Законодательное закрепление презумпции диспозитивности норм договорного права: проблемы и пути их решения

ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ ЗАКРЕПЛЕНИЕ ПРЕЗУМПЦИИ ДИСПОЗИТИВНОСТИ НОРМ ДОГОВОРНОГО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ

Э. А. ЕВСТИГНЕЕВ

Евстигнеев Эдуард Александрович, магистр юриспруденции (РШЧП), специалист-эксперт отдела законодательства об обязательствах Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.

В настоящей статье автор анализирует необходимость законодательного закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права в российском праве. В исследовании рассматриваются слабые стороны существующих подходов и аналогичный зарубежный опыт. С помощью полученных выводов обосновывается необходимость определения вида норм договорного права судом посредством толкования без опоры на какие-либо законодательные презумпции.

Ключевые слова: законодательная презумпция диспозитивности норм договорного права, борьба с позитивизмом, толкование, судейское усмотрение.

Введение и уточнение предмета исследования

В связи с реформой гражданского законодательства обострилась дискуссия о необходимости закрепления в законодательстве, и в частности в ГК РФ, так называемой презумпции диспозитивности норм договорного права <1>. Общий смысл введения этой презумпции заключается в том, чтобы на законодательном уровне закрепить положение, в соответствии с которым нормы договорного права признавались бы диспозитивными, за исключением определенных случаев, когда их следовало бы считать императивными. Для большей наглядности приведем формулировки, предлагаемые сторонниками введения презумпции диспозитивности, из двух областей - практической и доктринальной. -------------------------------- <1> Эта дискуссия была одной из самых острых в рамках реформирования гражданского законодательства России и внесения изменений в ГК РФ.

В практической области обратим внимание на предложение проектной группы N 2 по корпоративному праву и управлению, налогообложению финансовых операций Рабочей группы по созданию международного финансового центра в РФ. Оно предполагает внесение изменений в ГК РФ (ст. 421) и сформулировано следующим образом: "В случае отсутствия в норме, определяющей права и обязанности сторон договора, очевидного указания на ее императивный или диспозитивный характер квалификация нормы осуществляется судом с учетом анализа целей законодательного регулирования. В отношении договоров, заключаемых между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, все нормы гражданского законодательства, направленные на регулирование прав и обязанностей сторон договора, предполагаются диспозитивными, если в самих нормах не предусмотрено иное или иное не следует из их смысла и целей законодательного регулирования (защиты публичных интересов, потребителей, охраняемых законом интересов третьих лиц и т. д.)" <2>. -------------------------------- <2> Из архива материалов Исследовательского центра частного права при Президенте РФ (далее - ИЦЧП), использованных при подготовке изменений в ГК РФ.

В доктринальной области следует отметить предложение, высказанное А. Г. Карапетовым и А. И. Савельевым. Оно также предполагает изменение ГК РФ (ст. 421): "Все нормы настоящего Кодекса, иных законов или правовых актов, определяющие содержание договорных правоотношений сторон по заключенному договору, предполагаются диспозитивными, если императивность таких норм прямо не следует из закона или не вытекает из их природы и целей законодательного регулирования. В отношении договоров, стороной которых является потребитель, такие нормы предполагаются исключающими возможность ухудшения положения потребителя, если иное не следует из их текста или не вытекает из их существа или целей законодательного регулирования" <3>. -------------------------------- <3> Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 55.

Как мы видим, в указанных предложениях затронуто множество вопросов, в частности об области применения презумпции, о лицах, на которых она распространяется, и т. д. Однако в нашем исследовании они рассмотрены не будут, так как, прежде чем выявлять регулятивные нюансы презумпции, необходимо определить целесообразность ее закрепления в законодательных актах. Именно этому вопросу и посвящена настоящая статья. Вместе с тем до начала исследования указанного вопроса необходимо сделать еще одно уточнение. Очень часто противников законодательной презумпции диспозитивности заносят в категорию лиц, которые всячески поддерживают ограничение свободы договора. Напротив, так же часто сторонников презумпции диспозитивности ассоциируют с произволом в рамках гражданского оборота. Полагаем, что оба представления являются абсолютно неверными. При этом по неясным для нас причинам игнорируется тот факт, что представители и того, и другого лагеря единодушно признают договорное право по своей природе основанным на культивировании свободы договора, предполагающей наибольшую свободу сторон договора в общем и максимального числа диспозитивных норм в частности. В то же время противоборствующие стороны не сомневаются в том, что ограничение свободы в рамках договорного права должно носить характер исключения при наличии серьезных на то оснований. Таким образом, в обоих лагерях нет разногласий ни в том, какая проблема стоит перед ними, ни в том, какой результат должен быть достигнут, а именно максимальная реализация договорной свободы при ограничении усмотрения сторон только в исключительных случаях при наличии достаточных оснований. Подобный вывод наталкивает на мысль, что противоречие кроется исключительно в выборе механизма, посредством которого будет достигнут желаемый результат. В рамках настоящей статьи и предпринимается попытка определить наилучший механизм достижения обозначенной выше цели. При этом все постулаты свободы договора и автономии воли сторон, несомненно, поддерживаются и остаются для автора первостепенными. Начиная исследование, в первую очередь попытаемся понять, на каких аргументах строится позиция сторонников законодательного закрепления презумпции диспозитивности.

Аргументы в пользу законодательного закрепления презумпции диспозитивности

Аргументы в пользу законодательного закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права, выдвигаемые ее сторонниками в России, следующие. 1. Наличие законодательной презумпции диспозитивности приведет к стабилизации и предсказуемости правоприменительной практики. Этот тезис основан на том, что законодательная презумпция диспозитивности даст четкие ориентиры судам, когда норму необходимо признавать императивной и, следовательно, ограничивать автономию воли сторон <4>. -------------------------------- <4> См., напр.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Указ. соч. Т. 2. С. 52, 53.

2. Наличие законодательной презумпции диспозитивности позволит разумно ограничить судебную дискрецию. Указанный тезис также опирается на то предположение, что законодательное закрепление презумпции диспозитивности даст четкие критерии, по которым суды будут делать вывод об императивности нормы. В итоге суды будут связаны такими критериями при определении вида нормы, что не позволит им необоснованно использовать судейское усмотрение <5>. -------------------------------- <5> Из замечаний и предложений на проект изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации Некоммерческого партнерства "Содействие развитию корпоративного права" от 15.12.2010.

3. Наличие законодательной презумпции диспозитивности позволит судам нижестоящих инстанций сохранять условия договоров, в которых произошло изменение норм договорного права, не боясь за последующую отмену своих решений, так как определение императивных норм представляет собой сложный процесс, требующий высокой квалификации, и, как правило, является делом высших или кассационных судов <6>. -------------------------------- <6> См., напр.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Указ. соч. Т. 2. С. 53, 54.

4. Введение законодательной презумпции диспозитивности заставит суды изменить свою практику, в соответствии с которой они признают почти все нормы договорного права императивными, так как сами (по своей инициативе) они не смогут изменить существующее положение дел <7>. -------------------------------- <7> См., напр.: Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 118.

5. Введение законодательной презумпции диспозитивности позволит сломать советские устои, где гражданскому законодательству придавался императивный характер, и сформировать уважительное отношение судов к свободе договора <8>. -------------------------------- <8> Из замечаний и предложений на проект изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации Некоммерческого партнерства "Содействие развитию корпоративного права" от 15.12.2010.

Кратко перечислив аргументы в пользу необходимости законодательного закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права <9>, перейдем к анализу их слабых сторон и возможным контраргументам. -------------------------------- <9> Надеюсь, что автор не будет подвергнут критике, а его работа причислена к поверхностным рассуждениям по той причине, что аргументы сторонников законодательного закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права приводятся слишком кратко. Это обусловлено исключительно желанием сосредоточиться на новых аспектах дискуссии о законодательном закреплении презумпции диспозитивности норм договорного права.

Слабые стороны аргументов в пользу законодательного закрепления презумпции диспозитивности, а также контраргументы и альтернативные предложения

Общие наблюдения и замечания

1. Через все рассмотренные нами аргументы в пользу законодательного закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права красной нитью проходит мысль о том, что введение именно в законодательство указанной презумпции необходимо как мера чрезвычайного реагирования на складывающуюся судебную практику, тяготеющую к жесткой императивности и ограничению свободы договора. Иными словами, вокруг презумпции диспозитивности норм договорного права создается такая аура, что без ее непременного законодательного закрепления оборот претерпит массовые разрушения, а суды будут закрывать на это глаза. Например, по мнению некоторых специалистов, подобный подход судебных органов уже привел к тому, что подавляющее большинство сделок подчиняются английскому праву (читай: common law), а большинство споров разрешается за пределами РФ <10>. -------------------------------- <10> См., напр.: Афанасьев Д. Суверенитет на 10% // Ведомости. 2012. 27 июня. N 117(3131). С. 4. Электронную версию статьи см. на сайте www. vedomosti. ru.

