гарантии не противоречит российскому законодательству, вполне допустимо использовать ее в качестве обеспечения кредита. Однако этому мешает упомянутое выше письмо Высшего арбитражного суда от 26 января 1994 года N ОЩ-7/ОП-48. Представляется, что в него следует внести соответствующие изменения или подготовить новое разъяснение. -------------------------------- <*> Садиков О. Гражданское право и его отраслевые особенности. - В кн.: Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ, 1984, N 29.

СОДЕРЖАНИЕ ГАРАНТИЙНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

При составлении договора поручительства (гарантии), конструкция которого содержится в п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства, коммерческие банки должны учитывать следующие обстоятельства. Прежде всего в договоре необходимо сформулировать обязательство поручителя (гаранта) отвечать за исполнение заемщиком его обязательств по кредитному договору. Высший арбитражный суд полагает, что эта обязанность поручителя (гаранта) должна быть предельно конкретной: в тексте договора поручительства (гарантии) следует абсолютно однозначно указать, по какому кредитному договору дано поручительство и какова общая сумма кредита. Допускается простая ссылка на конкретный кредитный договор. Предмет договора поручительства нельзя формулировать в виде обязательства поручителя общего характера о том, что он обязуется отвечать за возврат заемщиком любого кредита, выданного ему банком - заимодавцем, не позднее определенной даты. Подобную формулировку обязательства гаранта можно встретить в типовой форме гарантийного письма, разработанной еще Госбанком СССР. Письмо Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26 января 1994 года N ОЩ-7/ОП-48 предлагает признавать незаключенными договоры, в которых обязательство гаранта сформулировано указанным образом. Высший арбитражный суд Российской Федерации полагает, что такой договор не позволяет определить то обязательство, в обеспечение которого дано поручительство. По нашему мнению, приведенная точка зрения Высшего арбитражного суда является не вполне обоснованной. Если обязательство гаранта (поручителя) сформулировано так, как это предлагала типовая форма гарантийного письма Госбанка СССР, следовательно, как представляется, вполне допустимо определить то обязательство, которое обеспечено гарантией (поручительством). Подписывая такое обязательство, поручитель (гарант) обязывается перед банком-заимодавцем отвечать за выполнение заемщиком своих обязательств по любому кредитному договору (или нескольким кредитным договорам) вне зависимости от того, как сформулированы его условия, если такой договор заключен (или будет заключен) до определенной даты. Единственным ограничением объема ответственности поручителя (гаранта) в этом случае является сумма, в пределах которой он согласен отвечать. Такое обязательство не противоречит конструкции договора поручительства (гарантии), содержащейся в ст. 68 Основ гражданского законодательства. Представляется, что Высший арбитражный суд РФ должен уточнить свои разъяснения по этому вопросу. В ст. 68 Основ гражданского законодательства указано, что гарант (поручитель) несет перед кредитором субсидиарную ответственность, если законодательством или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника. Таким образом, если в договоре поручительства (гарантии) не будет указано, что поручитель (гарант) несет солидарную с заемщиком ответственность перед банком - заимодавцем, то при попытке привлечь гаранта к ответственности он может сослаться на свою субсидиарную ответственность по отношению к ответственности должника и потребовать вначале предъявить соответствующие требования именно к должнику. В п. 9 письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26 января 1994 года N ОЩ-7/ОП-48 указано, что при субсидиарной ответственности гаранта (поручителя) кредитор вправе обратиться к нему с требованием об исполнении обязательства при отсутствии у должника денежных средств. Анализ приведенного разъяснения Высшего арбитражного суда позволяет сделать вывод, что при отсутствии у заемщика денег на расчетном и других счетах в банке (а также в кассе) банк - кредитор вправе обратиться с требованием к поручителю о погашении кредита. Получается, что наличие другого имущества в виде основных фондов, ценных бумаг и т. п. даже на очень крупную сумму не имеет значения для определения размера ответственности гаранта. Указанное разъяснение Высшего арбитражного суда представляется крайне спорным. Субсидиарная ответственность поручителя предполагает, что он должен возместить банку именно ту часть невозвращенного кредита, которую не в состоянии выплатить должник по причине отсутствия у него любого имущества (а не только денег), на которое можно обратить взыскание. Таким образом, разъяснение Высшего арбитражного суда не соответствует природе субсидиарной ответственности и нарушает права поручителя. Если у должника имеется хоть какое-то имущество, значит, он может самостоятельно погасить долг полностью или частично. Следовательно, при предъявлении иска к поручителю последний вправе предложить кредитору вначале взыскать с заемщика (основного должника) то, что с него причитается, обратив взыскание на любое принадлежащее тому имущество, и только в случае его недостаточности предъявить соответствующее требование к поручителю. Желательно, чтобы Высший арбитражный суд РФ уточнил свои разъяснения и в этой части. Вполне понятно, что процедура обращения взыскания на имущество должника может оказаться делом длительным, сложным и крайне неблагодарным. Чтобы избежать такой ситуации, рекомендуем фиксировать в тексте договора поручительства (гарантии) условие о том, что ответственность гаранта (поручителя) является солидарной с заемщиком. Очень часто в гарантийное письмо включается срок действия гарантии в виде конкретной даты. Например: "Срок действия гарантии по 20 марта 1994 года". Представляется, что это условие является незаконным. В соответствии со ст. 208 ГК РСФСР поручительство прекращается, если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления срока обязательства не предъявит иск к поручителю. Это пресекательный срок, установленный императивной нормой закона. Следовательно, стороны не вправе ни сократить, ни увеличить указанный срок. Такой же вывод содержится в письме Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26 января 1994 года N ОЩ-7/ОП-48. Срок, установленный частью второй ст. 208 ГК РСФСР, является пресекательным сроком. Его истечение прекращает обязательства поручителя перед кредитором. Он не может быть восстановлен арбитражным судом.

