Индивидуальный предприниматель (работодатель) не утвердил график отпусков работников. Работнику, отработавшему у индивидуального предпринимателя более двух лет, ежегодный оплачиваемый отпуск ни разу не предоставлялся, несмотря на неоднократное направление работником предпринимателю заявлений с просьбой о его предоставлении. Вправе ли в такой ситуации предприниматель уволить работника за прогул, в случае если после очередной подачи заявления и отказа в предоставлении отпуска работник решил использовать отпуск самовольно и не вышел на работу?

Ответ: По нашему мнению, работодатель не вправе уволить работника за прогул, в случае если он самовольно воспользовался правом на отпуск при отказе ему работодателем в этом праве на протяжении двух лет, так как работодателем при этом самим нарушено трудовое законодательство, однако заинтересованным лицам, возможно, придется отстаивать такой вывод в суде.

Обоснование: В соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, в том числе прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

При этом необходимо учитывать, что увольнение работника по данному основанию относится к дисциплинарным взысканиям, а при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться обстоятельства, при которых он был совершен (ст. 192 ТК РФ).

На основании ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Согласно ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.

Как следует из ст. 123 ТК РФ, очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года.

Статьей 124 ТК РФ предусмотрено, что запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд.

Отметим, что по общему правилу предоставление отпуска осуществляется с согласия работодателя по письменному заявлению работника. Для предоставления такого отпуска по общему правилу требуется достижение соответствующего соглашения между работником и работодателем. Таким образом, по нашему мнению, в случае если использование отпуска было самовольным, это позволяет работодателю квалифицировать действия работника как прогул и расторгнуть трудовой договор с работником по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Однако в рассматриваемом случае необходимо учитывать следующее.

Из пп. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует: если трудовой договор с работником расторгнут по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул, увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха, в случае если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении.

Как следует из Кассационного определения Верховного суда Республики Бурятия от 29.08.2011 по делу N 33-2764, даже если согласиться с основным доводом работодателя о том, что истец самовольно использовал дни отпуска, то и в этом случае они не могут считаться прогулами без уважительных причин, поскольку работник имел безусловное право на очередной отпуск, которое он не мог реализовать в связи с отсутствием на предприятии графика отпусков.

Из Определения Свердловского областного суда от 14.06.2012 по делу N 33-7095/2012 следует: уход истца в отпуск не может быть признан самовольным и использование дней отпуска не является прогулом, поскольку в нарушение ТК РФ истцу не был предоставлен очередной ежегодный оплачиваемый отпуск за первый год работы по истечении шести месяцев по письменному заявлению работника. Со стороны работодателя имелись нарушения, поскольку длительное время не решался вопрос о предоставлении отпуска работнику. Таким образом, при конкретных обстоятельствах, свидетельствующих о наличии конфликтных отношений, в том числе обусловленных наличием спора о предоставлении отпуска, приказ об увольнении за прогул следует признать незаконным.

Таким образом, приходим к выводу, что в рассматриваемом случае работодателем нарушено трудовое законодательство, что выражается:

- во-первых, в отсутствии графика отпусков;

- во-вторых, в непредоставлении работнику ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд.

Подобные нарушения, как следует из судебной практики, могут являться основанием для вывода о том, что в подобных случаях использование отпуска без согласия работодателя прогулом не признается.

Следовательно, по нашему мнению, в рассматриваемой ситуации предприниматель не вправе уволить работника за прогул, однако заинтересованным лицам, возможно, придется отстаивать такой вывод в суде.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

27.09.2013