Полагаем, что подобное мнение как минимум спорное. Более того, множество факторов говорит об отсутствии срочной необходимости законодательного закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права. Во-первых, обратим внимание на часть вторую ГК РФ. Несомненно, в ней кроется множество недостатков, позволяющих придерживаться линии императивности норм договорного права, в которых не содержится оговорки "если иное не предусмотрено договором", но складывающаяся судебная практика постепенно начинает снимать часть этих недостатков. Например, согласно п. 2 ст. 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), если иное не установлено правовыми актами. Эта статья не содержит указания на то, что стороны в договоре аренды могут предусмотреть условие об увеличении размера арендной платы при сдаче имущества в субаренду. Между тем практика такую возможность допускает <11>. Или, например, в ст. 475 ГК РФ закреплен перечень прав покупателя в случае передачи ему товара ненадлежащего качества. Названная статья не содержит оговорки о том, что стороны могут предусмотреть иные последствия поставки товара ненадлежащего качества. Однако в судебной практике существует подход, в соответствии с которым стороны могут предусмотреть в договоре иные последствия, не указанные в статье, в частности обязанность продавца выплатить покупателю дополнительную сумму компенсации за передачу товара ненадлежащего качества <12>. Аналогичная практика сложилась и в отношении ряда других статей второй части ГК РФ. Более того, в некоторых случаях суды, осознавая несправедливые последствия применения императивной нормы, допускают изменения в ситуациях, когда имеет место ярко выраженный императивный характер нормы. В частности, согласно п. 1 ст. 932 ГК РФ страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом. В свою очередь, в конкретном случае стороны застраховали ответственность экспедитора, что законом не предусмотрено. Несмотря на это, суд признал условие о таком виде страхования риска ответственности действительным <13>. -------------------------------- <11> См., напр.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 23.05.2012 по делу N А11-2796/2011 и от 12.12.2011 по делу N А11-280/2011. <12> См., напр.: Определения ВАС РФ от 20.07.2011 N ВАС-9058/11 по делу N А55-11889/2009, от 14.07.2011 N ВАС-8943/11 по делу N А55-11894/2009, Постановление ФАС Поволжского округа от 01.03.2010 по делу N А55-3527/2009. <13> Постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 N 16996/09 по делу N А43-27008/200839-731. В частности, суд аргументировал свое решение следующим: "Названный договор страхования заключен на предложенных страховой компанией условиях, действующих в силу утвержденных ею... Правил страхования ответственности экспедитора и являющихся общими для всех лиц, обращающихся за страхованием связанных с экспедиторской деятельностью рисков. Это означает, что заключение подобных договоров распространено в практике страховой компании и она, являясь профессиональным участником рынка страховых услуг и считая себя добросовестным контрагентом, осознает правовые последствия данных договоров".

Как видим, в указанных примерах суды отходят от формального критерия разделения норм на императивные и диспозитивные. Это говорит о том, что российская судебная практика не руководствуется исключительно формальным критерием при определении вида нормы, а продвигается в сторону определения вида нормы в процессе ее применения. В данном случае можно спорить о том, какова будет скорость эволюционного движения по преодолению формального критерия определения вида нормы, когда в процессе правоприменения за нормой будет закрепляться императивная или диспозитивная характеристика. Однако подвергать сомнению то, что такое движение происходит, невозможно в силу существующих примеров. Во-вторых, в ряде исследований, напротив, показано, что российские предприниматели в большинстве случаев предпочитают избирать именно российское право при регулировании своих отношений. В частности, А. Н. Жильцов и А. И. Муранов, анализируя практику МКАС при ТПП РФ, приходят к выводу, что большая часть российского среднего и малого бизнеса стремится подчинить свои сделки российскому праву <14>. В результатах, к которым пришли указанные авторы, нет ничего удивительного. Вполне закономерно, что российские предприниматели, заключая сделки с иностранными лицами, стремятся подчинить их тому праву, которое для них является наиболее известным и опробованным на практике <15>. Выбор иного права может происходить только в тех случаях, когда противоположная сторона ни при каких обстоятельствах не готова подчинить сделку российскому праву, а желание заключить сделку у российского контрагента перевешивает риски от применения нероссийского права. Если развивать эту мысль дальше, станет очевидно, что и в отношениях между двумя российскими предпринимателями они будут избирать именно свое право, полагаясь на его известность и сложившуюся практику применения. Такой вывод представляется еще более очевидным, если принимать во внимание, что каждый правопорядок является национальным продуктом <16> и обладает элементами, обусловленными его историческим развитием. Достаточно часто такие элементы не имеют аналогов в иных правопорядках <17>. -------------------------------- <14> "Так, в 2011 году МКАС вынес 213 арбитражных решений и постановлений. При этом выбор российского права был сделан сторонами в 151 деле, что составляет 71% общего числа дел. Выбор же иностранного права был осуществлен лишь в 10 делах (4,7% общего числа дел), при этом избиралось право Голландии, Германии, Кипра, Украины и Узбекистана. В других делах право не выбиралось, а определялось судом самостоятельно. Эта статистика подтверждается данными и за другие годы" (Жильцов А. Н., Муранов А. И. Суверенитет и российское право // РБК daily. 2012. 31 окт. Электронную версию статьи см. на сайте www. rbcdaily. ru). <15> Знание права, подлежащего применению к отношениям, несомненно, является преимуществом одной стороны над другой. И было бы крайне странным от такого преимущества отказываться добровольно. <16> В таком аспекте национальность правопорядка иногда сравнивается с вином, определенный вкус которого можно получить только в конкретных регионах. <17> Наиболее ярким примером является сфера вещных прав.

В-третьих, если обратить внимание на конкуренцию российского правопорядка и англо-американского, необходимо отметить следующее. Как справедливо указывают авторы исследования "Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка)", "хотя экспансия common law и наблюдается в хозяйственной практике, она объясняется не внутренними основаниями, которые якобы доказывают его концептуальное превосходство, но с легкостью обнаруживаемыми внешними причинами, такими, как: мощь американской экономики, мировое господство английского языка, замечательное развитие англо-американских адвокатских кабинетов и влияние этих кабинетов на экономику и политику своих стран, и, может быть, большей доходностью такого права для тех же адвокатов" <18>. В свою очередь, по внутреннему содержанию статутный правопорядок имеет преимущество перед common law. И обусловлено это, если говорить в рамках рассматриваемой проблематики, в том числе наличием в статутном праве диспозитивных норм договорного права, которые позволяют сторонам допускать пробелы в договорном регулировании и обращать внимание только на основные положения в их отношениях, при этом значительно экономя время и деньги на согласование больших по объему договоров <19>. Российский правопорядок, хотя и имеет определенные сложности в идентификации диспозитивных норм, все же содержит их в достаточном количестве для нормального и адекватного построения отношений между сторонами. Common law такого инструмента минимизации издержек на заключение сделки и заполнение пробелов заранее известными правилами не имеет вовсе. -------------------------------- <18> Барьер Ф., Дидье Ф., Дюпино Ф. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка). Т. 1 / Пер. с фр. А. Грядова. М., 2007. С. 128. <19> И чем больше диспозитивных норм, тем больше преимущества у статутного правопорядка. Подробнее об этом, а также иные преимущества статутного права над common law см.: Барьер Ф., Дидье Ф., Дюпино Ф. Указ. соч. С. 100 - 149.

Таким образом, в условиях, когда: (а) на уровне судебной практики имеется поступательное движение (хотя и не в том объеме, как требовалось бы) в сторону определения вида норм договорного права путем толкования; (б) для российских предпринимателей очевидна приоритетность российского правопорядка как в отношениях с иностранными предпринимателями, так и между собой; (в) нет массового оттока сделок из российского правопорядка; (г) российский правопорядок имеет стратегические преимущества при его сбалансированном применении над иными правопорядками (в силу учета им национальных особенностей), и тем более англо-американским (в силу статутности российского права, позволяющей осуществлять регулирование в случае пробельности договора посредством диспозитивных норм (обеспечивая тем самым минимизацию издержек на заключение договора) и учета национальных особенностей), стоит констатировать, что отсутствует срочная и чрезвычайная необходимость закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права на уровне закона. 2. Как видим из приведенных выше аргументов и предлагаемых определений презумпции диспозитивности, презумпция обращена к суду. Это означает, что она закрепляет правила, в рамках которых суд обязан формировать свое мнение о виде нормы. Такая позиция очевидна. В свою очередь, остается открытым вопрос: какую роль играет презумпция для сторон правоотношений и влияет ли эта роль сторон на обязанности суда при принятии решения о виде нормы? Некоторые авторы считают, что презумпция диспозитивности позволит распределить бремя доказывания между сторонами: "Стороны вправе заключать договоры о чем угодно и с любыми договорными условиями, законодатель должен эту свободу признавать и оберегать, а суды обязаны придавать таким контрактам силу государственного принуждения, если только против этого не будут выдвинуты весомые политико-правовые аргументы, чья убеждающая сила перевесит ту безусловную экономическую и этическую ценность, которая стоит за принципом свободы договора. Соответственно, бремя доказывания недопустимости соответствующего договора или условия согласно общепризнанным и по существу верным представлениям зарубежных юристов и экономистов должно лежать на сторонниках введения ограничения договорной свободы" <20>. Логика такой позиции вполне понятна. Авторы, сталкиваясь с жестким императивным уклоном судебной практики, всячески стараются придумать и обосновать инструментарий, позволяющий сторонам отстоять ту правовую конструкцию, которую они отразили в договоре. -------------------------------- <20> Карапетов А. Г., Савельев А. И. Указ. соч. Т. 1: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 423, 424.

