Вопросы судебного изменения договора присоединения в части навязанной стороне третейской (арбитражной) оговорки

ВОПРОСЫ СУДЕБНОГО ИЗМЕНЕНИЯ ДОГОВОРА ПРИСОЕДИНЕНИЯ В ЧАСТИ НАВЯЗАННОЙ СТОРОНЕ ТРЕТЕЙСКОЙ (АРБИТРАЖНОЙ) ОГОВОРКИ <*>

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2013, N 2/

Д. Б. АБУШЕНКО

Абушенко Дмитрий Борисович, доцент кафедры гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, кандидат юридических наук.

В статье исследуются вопросы судебного оспаривания навязанных стороне в договоре присоединения условий о третейской (арбитражной) оговорке.

Ключевые слова: третейская оговорка, третейское соглашение, арбитражная оговорка, арбитражное соглашение, договор присоединения, оспаривание третейской оговорки, оспаривание арбитражного соглашения, исковая давность.

The article is devoted to the issues of a judicial challenge imposed by side in the Treaty of accession of the terms of the arbitration reservation.

Key words: arbitration clause, the arbitration agreement, accession contract, challenge the arbitration clause, limitation of action.

Действующее гражданское законодательство определяет договор присоединения как договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Условия, которые могут быть навязаны стороне при заключении договора присоединения, могут быть как материально-правовыми, так и процессуально-правовыми. Предметом настоящего исследования является анализ некоторых проблем, которые возникают в связи с навязыванием такого условия, как третейская (арбитражная) оговорка. Действующее российское законодательство в качестве общего правила условие о третейской оговорке квалифицирует как ничтожное, допуская его исключительно лишь для случаев, когда уже произошло предполагаемое нарушение обязательства, возникшего из договора присоединения: "Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска и если иное не предусмотрено федеральным законом" (п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <1>). -------------------------------- <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 30. Ст. 3019; 2010. N 31. Ст. 4163; 2011. N 7. Ст. 905.

В процессуальной науке высказано предположение о том, что указанное правило "представляет собой неоправданное ограничение для инициативы хозяйствующих субъектов в выборе эффективного механизма разрешения споров" <2>. Исходя из этого предлагается корректировка, суть которой сводится к тому, что "п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах должен содержать ссылку на механизм договора присоединения, который описан в ст. 428 ГК РФ", при этом вопрос "о расторжении или изменении третейского соглашения, представляющего собой договор присоединения, нужно решать так же, как и вопрос о расторжении или изменении любого другого гражданско-правового договора присоединения" <3>. -------------------------------- <2> Гальперин М. Л. Проблема "карманных" третейских судов: возможные пути решения // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 10; СПС "Гарант". <3> Там же.

Некоторые авторы предлагают ограничительное толкование нормы, предусмотренной п. 3 ст. 5 ФЗ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", распространяя ее действие лишь на случай, "когда истцом является "доминирующая" сторона, а другая сторона отказывается от третейского разбирательства со ссылкой на недействительность третейской оговорки" <4>. При этом обращается внимание на то, что "ссылка составителя формуляра на недействительность содержащейся в нем оговорки... представляется алогичной. С учетом цели данной нормы разумно полагать, что возможность ссылки на недействительность оговорки предоставлена только той стороне (присоединившейся к формуляру договора), в интересах которой это правило и было установлено" <5>. Такой подход, как нам представляется, по сути, основан на условной недействительности третейской оговорки: она становится недействительной ровно в тот момент, когда сторона, присоединившаяся к договору, заявит об этом. А раз так, то и нет видимых препятствий для использования такого правового средства, как иск об изменении договора (в части третейского соглашения). По крайней мере, пока сторона не заявила о недействительности третейской оговорки, последняя де-юре действительна, а значит, и может быть подвергнута судебной корректировке, как и всякое иное навязанное договорное условие. -------------------------------- <4> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Л. Г. Балаян, Н. Г. Вилкова, Е. А. Виноградова и др.; отв. ред. А. Л. Маковский, Е. А. Суханов. М.: Статут, 2003 (автор комментария - Д. В. Мурзин) // СПС "КонсультантПлюс". <5> Там же.