ВЗЫСКАНИЕ СУММ ПО ДОГОВОРУ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА (ГАРАНТИИ)

В настоящее время принудительное взыскание соответствующих сумм с поручителя (гаранта) может осуществляться тремя способами: 1. В претензионно - исковом порядке. Данный способ не требует комментария. 2. На основании исполнительной надписи нотариуса. В соответствии с п. 2 Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 года N 171 <*>, взыскание задолженности по основаниям, вытекающим из расчетных и кредитных отношений, может быть произведено по исполнительной надписи нотариуса. -------------------------------- <*> СП РСФСР, 1976, N 7, ст. 56.

Для получения исполнительной надписи представляются: а) подлинный документ, по которому должником и его поручителями допущена просрочка платежей по кредитным операциям кредитных учреждений; б) заверенная взыскателем выписка из лицевого счета должника с указанием суммы задолженности. Подобные факты уже отмечены в практике. Представляется, что взыскание задолженности по гарантийным обязательствам не должно осуществляться в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. В каждой конкретной ситуации могут появиться обстоятельства, которые (полностью или частично) освобождают должника от ответственности. Выяснить их может только суд. Поэтому, на наш взгляд, указанную норму необходимо отменить. 3. В безакцептном порядке в случае включения в текст договора поручительства соответствующего условия. Поручитель и банк - заимодавец могут, руководствуясь письмом Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20 мая 1993 года N С-13/ОП-167, включить в текст договора поручительства условие, которое дает банку право на безакцептное списание причитающихся ему сумм. В этом случае поручитель обязан сообщить своему банку о таком условии и о своем согласии на безакцептное списание сумм. Если банк, осуществляющий расчетно - кассовое обслуживание поручителя, одновременно является стороной договора поручительства, дополнительного сообщения не требуется: этот банк не может не знать об указанном условии договора, который он сам же заключил. В этом случае банк, обслуживающий поручителя, вправе списать сумму долга с его расчетного счета в безакцептном порядке.

------------------------------------------------------------------

Название документа