Однако полагаем, что такой подход в решении вопроса о виде нормы недопустим. Дело в том, что если распределить бремя доказывания в вопросе определения вида нормы между сторонами процесса, то тем самым мы поставим решение вопроса о виде нормы в зависимость от представленных (или не представленных) сторонами процесса доказательств (аргументов) и, что наиболее важно, должны будем признать за судом обязанность определения вида нормы исключительно на основании представленных доказательств и аргументов сторон. Ведь в случае распределения бремени доказывания между сторонами суд играет пассивную роль в сборе доказательственной базы и ограничивает свои обязанности только надлежащей оценкой представленных сторонами доказательств и аргументов. Это является воплощением процессуальных принципов в целом и принципа состязательности в частности <21>. При таком положении неизбежна ситуация, когда суд, делая вывод о том, что норма диспозитивна, просто укажет на то, что сторона процесса не доказала императивный характер нормы. -------------------------------- <21> "В результате реформирования гражданского процессуального законодательства путем принятия Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 189-ФЗ и последующего принятия новых ГПК РФ и АПК РФ произошло усиление принципа состязательности. Принцип активности суда был значительно ограничен, теперь суд разрешает дело только на основании представленных сторонами доказательств и содействует в их получении. Принцип материальной истины трансформировался в принцип формальной истины. Эти процессуальные изменения повлекли и изменение роли суда в вопросе доказывания презюмируемого факта. В настоящее время суд самостоятельно не собирает доказательства для подтверждения или опровержения презюмируемого факта, а исходит только из доказательств, представленных сторонами" (Сериков Ю. А. Презумпции в гражданском судопроизводстве / Науч. ред. В. В. Ярков. М., 2006. С. 92. Электронную версию книги см.: СПС "КонсультантПлюс").

В свою очередь, определение вида нормы не может быть поставлено в зависимость от представленных сторонами доказательств и аргументов. В частности, подобное положение вытекает как минимум из характера императивных норм, которые представляют собой воплощение публичных интересов <22>, их защита не может зависеть от дальновидности или процессуальной грамотности стороны процесса. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <22> Что неоднократно и на протяжении длительного времени отмечается как в зарубежной (см., напр.: Endemann Fr. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. 6 Aufl., unverand. Abdr. der 5 Aufl. Berlin, 1899. S. 37 - 41; Larenz K. Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts: 7, neubearb. Aufl. Munchen, 1989. S. 31 - 33; Brox H. Allgemeiner Teil des BGB: 23, neubearb. Aufl. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1999. S. 151; Ulrici B. Verbotsgesetz und zwingendes Gesetz. NJW 2005, S. 1073 - 1076), так и в российской литературе (см., напр.: Малышев К. Курс общего гражданского права России. Ч. 1. СПб., 1878. С. 127; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стер. М., 2008. С. 91).

Напротив, в определении вида нормы наиболее активную роль должен играть именно суд, так как он является, по сути, единственным лицом, которое в рамках гражданского процесса должно думать о защите публичных интересов. Стороны в данном случае выполняют вспомогательную функцию. Корень проблем в такой ситуации кроется в том, что в борьбе за максимальную договорную свободу происходит смешение в рамках одной презумпции ее материальных (закрепление оснований для определения вида нормы договорного права) и процессуальных (возложение обязанности по доказыванию необходимости ограничения свободы договора на сторону, которая считает норму императивной) свойств. Это обстоятельство не создавало бы трудностей, если бы при этом процессуальные свойства презумпции полностью не изменили (даже, скорее, извратили) те идеи, которые закладываются в ее материальную часть, а именно поставили решение вопроса о виде нормы в зависимость от представленных сторонами доказательств и аргументов. Таким образом, очевидно, что закрепление законодательной презумпции диспозитивности норм договорного права не должно влиять на права и обязанности сторон в рамках рассмотрения их спора в суде и, следовательно, создавать дополнительные преимущества в рамках защиты свободы договора. Кроме того, законодательное закрепление презумпции не может и не должно влиять на положение и функции суда, который при любых обстоятельствах должен самостоятельно разбираться в вопросе о виде нормы, подлежащей применению в связи со сложившимися отношениями сторон. В свою очередь, опасность введения законодательной презумпции диспозитивности норм договорного права как раз и может заключаться в том, что некоторые из судей будут наделять презумпцию процессуальной функцией, рассмотренной выше. По крайней мере те авторы, которые ведут речь о распределении бремени доказывания, презумпцию такими процессуальными свойствами наделили. Теперь исследуем более подробно конкретные аргументы в пользу законодательного закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права.

Частные замечания на аргументы, обоснование возможных контраргументов и формирование альтернативного предложения

1. Аргументы о разумном ограничении судебной дискреции и о стабилизации судебной практики при введении законодательной презумпции диспозитивности базируются на тезисе, что такая презумпция даст четкие ориентиры судам, когда норму необходимо признавать императивной и, следовательно, ограничивать автономию воли сторон. Автору настоящего исследования видится, что указанный тезис является как минимум спорным, а при определенных обстоятельствах даже ошибочным. Во введении к настоящей статье приводились конкретные формулировки презумпции диспозитивности, которые предлагались сторонниками ее законодательного закрепления. Легко заметить, что и практика, и доктрина придерживаются схожих позиций и в качестве критериев, которые опровергают презумпцию, указывают на необходимость исследования целей и (или) смысла законодательного регулирования, а также природы подлежащих применению норм. Попытаемся понять, насколько эти критерии опровержения презумпции способствуют достижению целей ограничения судебной дискреции и стабилизации судебной практики. Возможное и действенное основание ограничения судебной дискреции, по мнению автора, имеет место тогда, когда суд при вынесении итогового акта не может выйти за пределы какого-либо объективного или очевидного критерия либо проигнорировать его. Например, при определении размера неустойки суд не может снизить ее до уровня меньше суммы, которая полагалась бы кредитору за аналогичный период при применении учетной ставки ЦБ РФ <23>. Или, например, при решении вопроса о наличии добросовестности у приобретателя имущества при виндикации суд не может игнорировать тот факт, что в небольших компаниях функции единоличного исполнительного органа исполняло одно и то же физическое лицо <24>. Ряд примеров можно продолжать довольно долго. Если же такого объективного или очевидного критерия нет, то необходимо говорить об узком или широком круге обстоятельств, которые могут и должны быть оценены судом при решении конкретного дела (в данном случае при определении вида нормы). -------------------------------- <23> См.: п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации". <24> См.: п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения".

Если останавливаться на обстоятельствах, которые предлагается оценивать для опровержения презумпции диспозитивности норм договорного права, понятно, что ни объективного, ни очевидного критерия они не содержат. Особо стоит отметить, что в данном случае в качестве такого объективного критерия нельзя принимать прямое указание закона на императивный характер нормы. Это обусловлено тем, что, во-первых, количество таких норм чрезвычайно мало и, следовательно, их необходимо рассматривать как исключения, во-вторых, на настоящий момент никто не проводил ревизию актуальности действующих норм с прямым указанием на их императивный характер <25>. Если же попытаться определить круг обстоятельств, подлежащих судебной оценке для опровержения презумпции диспозитивности, можно прийти к выводу, что он почти неограничен. В частности, об этом свидетельствуют следующие факты. -------------------------------- <25> Полагаем, что такая ревизия может сократить и без того небольшое количество норм с прямым указанием на их императивность.