В то же время сама конструкция нормы п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" допускает изъятие из общего правила о ничтожности третейских оговорок, заключенных до "возникновения оснований для предъявления иска": иное правовое регулирование возможно в случаях, предусмотренных федеральным законом. На настоящий момент такое изъятие касается третейских соглашений, предусмотренных правилами клиринга: они действительны вне зависимости от момента заключения <6>. -------------------------------- <6> См.: ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" // Российская газета. 2011. 11 фев. N 29.

Нельзя также не учитывать, что ограничение, предусмотренное в п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", отсутствует в Законе Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <7>. Такое правовое регулирование дает основания предполагать, что арбитражные оговорки в формулярах или иных стандартных формах вполне допустимы. Здесь, правда, отметим, что в литературе можно встретить утверждение о недействительности арбитражной оговорки применительно к случаям, когда присоединившейся к договору стороной выступает физическое лицо: "Если физическое лицо, далекое от реалий международного коммерческого оборота, подписывает контракт, направленный на удовлетворение своих "некоммерческих" потребностей, включающий международную арбитражную оговорку, то, скорее всего, это лицо действует под влиянием заблуждения, не подозревая, насколько дорогим и неэффективным является международный арбитраж в контексте небольшой "бытовой" сделки. Налицо дефект воли, влекущий за собой недействительность арбитражного соглашения" <8>. Тем не менее, даже допуская возможную недействительность некоторых арбитражных соглашений с участием физических лиц, являющихся потребителями, мы не можем упускать из виду иные случаи, когда субъектный состав и характер материально-правовых отношений не подпадают под пример с "физическим лицом, далеким от реалий международного коммерческого оборота". -------------------------------- <7> Российская газета. 1993. 14 авг. N 156; 2008. 9 дек. N 251. Обратим внимание, что явное различие в правовом регулировании последствий заключения третейского соглашения и арбитражного соглашения в рамках конструкции договора присоединения послужило даже поводом для подготовки законопроекта, которым предусматривалась отмена нормы, установленной п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (см.: письмо Ассоциации российских банков от 12 апреля 2007 г. N А-01/5-188 "О внесении изменений в Федеральный закон от 24 июля 2002 года N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". URL: http://www. arb. ru). <8> Карабельников Б. Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008 // СПС "КонсультантПлюс".

Следовательно, возможность применения к третейскому соглашению (арбитражной оговорке) гражданско-правовых институтов, связанных с защитой охраняемого законом интереса, в частности, интереса к изменению навязанного условия, не носит какого-то умозрительного характера <9>. А потому вопрос о механике судебной защиты при предъявлении заинтересованной стороной иска об изменении договора присоединения в части, содержащей третейскую оговорку (арбитражное соглашение), явно требует своего обсуждения. -------------------------------- <9> Подробнее о правовой природе третейского (арбитражного) соглашения и о подходах к самой возможности его расторжения и изменения см., например: Виноградова Е. А. О судебно-арбитражной практике рассмотрения исков о расторжении соглашений о передаче споров на рассмотрение третейских судов // Третейский суд. 2000. N 6. С. 12 - 15; Ярков В. В. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации". М., 2004. С. 22; Карабельников Б. Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ФБК-ПРЕСС, 2003; Чупрунов И. С. Иски об оспаривании арбитражного соглашения // Иски и судебные решения: Сб. статей / Р. С. Бевзенко, Е. А. Беляневич, И. А. Войтко и др.; под ред. М. А. Рожковой. М.: Статут, 2009 / СПС "КонсультантПлюс"; Рожкова М. А., Елисеев Н. Г., Скворцов О. Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общ. ред. М. А. Рожковой. М.: Статут, 2008 (автор гл. III - О. Ю. Скворцов); Скворцов О. Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005 // СПС "Гарант"; Курочкин С. А. О контрактуализации арбитражного и гражданского процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 3 / СПС "КонсультантПлюс").