Обратимся к такому критерию, как необходимость оценки целей законодательного регулирования при определении вида нормы. Полагаем, что, выявляя вид нормы с помощью оценки этого критерия, суд должен принять во внимание те цели, ради достижения которых законодатель закрепил норму, подвергающуюся судебному анализу. Теоретически эта конструкция вполне жизнеспособна <26>. Однако на практике такой подход вряд ли даст какой-либо значительный результат. Обусловлено это тем, что в рамках российского правопорядка отсутствуют источники, из которых суд может сделать вывод о тех целях, ради которых устанавливается та или иная норма закона. В частности, какие-либо комментарии или мотивы, которыми руководствуются законодатели при принятии того или иного нормативно-правового акта, как правило, отсутствуют <27>. При этом подобный вакуум могли бы заполнить мотивы принятия законов, отраженные в рамках пояснительных записок к законопроектам. Однако пояснительные записки, как и законопроекты, составляются на таком низком уровне, что почерпнуть какую-либо серьезную информацию о целях, ради которых закрепляется то или иное положение, не представляется возможным <28>. При таких обстоятельствах, когда установить истинные цели законодателя в большинстве случаев практически невозможно, суду остается или отказаться от оценки данного обстоятельства, или заниматься предположениями. В том случае, когда суд начинает выдвигать предположения, его дискреция становится поистине неограниченной. И это вполне естественно, так как выявление целей законодательного регулирования отношений каждый арбитр будет производить на основе базиса собственных знаний и жизненных представлений. Как и у всех людей, у арбитров такие базисы различаются, а следовательно, различается и круг обстоятельств, которые они будут принимать во внимание при определении вида нормы. -------------------------------- <26> Например, толкование посредством выявления воли законодателя давно и широко используется в англо-американском правопорядке. <27> Стоит отметить, что в России скрываются не только мотивы принятия того или иного нормативно-правового акта, но даже фамилии их непосредственных создателей. <28> Как правило, в пояснительных записках иными словами пересказываются положения законопроекта. Об общем уровне законопроектов в сфере гражданского права говорит и статистика Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. В частности, за 2011 г. подготовлено 76 заключений по законопроектам, которые были вынесены на рассмотрение Совета. В соответствии с решениями Совета 10 внесенных законопроектов были одобрены, 21 проект признан нуждающимся в дальнейшей доработке ввиду упущений концептуального и юридико-технического характера, 43 признаны концептуально непригодными (из отчета ИЦЧП за 2011 г.). Более того, в рамках экспертной работы над законопроектами не раз доводилось сталкиваться с ситуацией, когда в пояснительной записке декларировались одни цели, а из текста законопроекта было видно, что он достигает либо просто иных, либо прямо противоположных целей. Как быть в таких ситуациях с опровержением презумпции диспозитивности, для автора остается загадкой.

Из подобного положения вытекает еще одно важное последствие. В том случае, когда судьи при решении одного и тоже вопроса начинают опираться на различные обстоятельства и критерии, вполне естественно, что они могут прийти к прямо противоположным выводам. При решении вопроса о виде нормы это будет означать, что одну и ту же норму одни судьи будут понимать в качестве диспозитивной (те, кто, например, опирается на экономические критерии), другие - в качестве императивной (те, кто, например, опирается на критерии справедливости). Следовательно, в такой ситуации говорить о возможной стабилизации судебной практики уже не приходится. В таком же свете видится применение критерия опровержения презумпции диспозитивности "если иное не следует из смысла законодательного регулирования". Если останавливаться на том факте, что для определения вида нормы необходимо оценивать ее правовую природу, то стоит также признать неограниченную дискрецию суда при толковании нормы и в этой ситуации. Это объясняется тем, что, во-первых, при использовании этого критерия нет никаких объективных или очевидных ориентиров для определения вида нормы, во-вторых, почерпнуть знания о правовой природе нормы можно только из доктрины, которая, как и положено науке юриспруденции, плюралистична в своих мнениях, оценках и подходах <29>, в-третьих, творцом доктрины может выступать сам судья, а это, в свою очередь, абсолютно исключает теорию о какой-либо прогнозируемости и стабильности в его решениях. Не стоит также забывать, что данный критерий легко может конкурировать с иными указанными выше критериями. -------------------------------- <29> Тем более что российская доктрина по многим вопросам строится на недоразвитых или ошибочных позициях.

Необходимо обратить внимание на еще одно обстоятельство. В том случае, если сторонники введения презумпции диспозитивности хотят ограничить случаи ее опровержения (тем самым разумно сузив судебную дискрецию) определенным перечнем критериев, неизбежно возникает вопрос: может ли суд расширить такой перечень, если это будет необходимо и обоснованно? По мнению сторонников законодательной презумпции диспозитивности, видимо, ответ следует дать отрицательный, так как в этом случае рамки дискреции суда будут размыты. Однако, в частности, представляется вполне необходимым и обоснованным защитить при определенных обстоятельствах предпринимателя, который не имел равных переговорных возможностей в отношениях с крупной корпорацией, признав в рамках их случая норму императивной. Между тем под критерии, которые были рассмотрены выше, подобный случай не подпадает. В такой ситуации суд должен будет создавать некую фикцию, чтобы принять справедливое, на его взгляд, решение, приравняв такого предпринимателя, например, к потребителю <30>, или вовсе не обращать внимания на описанную выше ситуацию. С большой долей вероятности можно допустить, что подобных примеров на практике будет немало. -------------------------------- <30> При таком подходе возникает вопрос: применимы ли к предпринимателю нормы о защите прав потребителей?

Таким образом, даже поверхностный анализ представленных тезисов показывает, что законодательная презумпция диспозитивности не позволит как добиться реального ограничения судебной дискреции, так и закрепить предпосылки для стабилизации судебной практики. Заметим, что такое положение вещей является нормальным и даже естественным и этого не нужно опасаться. В ведущих правопорядках, например Германии, достаточно давно сложился подход, когда за судом закрепляется право интерпретации правовых норм, которые должны быть применены в рамках конкретного дела. Это обусловлено тем, что нормы законодательства сформулированы абстрактно и могут не учитывать всех отношений, которые могут сложиться между сторонами <31>. В такой ситуации право судьи на толкование нормы предназначено для правильного и справедливого разрешения спора. При этом в Германии, несмотря на отсутствие закрепленных границ толкования норм судами, обоснованно считают, что у судейского усмотрения существуют определенные пределы, выводимые из иных законов, в том числе Конституции <32>. Подобная тенденция наблюдается и в ряде других правопорядков Европы <33>. -------------------------------- <31> См., напр.: Coing H., Honsell H. in: Staudinger J., von. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen/BGB Einleitung/Neubearbeitung. 2004. Rn 200 - 237. <32> Ibid.; Wagner Kl.-R. Grenzen des Richterrechts. NJW, 1981. S. 316 - 320. <33> См., напр.: Calliess С. Grundlagen, Grenzen und Perspektiven europaischen Richterrechts. NJW, 2005. S. 932, 933.

2. Если останавливаться на вопросах, связанных с поиском ограничений судебного усмотрения в связи с закреплением в законе презумпции диспозитивности норм договорного права, то следует заострить внимание на возможных негативных последствиях, которые могут иметь место в случае закрепления презумпции в том качестве, как мы ее определили, а именно не устанавливающей реальных границ судебного усмотрения. Как известно, ГК РФ содержит достаточно норм, применение которых поставлено в зависимость от судейского усмотрения. Может быть, наиболее ярким примером такой нормы является ст. 10 ГК РФ. Напомним, что согласно этой статье запрещается злоупотребление правом в различных формах, а если оно было все-таки допущено, то злоупотребившее лицо лишается судебной защиты своего права. Каких-либо критериев, как определить случаи злоупотребления правом, кроме указания на ряд конкретных примеров, статья не содержит, тем самым предоставляя широкую свободу судейскому усмотрению. В рамках российского правопорядка применение этой нормы имело интересные и, полагаем, поучительные последствия. В частности, долгое время с момента принятия первой части ГК РФ ст. 10 была фактически недействующей, так как случаи ее применения практически отсутствовали <34>. Однако в последующем практика ее применения стала постепенно нарастать. Дополнительным стимулом для правоприменителей послужило информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", которое было направлено на актуализацию в правоприменительной практике положений ст. 10 ГК РФ и демонстрацию ее возможностей. -------------------------------- <34> Подобная позиция отражена и в доктрине того времени: "При обстоятельствах, когда понятие "злоупотребление гражданским правом" не раскрыто ни в законе, ни в разъяснениях высших судебных органов, на практике действия участников гражданских правоотношений довольно редко признаются злоупотреблением правом. Такой подход к использованию ст. 10 ГК представляется правильным, поскольку применение запрещающей правовой нормы, в которой не указаны признаки запрещенного деяния, может привести к нарушению принципа законности при вынесении судебных решений" (Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 1999. N 6. С. 15).

Показательно, что разъяснения высшей инстанции содержат много случаев, когда суды применяли ст. 10 ГК РФ необоснованно, т. е. когда обращение к ней в силу характера и фактических обстоятельств дел не требовалось. Таким образом, высшая инстанция пыталась предостеречь нижестоящие суды от неправильного и необоснованного применения указанной статьи. При этом в одном из дел, рассмотренных в разъяснении, высшая инстанция сама увлеклась возможностями ст. 10 ГК РФ и не вполне обоснованно (может, даже ошибочно) указала на возможность признания сделки недействительной как последствия злоупотребления правом (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ), когда сама названная статья такого последствия не предусматривает <35>. Ко всему прочему тем самым ВАС РФ сделал границы применения нормы о злоупотреблении правом поистине необъятными. -------------------------------- <35> См., напр.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010 (СПС "КонсультантПлюс"); Кулаков В. В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России: Монография. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010 (СПС "КонсультантПлюс").

К сожалению, складывающейся судебной практике также не удалось избежать схожих ошибок: в большом количестве случаев применение ст. 10 ГК РФ являлось необоснованным. В частности, как указывает А. М. Эрделевский, "в арбитражной практике наблюдается отсутствие единого подхода к применению правил ст. 10 ГК о злоупотреблении правом и его последствиях. Арбитражные суды зачастую чересчур широко истолковывают понятие "злоупотребление правом", рассматривая его в качестве обычного правонарушения и применяя соответствующие правовые последствия. Во многих случаях ст. 10 ГК применяется к отношениям, в которых признаки злоупотребления правом вообще отсутствуют" <36>. -------------------------------- <36> Эрделевский А. М. О некоторых вопросах злоупотребления правом // СПС "КонсультантПлюс", 2010.

Основываясь на изложенном, можно констатировать, что ст. 10 ГК РФ, как показала практика, достаточно часто находила и с учетом разъяснений ВАС РФ находит применение в тех ситуациях, когда подобное применение должно быть исключено. Это вполне логично. Из-за того, что отсутствуют реальные границы судебного усмотрения, норма о недопустимости злоупотребления правом может быть применена практически в любом деле и при любом наборе фактических обстоятельств. Это делает ее универсальным средством решения дел, в которых нет ясного выхода из ситуации <37>. В то же время усматривается, что законодательная закрепленность положения о недопустимости злоупотребления правом тоже играет значительную роль при решении вопроса о применении указанной статьи в рамках того или иного дела, так как позволяет суду соблюсти формальное требование ссылки на позитивный акт при вынесении собственного решения. Последнее, конечно, не означает, что надо немедленно исключить из ГК РФ норму о недопустимости злоупотребления правом. -------------------------------- <37> Практикующие юристы по этому поводу даже говорят: "Не знаешь, что делать, - ссылайся на статью 10 ГК РФ".

Теперь обратим внимание на презумпцию диспозитивности норм договорного права. Как уже удалось установить, она также предполагает отсутствие реальных границ судебного усмотрения. Означает ли это, что по примеру ст. 10 ГК РФ она будет переживать множество случаев необоснованного применения? В настоящее время судить об этом трудно, хотя предпосылки для такого вывода имеются. В этой ситуации усматривается, что именно решение закрепить презумпцию диспозитивности норм договорного права на уровне закона может сыграть ключевую роль и значительно увеличить опасность необоснованного применения презумпции. Это особенно очевидно, если учитывать, что при жестком позитивистском подходе российских судов их решения должны сопровождаться ссылкой на норму закона. При этом нельзя не обратить внимания на ряд дополнительных обстоятельств. В частности, как презумпция диспозитивности, так и ст. 10 ГК РФ в силу фактического отсутствия границ их использования и размытости случаев применения имеют схожие возможности, а именно могут быть использованы в качестве универсального средства решения дел, при рассмотрении которых суд испытывает затруднение с аргументацией своей позиции. Более того, основания применения двух норм очень схожи, так как они предназначены для недопущения нарушения прав слабой стороны, недопущения получения преимуществ из-за разницы в переговорных возможностях, защиты публичного порядка, защиты общественных интересов и т. д. В такой ситуации неизбежно возникают два вопроса: во-первых, есть ли необходимость закреплять норму, которая решает схожие задачи схожим инструментарием, и, во-вторых, насколько необходимо закреплять норму, которая увеличивает непредсказуемость права для ее участников? Эти вопросы достаточно сложные и требуют долгого анализа. Однако полагаем, что без должной аргументации положительных ответов на них презумпция диспозитивности норм договорного права не может быть закреплена в рамках закона. Если же закрепить презумпцию диспозитивности без анализа тех последствий, которые она может за собой повлечь в системе гражданского права, возможно, она не только не обеспечит стабилизации и предсказуемости судебной практики, а, напротив, приведет к прямо противоположным последствиям и увеличению числа случаев ее неправильного использования. 3. Завершая рассмотрение вопроса о стабилизации судебной практики за счет закрепления в законе презумпции диспозитивности норм договорного права, необходимо обратить внимание на следующее. Как справедливо указывают сами сторонники законодательной презумпции диспозитивности, на данный момент никто не проводил в связи с изменившейся экономической обстановкой ревизию норм договорного права, которые были установлены исходя из презумпции императивности. В силу этого, опираясь на текст ГК РФ, определить, в каких случаях мы имеем дело с действительно императивными предписаниями, а в каких императивность является избыточной, не представляется возможным <38>. В свою очередь, одним из оснований опровержения презумпции диспозитивности является прямое указание законодателя на императивность нормы. Таким образом, в рамках российского правопорядка, сформированного исходя из презумпции императивности норм договорного права, применение презумпции диспозитивности будет дополнительно осложнено в силу отсутствия в законе определенно выраженных императивных норм. Подобное положение, очевидно, потенциально увеличивает неопределенность при решении вопроса о виде нормы и тем более способно отрицательно повлиять на стабильность судебной практики. -------------------------------- <38> См., напр.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Указ. соч. Т. 2. С. 56.

4. Теперь рассмотрим аргумент о том, что наличие законодательной презумпции диспозитивности позволит судам нижестоящих инстанций сохранять условия договоров, в которых произошло изменение норм договорного права, не боясь за последующую отмену своих решений, так как выявление императивных норм представляет собой сложный процесс, который, в свою очередь, требует высокой квалификации и, как правило, является делом высших или кассационных судов. Несомненно, создание упрощений в процедуре принятия решений судами первой и апелляционной инстанций представляет собой положительное обстоятельство, особенно учитывая объем дел, находящихся на рассмотрении. При этом на практике наличие презумпции диспозитивности, как мы полагаем, будет приводить к другим последствиям. В частности, исследование вопроса о виде нормы будет происходить только на стадии кассационных и высших судов, так как с большой долей вероятности суды нижестоящих инстанций будут принимать очевидные решения о виде нормы: есть прямое указание на императивность - норма императивна, нет такого указания - диспозитивна. И это при том, что высшие судебные инстанции (ВАС РФ и ВС РФ) нельзя рассматривать как полноценные в вопросах определения вида норм. Это обусловлено тем, что они рассматривают в силу объективных обстоятельств небольшое количество дел и, как правило, только те, которые имеют достаточное количество схожих случаев необоснованного применения или неприменения правовых предписаний. В итоге реальное исследование вопроса о виде нормы фактически будет осуществляться одной инстанцией - кассационной. Таким образом, возможности для справедливого и обоснованного решения вопроса о виде нормы будут значительно уменьшены <39>. -------------------------------- <39> Такое положение, возможно, противоречит конституционному положению, в соответствии с которым каждый имеет право на полноценную судебную защиту своих прав. В ситуации, когда решение зависит фактически от одной инстанции, вряд ли можно говорить о том, что защита является полноценной.