В контексте исследуемой проблематики мы должны, во-первых, разрешить вопрос о компетентном суде, и, во-вторых, обратиться к выявлению pro и contra ретроспективного изменения условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении). Здесь в зависимости от содержания третейской оговорки (арбитражного соглашения) необходимо выделить два самостоятельных случая: а) первый случай характеризуется тем, что третейская оговорка (арбитражное соглашение) охватывает требования, связанные с изменением договора. Итак, если принципиально допустимо исковое требование об изменении навязанного соглашения об обращении к альтернативной процедуре, то должно ли оно рассматриваться в органе, который является компетентным именно для такой процедуры? Иначе говоря, должен ли сам третейский суд либо международный коммерческий арбитраж (установив наличие соответствующей третейской оговорки или арбитражного соглашения) разрешать вопрос о такой корректировке договора, которая в итоге исключит его компетенцию <10>? Или, быть может, следует императивно исключить из компетенции третейского суда (международного коммерческого арбитража) разрешение споров, связанных с требованием об изменении условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении)? Основной довод в пользу предлагаемого исключения состоит в том, что если третейский суд (международный коммерческий арбитраж) навязан, то и обращение к нему с подобным требованием для стороны будет неудобным. Кроме того, нельзя забывать, что достаточно часто навязывание альтернативной процедуры имеет конечной целью переместить возможный спор в орган, так или иначе подконтрольный стороне, которая предлагает заключение договора на основе формуляров или иных стандартных форм. -------------------------------- <10> В специальных исследованиях отмечается, что "зарубежное законодательство не содержит единого решения в отношении того, допустимо ли в принципе рассмотрение государственными судами исков в отношении существования между сторонами арбитражного соглашения, а также того, какие именно суды и в каких случаях имеют право рассматривать подобные иски" (см.: Чупрунов И. С. Указ. соч. // СПС "КонсультантПлюс"). Поэтому подчеркнем - настоящая работа не ставит целью анализ международно-правовых актов и существующих национальных подходов применительно к самой возможности влияния со стороны государственных судов на достигнутое сторонами соглашение об альтернативной процедуре. Мы пытаемся сформулировать лишь некие общие подходы к тому, как должен функционировать процессуальный механизм при предъявлении иска об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении).

И все же полагаем, что включение в законодательство императивной нормы о подведомственности государственным судам (судам общей юрисдикции и арбитражным судам) споров, связанных с требованием об изменении условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении), вряд ли оправданно. Дело в том, что, предъявляя подобный иск, сторона, присоединившаяся к договору, не оспаривает действительности условия о компетенции третейского суда (международного коммерческого арбитража). Только лишь преобразовательное по своей природе судебное решение может дезавуировать позитивно-правовой эффект третейской оговорки (арбитражного соглашения). Соответственно, до тех пор, пока действие де-юре действительной третейской оговорки <11> (арбитражного соглашения) не прекратилось, игнорировать ее правовые последствия неправомерно. -------------------------------- <11> Повторимся: применительно к третейским судам мы рассматриваем ситуацию, когда третейская оговорка в договоре присоединения не квалифицируется как ничтожное условие.

Вывод о компетенции третейского суда (международного коммерческого арбитража) по спорам, связанным с требованием об изменении условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении), конечно же логически подталкивает к обсуждению и иного вопроса: что противопоставить стороне, которая, навязав третейскую оговорку (арбитражное соглашение), в итоге еще и неправомерно воздействует на орган, рассматривающий спор? Рамки настоящей работы не позволяют углубиться в выстраивание механизмов противодействия таким злоупотреблениям, однако обратим внимание на то, что некие принципиальные подходы уже выработаны в судебной практике государственных судов <12>. -------------------------------- <12> Так, по одному из дел, рассмотренных в порядке надзора, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сославшись на Постановление Европейского суда по правам человека от 24 мая 1989 г. по делу "Hauschildt v. Denmark", пришел к выводу о том, что "создание и финансирование арбитража одним из контрагентов по гражданско-правовому договору с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде, с учетом того что другая сторона была лишена возможности выполнять подобные же действия, свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности и как следствие - справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и соблюдения автономии воли спорящих сторон" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 мая 2011 г. N 17020/10 по делу N А55-11220/2010 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. N 8).

Итак, если судебное решение по требованию об изменении договора присоединения в части третейской оговорки (арбитражного соглашения) принимается негосударственным судом, то необходимость отступления от общего правила, установленного п. 3 ст. 453 ГК РФ, очевидна, ведь в законную силу судебные акты третейских судов и международных коммерческих арбитражей не вступают. Как же тогда должны разрешаться вопросы о моменте изменения условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении)? Для случаев, когда материально-правовой иск <13> еще не предъявлен в третейский суд (международный коммерческий арбитраж), никакой необходимости в ретроспективном изменении условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) нет. Таким образом, при вынесении судебного решения об удовлетворении иска об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении), момент, с которого договор будет считаться измененным, должен совпадать с датой вынесения решения. -------------------------------- <13> Имеется в виду любой иск, связанный с материально-правовыми обязательствами, возникшими из договора присоединения (далее для целей настоящей работы - материально-правовой иск, материально-правовые требования).

Обратимся теперь к случаям, когда к моменту предъявления иска об изменении договора присоединения дело по материально-правовому иску уже принято к производству третейского суда (международного коммерческого арбитража). В соответствии с п. 2 ст. 17 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора. Пунктом 2 ст. 16 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" предусмотрено, что заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску. Какое влияние должны оказывать указанные специфические нормы на механику защиты по материальному иску? Здесь, как нам представляется, необходимо учитывать следующее. Главная особенность рассматриваемой ситуации состоит в том, что на момент возбуждения дела по материально-правовому требованию в третейском суде (международном коммерческом арбитраже) никаких поводов к тому, чтобы ставить вопрос о его компетенции, еще не существует. Соответственно, заявление об отсутствии компетенции выглядело бы преждевременным. Но что произойдет после того, как требование об изменении будет принято к производству? Для того чтобы ответить на этот вопрос, сначала попытаемся понять, какие конкретные процессуальные конструкции следовало бы использовать при предъявлении иска об изменении договора присоединения. Учитывая, что дело по материально-правовому иску уже принято к производству третейского суда (международного коммерческого арбитража), целесообразно, чтобы был исключен искусственный разрыв этих двух явно связанных дел. Для этого можно предложить следующее: - если истцом по материально-правовому иску является лицо, навязавшее условия, то предъявляемое его контрагентом требование об их изменении должно быть реализовано в рамках конструкции встречного иска <14>; -------------------------------- <14> В соответствии с п. 1 ст. 24 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца, а также при условии, что встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением.

- если истцом по обоим искам является сторона, присоединившаяся к договору, то логично было бы, чтобы оба требования (несмотря на то, что хронологически их предъявление не совпадает) рассматривались в рамках единого судебного дела. Таким образом, здесь исключен дуализм: оба требования будет рассматривать один и тот же третейский суд (международный коммерческий арбитраж), а потому необходимость в конструировании механизмов, определяющих движение разных судебных дел, и зависимость одного судебного акта от другого в рассматриваемом случае отсутствует. Собственно, теперь главный вопрос должен быть уточнен и сформулирован предельно конкретно: если третейский суд (международный коммерческий арбитраж) придет к выводу о наличии оснований для изменения договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении), то как это повлияет на уже предъявленное материально-правовое требование? Должно ли по такому требованию быть вынесено определение об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, что предусмотрено абз. 4 ст. 38 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (или же постановление о прекращении арбитражного разбирательства в соответствии с п. 2 ст. 32 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже")? Утвердительный ответ на этот вопрос возможен только в одном случае - если мы допустим, что поражение условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) предшествует моменту разрешения материально-правового спора. Полагаем, что это возможно не только гипотетически, но и требуется характером избранного присоединившейся стороной способа защиты. Будем рассуждать от противного. Чего достигла бы такая сторона, если бы даже при удовлетворении ее требования об изменении договора присоединения третейский суд (международный коммерческий арбитраж) все равно бы рассмотрел материально-правовой спор по существу? Ответ прост - только лишь возможности избежать альтернативных процедур по будущим спорам из договора присоединения. Но это явно не то, что требуется для защиты интереса в случае, когда альтернативная процедура навязана. Да, до вынесения решения по вопросу о том, действительно ли имело навязывание обременительных для присоединившейся стороны условий, третейский суд (международный коммерческий арбитраж) не может констатировать отсутствие своей компетенции. Но после того, как установлено, что действительная воля присоединившейся стороны была искажена невозможностью обсуждения с контрагентом конкретных договорных условий, вряд ли можно рассматривать третейский суд (международный коммерческий арбитраж) как компетентный орган.