Вместе с тем в ситуации, когда решение вопроса о виде нормы фактически будет зависеть от кассационной и (или) высшей инстанций, определенную роль начинают играть процессуальные моменты. Например, как известно, предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции могут являться только вопросы права. Исследование вопросов о фактах для данного суда закрыто (ст. 286 АПК РФ). Это влечет за собой то, что указанный суд не может принимать новых доказательств ни при каких условиях и обязан принимать решение, исходя из обстоятельств, установленных нижестоящими инстанциями. В свою очередь, если вопрос о виде нормы будет фактически исследоваться только на стадии кассационного производства, то могут быть упущены (не исследованы) существенные фактические обстоятельства, которые могут повлиять на решение суда о виде нормы. В частности, судами первой и апелляционной инстанций может остаться неисследованным вопрос о переговорных возможностях сторон при заключении договора, а сторонами могут быть не представлены соответствующие доказательства, что, несомненно, влияет на оценку нормы в качестве императивной или диспозитивной. Восполнить этот пробел суд кассационной инстанции будет уже не в силах. Как видим, подобные обстоятельства еще больше уменьшают возможность справедливого и обоснованного решения вопроса о виде нормы. 5. В заключение остановимся на том аргументе, что появление законодательной презумпции диспозитивности заставит суды изменить свою практику, в рамках которой они признают почти все нормы договорного права императивными, так как сами (по своей инициативе) не смогут изменить существующее положение дел. Полагаем, что в данном аргументе содержится как главный и неоспоримый недостаток российского правопорядка законодательного закрепления презумпции диспозитивности, так и основа для выдвижения альтернативного предложения. Дело в том, что после распада Советского государства и перехода к рыночной экономике главным недостатком судебной системы и корнем многих проблем является жесткий позитивистский подход в правоприменении. Иногда позитивизм достигает таких масштабов, что вызывает недоумение. В частности, ярким примером может служить позиция судов по вопросам уступки прав по кредитному договору. Долгое время в российской арбитражной практике в отношении уступки права требования преобладающим был подход, в соответствии с которым такая уступка считалась недопустимой. Эта позиция опиралась на п. 1 ст. 819 ГК РФ, согласно которому банк или иная кредитная организация обязуются предоставить другой стороне денежные средства. Из этого положения суды делали вывод, что только банк или иная кредитная организация может быть кредитором по кредитному договору <40>. Подобная практика претерпела изменения только в 2007 г. после разъяснения ВАС РФ о том, что уступка банком прав кредитора по кредитному договору юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией, не противоречит законодательству <41>. Как справедливо указал ВАС РФ, действующее законодательство не содержит норм, запрещающих банку уступить права по кредитному договору организации, которая не является кредитной и не имеет лицензии на занятие банковской деятельностью. Таким образом, в арбитражной практике формальный подход к случаям уступки прав банками был преодолен. Однако в практике судов общей юрисдикции по этому вопросу все еще преобладают отголоски позитивизма. В частности, в своих разъяснениях по делам о защите прав потребителей ВС РФ указал, что если стороны не предусмотрели возможность уступки прав от банка в кредитном договоре, то уступка права не может быть осуществлена, так как Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" не предусмотрено право банка, иной кредитной организации передавать право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам. Мотивы ВС РФ понять можно: он пытается защитить граждан от так называемых коллекторов, которым банки уступают права по просроченной задолженности, и от связанных с этим последствий. Если бы запрет был мотивирован именно этими причинами, то его логика была бы понятна и он применялся бы в соответствующих случаях. Но подход суда, который пытается обосновать свою позицию в рамках формализма и позитивизма, только порождает дополнительные вопросы (так как непонятно назначение предписания, выведенного судом) и возможные проблемы в будущем (например, из такой позиции суда можно сделать вывод о том, что никаких прав, кроме прямо указанных в законе, у сторон по кредитному договору нет, если они их не закрепят в договоре). Сторонники законодательного закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права также обращают внимание на излишне позитивистский подход судов и приводят соответствующие примеры <42>. Как легко заметить, здесь мы с ними полностью согласны. -------------------------------- <40> См., напр.: Почуйкин В. В. Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России. М., 2005. С. 92, 93. <41> См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации". Подобная позиция в последующем была подтверждена в рамках арбитражной практики - см. п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров". <42> См., напр.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Указ. соч. С. 44 - 47.

Однако, видя проблему, сторонники законодательной презумпции диспозитивности предлагают ее решение в духе позитивизма, т. е. теми способами, которые и привели к нынешней ситуации. Для юридического сообщества это выглядит таким образом, что применение права в рамках позитивистского подхода получает дополнительную поддержку и развитие со стороны государства. Более того, тем самым признается, что без соответствующего принципа ранее следовало поступать именно по букве закона. Следовательно, не было вины правоприменителя в том, что в судебной практике преобладал императивный уклон при оценке норм договорного права. Таким образом, идеи позитивистского применения права будут только укреплены. Очевидно, что при таком подходе суды не смогут самостоятельно устранять недостатки законодательного регулирования и в будущем. Более того, в такой ситуации цель преодоления советских устоев и формирования уважительного отношения судов к свободе договора становится поистине недостижимой. В то же время поддержка подхода, в соответствии с которым вид нормы должен быть определен путем ее толкования и в подавляющем большинстве случаев только судом, причем с уклоном в сторону диспозитивности, может послужить предпосылкой для преодоления практики формализма и позитивизма. При этом регулирование вида нормы на уровне судебной практики не принесет каких-либо отрицательных последствий. Об этом говорят результаты настоящего исследования. В частности, как было описано выше, презумпция диспозитивности, если будет закреплена в законе, не даст ни процессуальных преимуществ, так как бремя доказывания вида нормы не может быть перераспределено между сторонами и вид нормы не может зависеть от представленных доказательств, ни материальных преимуществ, так как при любых формулировках презумпции границы ее применения остаются в достаточной степени неопределенными и зависящими от усмотрения суда, что не позволяет также рассчитывать на стабильную судебную практику при определении вида норм. В подобных условиях, когда нет реальных преимуществ от законодательной презумпции диспозитивности и существует возможность создать основание для движения в сторону от нормативизма и формализма в правоприменении, очевидно, что определение вида нормы договорного права на уровне судебной практики имеет большую ценность по сравнению с законодательно закрепленной презумпцией диспозитивности. Мы считаем, что законодательное закрепление презумпции диспозитивности создаст только видимость решения проблемы. Как усматривается на протяжении всего исследования, основным недостатком судебной практики во многих случаях является неспособность судов к адекватному толкованию различных правовых положений. В свою очередь, законодательная презумпция диспозитивности дает возможность ее неограниченного применения в разных ситуациях, иными словами, ее обоснованное использование будет во многих случаях зависеть от культуры и понимания принципов толкования права конкретного судьи. Но в этом и кроются главные проблемы: почти нет разработанных методик и алгоритмов толкования, доктрина толкования норм гражданского права развита слабо, судьи в силу различных обстоятельств не всегда имеют представление о том, на какие аргументы и основания опираться при толковании подлежащих применению норм. Таким образом, именно в сфере толкования в первую очередь и необходимо проводить реформу: создавать развитую доктрину, принимать всяческие разъяснения, обучать судей. Более того, мы уверены, что без преобразований в данной области презумпция диспозитивности норм договорного права никогда не получит надлежащего применения. Как можно заметить, при рассмотрении заключительного аргумента в пользу законодательной презумпции диспозитивности мы уже частично привели аргументацию в пользу того, что вид нормы должен быть определен путем ее толкования и в подавляющем большинстве случаев только судом, причем с уклоном в сторону диспозитивности. Теперь кратко рассмотрим иные имеющиеся у нас аргументы в поддержку предлагаемой позиции.

Дополнительные аргументы в пользу определения вида нормы судом путем толкования

Во-первых, как показывает практика <43>, с течением времени в зависимости от потребностей общества и государства вид нормы может требовать определенной корректировки. Определение вида нормы судебным толкованием позволит более оперативно реагировать на социально-экономические изменения в обществе и, соответственно, при необходимости мобильно и оперативно изменять вид нормы, не прибегая к сложному и долгому механизму законодательного регулирования. При этом именно суды будут одними из первых, кто будет чувствовать необходимость внесения корректирующего изменения, что, несомненно, снизит риски принятия несправедливых и необоснованных решений. -------------------------------- <43> Как ни странно, таким примером являются почти все нормы договорного права в России. Ведь именно они были сформированы в 1990-х гг. на началах идей императивного регулирования, а в последующем развитие государства и экономики (оборота) привели к очевидной необходимости смены акцентов в регулировании сферы договорного права в сторону диспозитивности и диспозитивных норм.

Во-вторых, в случае, когда стороны договора будут согласовывать его условия и решать вопрос о том, можно ли изменить определенную норму закона, неизбежно будет происходить моделирование логики суда применительно к соответствующей норме. Это снизит риск неправильной оценки нормы сторонами при заключении договора и, следовательно, уменьшит количество условий договора, признанных в суде недействительными <44>. -------------------------------- <44> Предвидя возможные контраргументы, отметим следующее. Полагаем, возражение о том, что при наличии презумпции стороны будут нести меньше издержек на согласование условий договора, не может поставить рассматриваемый аргумент под сомнение. Дело в том, что практические ситуации настолько разнообразны, что со стороны контрагентов было бы достаточно опрометчиво формировать их в рамках какого-либо шаблона, так как это может вызвать серьезные неблагоприятные последствия, вплоть до разрушения сделки, при возникновении судебного спора. Таким образом, небольшая экономия на стадии заключения сделки с большой долей вероятности может повлечь за собой издержки уже на стадии ее исполнения. При этом усматривается, что издержки на стадии исполнения сделки могут быть значительно выше. Сказанное наиболее актуально именно для значительных и крупных контрактов, которые, как правило, и подвергаются оспариванию.