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2013, N 3/

С точки зрения нюансов третейской процедуры мы бы обратили внимание еще вот на какой момент. Логика рассмотрения двух взаимосвязанных требований, одно из которых выступает условием применения самой альтернативной процедуры, подсказывает, что рассмотрение такого "процессуального" требования хотя и происходит в рамках одного производства, однако же должно предшествовать рассмотрению требования материально-правового. Понятно, что соглашение сторон либо конкретные правила третейского разбирательства могут и не содержать столь подробной детализации третейской (арбитражной) процедуры <1>. Однако очевидно, что здесь и сами стороны, и третейский суд (международный коммерческий арбитраж) должны проявлять волю к тому, чтобы третейское разбирательство не проводилось впустую. В самом общем плане полагаем уместным обратить внимание на конструкцию, которая уже получила закрепление в арбитражном процессе, - речь идет о рассмотрении дела в раздельных заседаниях (ст. 160 АПК РФ). -------------------------------- <1> Действующее законодательство позволяет сторонам самим определять правила третейского разбирательства; при отсутствии такого соглашения указанные правила определяют рассматривающий дело третейский суд, международный коммерческий арбитраж (ст. 19 ФЗ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", ст. 19 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже". См. также: ст. 19 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. "О международном коммерческом арбитраже" // СПС "КонсультантПлюс").

Итак, считаем, что в случае, когда третейский суд (международный коммерческий арбитраж) в рамках одного судебного дела рассматривает материально-правовое требование и иск об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении), необходимо исходить из того, что - рассмотрение иска об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) должно предшествовать рассмотрению материально-правового иска; - удовлетворение иска об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) должно являться основанием для прекращения третейского (арбитражного) разбирательства по материально-правовому иску. Наконец, если к моменту предъявления иска об изменении договора присоединения дело по материально-правовому требованию уже рассмотрено, то ситуация видится следующей. Здесь сторона, не предъявляя иска, который бы повлиял на компетенцию третейского суда (международного коммерческого арбитража), вела себя пассивно, предоставленным правом изменить навязанную ей альтернативную процедуру не воспользовалась. И потому такая сторона явно не заслуживает того, чтобы получить такую "процессуальную льготу", как ретроспективное опровержение компетенции органа, уже рассмотревшего дело. Таким образом, для случая, когда к моменту предъявления иска об изменении договора присоединения дело по материально-правовому иску уже рассмотрено, следует исходить из того, что договор будет считаться измененным с даты вынесения решения третейского суда (международного коммерческого арбитража) об изменении договора; Второй случай характеризуется тем, что третейская оговорка (арбитражное соглашение) не охватывает требования, связанные с изменением договора присоединения. Понятно, что в этом случае компетентным судом будет соответствующий государственный суд (арбитражный суд либо суд общей юрисдикции). Здесь необходимо снова рассмотреть несколько возможных вариантов в зависимости от наличия либо отсутствия производства по материально-правовому иску. Для случаев, когда материально-правовой иск еще не предъявлен, нет никакого смысла обращать момент изменения договора в прошлое: действительно, какая разница, когда утратило свою силу условие о третейской оговорке (арбитражном соглашении), главное, что на момент предъявления материально-правового иска уже не будет существовать явного обременения в виде необходимости обращаться к навязанной альтернативной процедуре. Соответственно, можно сформулировать следующее правило: если в третейском суде (международном коммерческом арбитраже) еще не возбуждено производство по материально-правовому иску, то при вынесении государственным судом решения об удовлетворении иска об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) момент, с которого договор будет считаться измененным, должен совпадать с датой вынесения решения. Применительно к рассматриваемой группе случаев необходимо также обратить внимание и на определенные нюансы, связанные с течением исковой давности. Дело в том, что вполне возможна ситуация, когда срок исковой давности по материально-правовому иску истечет именно в момент рассмотрения судебного дела, возбужденного по иску об изменении договора. Надо сказать, что сторона, присоединившаяся к договору, попадает здесь в весьма незавидное положение. С одной стороны, она полагает, что условие о навязанной альтернативной процедуре является для нее явно обременительным и потому не предъявляет материально-правовой иск в третейский суд (международный коммерческий арбитраж). С другой же стороны, предъявив иск об изменении договора, она вынуждена дожидаться принятия судебного решения, потому как в противном случае предъявление материально-правового иска в государственный суд повлечет оставление искового заявления без рассмотрения (п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, абз. 6 ст. 222 ГПК РФ) <2>. Выход из этой ситуации нам видится в законодательном дополнении оснований для приостановления течения срока исковой давности: общий перечень, предусмотренный п. 1 ст. 202 ГК РФ, должен также содержать такое обстоятельство как предъявление иска об изменении договора в части, затрагивающей условие о договорной подсудности <3>. Соответственно, течение срока исковой давности должно приостанавливаться с момента предъявления иска об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) до момента принятия судебного акта, которым оканчивается производство в суде первой инстанции. -------------------------------- <2> Напомним, что течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке (абз. 1 ст. 203 ГК РФ); соответственно, если в последующем суд оставил исковое заявление без рассмотрения, то течение исковой давности не может считаться прерванным. <3> Понятно, что институт перерыва течения исковой давности в данном случае неприменим: исковое требование об изменении договора в части, затрагивающей условие о договорной подсудности, не связано с исполнением материально-правовых обязательств. Это такая довольно автономная конструкция, которая как бы подготавливает материально-правовой иск, создает необходимые условия для его эффективной реализации.

Теперь обратимся к случаям, когда к моменту предъявления иска об изменении договора присоединения дело по материально-правовому иску уже находится в производстве третейского суда (международного коммерческого арбитража). Не вызывает сомнений, что основная цель, которую преследует сторона, обратившаяся с иском об изменении договора, состоит в прекращении третейского (арбитражного) разбирательства по материально-правовому иску. Действительно, ведь она утверждает, что третейская оговорка (арбитражное соглашение) ей была навязана при заключении договора присоединения. Однако существуют ли процессуальные механизмы, способные гарантированно обеспечить достижение этой цели? Дело в том, что, когда оба требования рассматриваются в государственных судах либо, напротив, в конкретном третейском суде (международном коммерческом арбитраже), довольно несложно предложить эффективную процессуальную модель. Но если материально-правовой иск уже возбужден в третейском суде (международном коммерческом арбитраже), а спор об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) рассматривается в государственном суде, то для того, чтобы избежать более раннего рассмотрения дела в третейском суде (международном коммерческом арбитраже), необходимо в обязательном порядке приостанавливать альтернативную процедуру. Однако понятно, что это не всегда осуществимо: правила третейского разбирательства определяются самими сторонами, а при отсутствии такого соглашения - рассматривающим дело третейским судом, международным коммерческим арбитражем <4>. И поскольку создание механизма обязательного приостановления производства по делу, возбужденному третейским судом (международным коммерческим арбитражем), возможно лишь путем включения необходимых императивных норм в соответствующие нормативно-правовые акты <5>, имеет смысл рассмотреть, во-первых, вариант более раннего и, во-вторых, вариант более позднего (по отношению к итоговому судебному акту, принятому в рамках альтернативной процедуры) вынесения решения государственным судом. -------------------------------- <4> Например, § 35 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (утвержден Приказом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 18 октября 2005 г. N 76) предусматривает весьма размытые основания для приостановления: "В случае необходимости по инициативе сторон или состава арбитража слушание дела может быть отложено либо его разбирательство приостановлено". <5> На настоящий момент институт приостановления производства в третейском суде (международном коммерческом арбитраже) вообще не включен в сферу правового регулирования (см.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. "О международном коммерческом арбитраже", ФЗ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). Эпизодическое упоминание данного института если и встречается, то обычно либо применительно к вопросу об обязанности сторон оплатить арбитражные издержки (см., например, ст. 18.4 Регламента Лондонского Международного третейского суда), либо применительно к праву третейского суда приостановить третейское разбирательство при неисполнении обязанности по авансированию предполагаемых издержек, связанных с рассмотрением дела (см., например, ст. 68 Регламента Международного арбитражного суда при Белорусской Торгово-промышленной палате).