В-третьих, сформируется более гибкий подход в части выбора оснований ограничения свободы договора и их последствий. К примеру, суд получит возможность формулировать основания ограничения свободы таким образом, чтобы их можно было или распространять на схожие случаи, или, напротив, ограничивать рамками конкретного дела. Перечень таких оснований может пополняться или уменьшаться без серьезных процедурных затрат на его корректировку. В-четвертых, подход, согласно которому определение вида нормы будет зависеть от ее толкования судом, позволит совершить мягкий переход к диспозитивности норм договорного права без серьезных потрясений для правоприменителя. Примером такого развития ситуации может служить ряд указанных нами выше действующих норм, когда суды при их применении постепенно приходили к выводу о диспозитивном характере норм, несмотря на их формальную императивность. Этот подход также позволит сохранить достижения существующей судебной практики и снизить риск необоснованных и несправедливых судебных решений, вынесенных из-за неправильного определения вида нормы. Но, повторимся, все же главным и вполне самодостаточным аргументом в пользу определения вида нормы на уровне судебного толкования, на наш взгляд, остается тот, в соответствии с которым такой способ определения вида нормы может послужить основанием и предпосылкой для преодоления практики формализма и позитивизма в рамках применения права судами. Значимость наступления указанных последствий для российского правопорядка переоценить сложно. После того, как мы рассмотрели различные подходы российского правопорядка к презумпции диспозитивности норм договорного права, целесообразно сопоставить наши выводы с практикой зарубежных правопорядков.

Зарубежный опыт применения презумпции диспозитивности норм договорного права

По отношению к законодательной презумпции диспозитивности норм договорного права все европейские правопорядки можно разделить на две группы. Первая - это правопорядки, которые не отразили соответствующую презумпцию в своих кодифицированных сводах гражданских законов. Как правило, это страны, которые провели кодификацию в XIX в. или на стыке XIX - XX вв. В частности, наиболее яркими и известными примерами являются Германия, Франция и Австрия. В указанных правопорядках вопрос о виде нормы решается судом при рассмотрении конкретного дела. Как получилось, что закон не закрепил ориентиров для определения вида нормы, можно понять, на наш взгляд, на примере Германии. При создании ГГУ рабочая группа достаточно серьезно обсуждала вопрос о том, чтобы четко разделить в тексте закона императивные и диспозитивные нормы. В частности, для того, чтобы указать, когда закон подразумевает норму императивной, а когда неимперативной, в ГГУ планировалось использовать следующую терминологию: "...императивный характер придается с использованием выражения "лицо обязано" (muss) ("обязательные предписания"); то же самое означает (что звучит неожиданно для обычного словоупотребления) и выражение "лицо может" (kann), в известном смысле равнозначное выражению "лицо обязано"; напротив, нормы с выражением "лицо должно" (soll) имеют инструктивный характер, их несоблюдение не делает предпринятое действие недействительным" <45>. Однако на заключительной стадии подобное решение было отвергнуто Комиссией по ревизии предварительного проекта ГГУ в 1896 г. в связи с тем, что провести границы между императивными <46> и неимперативными нормами на уровне закона в подавляющем большинстве случаев оказалось невозможным, и решение этого вопроса было переложено на плечи суда в рамках рассмотрения конкретного дела <47>, чем исключалось закрепление каких-либо презумпций на законодательном уровне. При этом, несомненно, германский законодатель сохранил право на установление вида нормы в очевидных и (или) особо важных случаях. Таким образом, в основу наделения суда правом определения вида нормы в Германии легли отрицательный опыт попыток урегулировать в законе характер норм в зависимости от их силы и осознание законодателем невозможности решения указанного вопроса посредством законодательной техники. Не изменился подобный подход и в современном германском праве. В частности, по мнению К. Ларенца, текст оказывает помощь лишь в одном случае: если закон говорит, что благодаря правовой сделке нечто согласовано быть "не может", то это указывает на ограничение частной автономии, т. е. на императивное предписание <48>. Наиболее отчетливо императивный характер предписания проявляется, если закон устанавливает, что отклоняющееся от его нормы соглашение является недействительным <49>. Во всех остальных случаях решение о виде нормы зависит исключительно от подхода суда к конкретной норме с учетом обстоятельств дела. -------------------------------- <45> Endemann Fr. Op. cit. S. 36. <46> Как показал германский опыт, также трудно установить различие между императивными нормами - запретами и императивными повелительными нормами (подробнее об этом см.: Ulrici B. Verbotsgesetz und zwingendes Gesetz. NJW, 2005. S. 1073 - 1076). <47> См., напр.: Garro A. M. Codification Technique and the Problem of Imperative and Suppletive Laws // 41 La. L. Rev. 1980 - 1981. P. 1020, 1021. Как справедливо отмечал Эрлих, определение границ императивных и неимперативных дается трудно из-за того, что "свобода договора без весомых оснований не может быть сужена, однако если избегать необходимого принуждения, то деловая практика ведет к осуществлению права, которое для отдельного лица обременительно и может существенно мешать единству права" (цит. по: Endemann Fr. Op. cit. S. 34). <48> Примером может служить формулировка первого предложения § 137 ГГУ: "Правомочие на распоряжение отчуждаемым правом не может быть отменено или ограничено сделкой". <49> См.: Larenz K. Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. 7, neubearb. Aufl. Munchen, 1989. S. 428.

Несмотря на отсутствие законодательно закрепленной презумпции диспозитивности, в Германии при решении вопроса о виде нормы суд опирается на такое понимание частного права, в соответствии с которым в приоритетном положении находится частная автономия воли сторон гражданского правоотношения. Для германского правопорядка это означает, что суд, определяя вид нормы, изначально видит ее как диспозитивную (если, конечно, не очевидно, что перед судом императивная норма), а уже потом, опираясь на обстоятельства конкретного дела и используя наработки доктрины, рассматривает вопрос о возможности ее ограничения <50>. При таком подходе одновременно удается сохранять главенствующее положение автономии воли и наделить суд гибким инструментарием ограничения автономии воли в случае, если это необходимо и вытекает из обстоятельств конкретного случая. Подобное положение в Германии можно охарактеризовать как принцип, выработанный судебной практикой, которым руководствуется суд, определяя вид нормы договорного права. Жизнеспособность подобного подхода подтверждает его многолетнее применение в рамках судебной практики. -------------------------------- <50> Например, если обратиться к достаточно известному комментарию ГГУ Паландта (см.: Palandt. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 67 Aufl. Munchen, 2008), то легко заметить, что практически в каждом комментарии к конкретному параграфу в сфере договорного права указывается на вид нормы.

Теперь обратимся ко второй группе правопорядков. В нее входят страны, которые в разных форме и границах законодательно отразили презумпцию диспозитивности норм договорного права. Их особенность заключается в том, что они кодифицировали гражданское законодательство в конце XX в. и использовали наработанный опыт других правовых систем. В частности, к таким странам относятся Нидерланды, Чехия, Венгрия, Украина, Эстония <51>. К сожалению, новые кодификации прошли совсем недавно и материала, на основании которого можно было бы проанализировать опыт применения различного рода презумпций норм договорного права, накопилось немного. В связи с этим торопиться с выводами о том, что презумпции диспозитивности привели к улучшениям или хотя бы разумной стабильности в правоприменительной практике, считаем преждевременным <52>. Однако промежуточные итоги подвести все-таки можно благодаря тому, что некоторые из указанных стран решились на рекодификацию своего гражданского законодательства и провели подробный анализ предыдущего периода применения собственного законодательства. В частности, подобная работа была проведена в Чехии. До рекодификации в Чехии параллельно действовали Гражданский и Коммерческий кодексы. Согласно ГК 1964 г. стороны могли изменить свои права и обязанности по сравнению с тем, как это закреплено в законе, если законом это не было прямо запрещено или невозможность изменения не вытекала из природы правового положения (п. 3 § 2). В свою очередь, Коммерческий кодекс 1991 г., регулировавший отношения между предпринимателями, предусматривал, что все нормы договорного права могут быть изменены сторонами, за исключением прямо перечисленных в законе положений (§ 263). Анализ опыта применения указанных положений привел чешских законодателей к следующим выводам. -------------------------------- <51> Здесь также стоит отметить, что положение о диспозитивности положений договорного права, если иное не вытекает из самой нормы, содержится в Принципах европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition / Ed. by C. von Bar, E. Clive and H. Schulte-Nolke. 2009. P. 183). <52> Более того, на наш взгляд, ссылаться на зарубежный опыт можно только в том случае, если известно, во-первых, на решение каких проблем была направлена законодательная презумпция диспозитивности той или иной страны, во-вторых, к каким последствиям привело применение законодательной презумпции диспозитивности.