Итак, если государственный суд вынесет решение об удовлетворении иска об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) до того, как будет принято решение в рамках альтернативной процедуры, то это, на наш взгляд, должно являться основанием для прекращения третейского (арбитражного) разбирательства по материально-правовому иску. При ином подходе получалось бы, что однажды принятое к производству компетентным третейским судом (международным коммерческим арбитражем) дело в любом случае подлежало бы рассмотрению. Однако это противоречит здравой логике - к примеру, третейская оговорка (арбитражное соглашение) могла прекратить свое действие не вследствие судебного изменения договора присоединения, а в связи с соответствующим соглашением сторон. Понятно, что если связывающее стороны соглашение об альтернативной процедуре по какой-то причине утрачивает свою силу, то это должно вести к выводу об отсутствии компетенции ранее принявшего дело к своему производству третейского суда (международного коммерческого арбитража) и прекращению разбирательства. Действующее законодательство не содержит каких-либо норм, которые бы определяли судьбу заявления стороны третейского разбирательства об отсутствии у третейского суда (международного коммерческого арбитража) компетенции в случаях, когда третейская оговорка (арбитражное соглашение) утратила свою силу в период между возбуждением третейского производства и вынесением итогового судебного акта. Вышеупомянутые нормы п. 2 ст. 17 ФЗ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" и п. 2 ст. 16 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" явно ориентированы лишь на случай, когда уже к моменту возбуждения дела по материально-правовому требованию в третейском суде (международном коммерческом арбитраже) сторона полагает, что указанные органы некомпетентны. Пункт 3 ст. 17 ФЗ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" наделяет сторону правом "заявить о превышении третейским судом его компетенции, если в ходе третейского разбирательства предметом третейского разбирательства станет вопрос, рассмотрение которого не предусмотрено третейским соглашением либо который не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом или правилами третейского разбирательства". Полагаем, что диспозиция и этой нормы не охватывает интересующий нас случай: здесь предполагается, что первоначально "вопрос" не входил в предмет заявленного требования, что возник он уже после принятия дела к производству третейским судом. Более того, в комментаторской литературе утверждается, что "российским законодателем предпринята попытка более четко разграничить основания заявлений об отсутствии у третейского суда компетенции на разных стадиях третейского разбирательства. На начальной стадии третейского разбирательства (до представления стороной заявления по существу спора) отсутствие указания на конкретные основания для оспаривания компетенции третейского суда предполагает возможность такого оспаривания по любым возможно существующим основаниям, в ходе третейского разбирательства - только по основаниям, прямо указанным или подразумеваемым в ч. 3 ст. 17 Закона" <6>. Иначе говоря, поскольку рассматриваемый нами случай не охватывается п. 3 ст. 17 ФЗ от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", то и инициирование вопроса о компетенции третейского суда недопустимо. -------------------------------- <6> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Л. Г. Балаян, Н. Г. Вилкова, Е. А. Виноградова и др.; отв. ред. А. Л. Маковский, Е. А. Суханов. М.: Статут, 2003 (автор комментария - Е. А. Виноградова) // СПС "КонсультантПлюс".