Практика применения положений Коммерческого кодекса показала, что законодательное закрепление закрытого перечня императивных норм представляет собой весьма неудачное решение. Подобная норма является очень негибкой в условиях постоянно развивающейся экономики и социальных институтов. Дело в том, что перечень необходимых императивных норм меняется достаточно часто и каждое изменение требует отражения в законе. Следовательно, закон всегда отстает от развития собственного оборота. Более того, закрытый перечень императивных норм в ряде случаев приводил к тому, что практика делала вывод об отсутствии границ свободы договора, игнорируя такие очевидные основания для ограничения автономии воли, как противоречие добрым нравам или публичному порядку <53>. В свою очередь, относительно положения, закрепленного в ГК Чехии, проведенный анализ практики, напротив, выявил случаи необоснованного ограничения автономии воли на основании ее противоречия природе правовой нормы. Многие ограничения диктовались лишь требованиями правовой конструкции и не имели "рационального смысла" <54>. Таким образом, в практике применения ГК проблемы возникли с обоснованностью самого критерия ограничения свободы договора, который на момент его закрепления в законе виделся именно обоснованным. Подобные результаты привели чешских законодателей к тому, что они были вынуждены по-новому сформулировать основания ограничения автономии воли сторон. В итоге мысль о диспозитивности норм, определяющих права и обязанности сторон договора, с указанием на основания ограничения свободы договора была отражена в качестве общего начала частного права: "Если это явно не запрещено законом, они [стороны] могут договориться об отступлении от прав и обязанностей по сравнению с тем, как они закреплены в законе; запрещаются договоренности, которые противоречат добрым нравам, публичному порядку или изменяют нормы, касающиеся положения лиц, включая права на охрану личности" (п. 2 § 1) <55>. Отметим, что при формулировании указанного принципа основания ограничения автономии воли пытались закрепить наиболее общим образом, обозначив лишь их контуры, и только те, которые уже получали неоднократное применение. Такой подход опирался на полученный опыт и направлен на достижение цели создания такого руководящего начала, которое будет легко адаптироваться к экономическим и социальным изменениям, а также будет иметь только те критерии ограничения автономии воли, которые уже получили многолетнюю практическую апробацию и в отношении которых имеется четкое представление об их содержании. Думается, это решение чешских законодателей является попыткой обуздать несовершенную и труднопредсказуемую практику применения презумпции диспозитивности норм договорного права и направить ее в русло более четкой содержательной определенности. Удастся ли в Чехии добиться цели, нам только предстоит узнать. -------------------------------- <53> Пояснительная записка к новому Гражданскому кодексу Чешской Республики (с. 31). Текст пояснительной записки см.: www. obcanskyzakonik. justice. cz. <54> Там же. С. 32. <55> "Nezakazuje-li to zdkon vyslovne, mohou si osoby ujednat prava a povinnosti odchylne od zakona; zakazana jsou ujednani porusujici dobre mravy, verejny poradek nebo pravo tykajici se postaveni osob, vcetne prava na ochranu osobnosti". После отказа от дуализма регулирования гражданско-правовых отношений эта норма будет применима как к отношениям граждан, так и к отношениям предпринимателей.

Как видим, опыт Чехии показал, что установление содержательно непротиворечивой и однозначно понимаемой практикой презумпции диспозитивности договорного права является сложным делом, которое неизбежно сопровождается проблемами в правоприменении. При этом важно отметить: почти все возникающие проблемы, отмеченные чешскими цивилистами, связаны с тем, что презумпция диспозитивности закреплена именно на уровне закона. Таким образом, можно констатировать, что механизм определения вида нормы договорного права с помощью законодательно закрепленной презумпции диспозитивности переживает только начальный этап своего становления, а цивилисты получают первый материал для анализа эффективности применения указанного механизма. И на данном этапе пока нельзя сказать, что законодательно установленная презумпция диспозитивности дает однозначные или хотя бы существенные преимущества над определением вида нормы судом с помощью судебного толкования. По некоторым параметрам даже наоборот: последний вариант очевидно более предпочтительный. В такой ситуации усматривается, что опыт европейских стран не позволяет в полной мере оценить имеющиеся два подхода и, соответственно, выбрать из них наиболее удачный. Следовательно, на сегодня нельзя строить и каких-либо серьезных доктрин, основанных на опыте зарубежных правопорядков. Более того, на наш взгляд, существующий европейский опыт, напротив, побуждает каждый правопорядок, который сталкивается с необходимостью выбора механизма определения вида норм договорного права, еще более внимательно исследовать национальную специфику своей правовой системы и ее потребности. Относится это и к российскому правопорядку.

Моделирование реализации подхода по определению вида нормы судами посредством толкования

Попробуем смоделировать, как подход по определению вида нормы судами посредством толкования может быть реализован в рамках российского правопорядка. Несомненно, наиболее приемлемым вариантом является тот, когда суды примут указанный подход, основываясь только на доктрине. Это позволит в полной мере реализовать рассмотренные нами положительные моменты и заложить фундамент для преодоления чрезмерного позитивизма и формализма в других областях гражданского права. При этом, как наглядно продемонстрировали итоги настоящего исследования, реализация подобного варианта в рамках российского правопорядка более чем возможна. Однако это не означает, что недопустимы варианты, при которых реализация предложенного подхода может быть облегчена или ускорена. Это возможно, во-первых, посредством издания соответствующих разъяснений высших судебных инстанций. Во-вторых, путем внесения изменений в ГК РФ и исключения из него определений императивной и диспозитивной норм. В последнем случае подобное изменение лишит основания для применения существующего порядка определения вида нормы и подтолкнет суды решать вопрос о виде нормы самостоятельно посредством ее толкования и с опорой на доктрину. Первый вариант представляется наименее проблематичным. Разъяснения высших судов предполагают возможность дать позицию в максимально развернутой форме и расставить необходимые акценты, тем самым предостерегая суды от возможных ошибок. В этом отношении разъяснения высших судов имеют преимущество над нормой закона, которая связана правилами юридической техники. Более того, разъяснения, данные судами высшей инстанции, могут быть подвергнуты оперативному изменению в том случае, если будет иметь место какой-либо перекос при применении разъяснений. Причем именно судебные органы первые узнают о том, что такой перекос существует. Естественно, в таком случае существует возможность того, что разъяснения будут пониматься формально и (или) узко (широко), как это часто бывает с нормой закона, но при указанной специфике разъяснений этого можно избежать или быстро исправить. Причем это также будет своего рода преодолением позитивизма и формализма в процессе правоприменения, так как все равно судебное толкование (выраженное в разъяснении) в вопросе определения вида нормы будет преобладать над текстом закона. При втором варианте неизбежно возникают вопросы. В частности, его реализация будет выглядеть как поддержка и реализация принципов позитивизма. Это будет следовать из того, что законодательное препятствие для разрешения вопроса о виде нормы судами посредством толкования будет устранено с помощью внесения изменений в законодательство. Негативные последствия такого подхода были нами обозначены при рассмотрении предложения о законодательном закреплении презумпции диспозитивности норм договорного права. В остальном второй вариант не имеет серьезных недостатков и, несомненно, способствует переходу к определению вида норм договорного права судом посредством толкования. Этот подход можно признать средним вариантом между тем, что предлагается в настоящей статье, и предложениями сторонников законодательной презумпции диспозитивности. Ознакомившись с возможными моделями развития событий, на наш взгляд, для того, чтобы облегчить и ускорить переход к определению вида нормы судами посредством толкования, наиболее рационально было бы рассмотреть возможность реализации первого варианта (издание разъяснений высших судом с указанием на необходимость определения вида нормы судами посредством толкования), так как он имеет очевидные преимущества перед вторым вариантом (внесение изменений в ГК РФ и исключение из него определений императивной и диспозитивной норм).

Послесловие

Как показал анализ европейского опыта, на сегодня существует два механизма определения вида норм: через законодательное регулирование и посредством судебного толкования. Решение, в соответствии с которым вид нормы договорного права определяется на основании законодательно установленной презумпции, только в последнее время получило активное применение в ряде стран и стало конкурировать с определением вида нормы посредством судебного толкования. В связи с этим, а также в связи с отсутствием достаточной для анализа эффективности этого механизма практики применения результаты его противопоставления второму способу определения вида норм являются пока противоречивыми и необъективными. В подобных условиях российский правопорядок практически самостоятельно должен решить, при помощи какого механизма он будет определять вид нормы договорного права. Выводы, к которым мы пришли в настоящей статье, наглядно демонстрируют, что необходимо сделать выбор в пользу судебного толкования. Это позволит не только решить сиюминутные задачи, но и заложить основы для дальнейшего развития, а также для преодоления негативных последствий гражданского права советского периода.

------------------------------------------------------------------

Название документа