Собственно и Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. "О международном коммерческом арбитраже", регламентируя вопрос, связанный с заявлением стороны в ходе судебного разбирательства, схожим образом говорит именно о превышении пределов компетенции арбитража, а не об отсутствии у него компетенции (п. 2 ст. 16). Очевидно, что и здесь имеется в виду случай, когда требование каким-либо образом модифицируется либо дополняется, но никак не поражение позитивно-правовых последствий арбитражного соглашения. Тем не менее полагаем, что само по себе отсутствие четкой нормативно-правовой процедуры не препятствует конструированию разумной процессуальной модели. Полагаем, что у стороны должна быть возможность выразить свою волю по вопросу о компетенции третейского суда (международного коммерческого арбитража) в случаях, когда утрата юридической силы третейской оговорки (арбитражного соглашения) произошла уже после возбуждения альтернативной процедуры. Соответственно этому праву стороны должна корреспондировать обязанность третейского суда (международного коммерческого арбитража) обратиться к рассмотрению вопроса о своей компетенции независимо от того, что ранее этот вопрос уже был положительно разрешен. Однако что произойдет, если решение государственного суда об удовлетворении иска об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) будет принято уже после вынесения решения в рамках альтернативной процедуры? Можно ли в данном случае допустить ретроспективное изменение указанного договорного условия - так, что это привело бы к выводу об отсутствии компетенции третейского суда (международного коммерческого арбитража) уже на момент принятия им дела к своему производству? Попробуем проанализировать все "за" и "против". С одной стороны, более оперативная процедура рассмотрения дела в третейском суде (международном коммерческом арбитраже) может привести к ситуации, когда присоединившаяся сторона, даже предприняв все разумные и необходимые меры для того, чтобы изменить навязанное ей условие (предъявив иск об изменении таких условий в государственный суд), не сможет избежать альтернативной процедуры и, возможно, невыгодного для себя судебного решения. Тем более что, как мы указали выше, никаких действенных механизмов приостановления альтернативной процедуры на настоящий момент не существует. С другой стороны, ретроспективное изменение подведомственности дела делает уязвимой и потенциально бесполезной всю альтернативную процедуру. Одно дело, когда государственный суд предварительно высказывается о компетенции третейского суда (международного коммерческого арбитража) рассматривать конкретный спор, и совсем другое, когда имеется не являющаяся ничтожной третейская оговорка (арбитражное соглашение), на основе которой третейский суд (международный коммерческий арбитраж) признает себя компетентным, и уже после этого государственный суд обращает свой властный вердикт в прошлое и констатирует изменение договорного условия так, что это опровергает компетенцию альтернативного органа. Полагаем, что, поскольку какого-то компромиссного варианта здесь отыскать в принципе невозможно, угроза неопределенности для принятого в рамках альтернативной процедуры решения <7> и порождаемая этим нестабильность взывают все-таки к тому, чтобы не наделять государственный суд полномочием ретроспективного изменения. По большому счету можно утверждать, что, хотя закон и предоставляет стороне требовать изменения навязанных ей договорных условий, тем не менее определенные риски она должна нести именно в силу того, что де-юре такие условия не являются ничтожными. И риск принятия решения третейским судом (международным коммерческим арбитражем) до того, как государственным судом будет изменено навязанное условие, как раз должен сюда включаться. -------------------------------- <7> Заметим, что судебный акт государственного суда об изменении договора присоединения в части условия о третейской оговорке (арбитражном соглашении) может достаточно долго проверяться в судах проверочных инстанций, а также быть объектом проверки в рамках процедуры пересмотра по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Название документа