К вопросу о моделях ограничения свободы договорного регулирования в гражданском законодательстве

К ВОПРОСУ О МОДЕЛЯХ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Ю. В. РОГОВА

Рогова Юлия Валентиновна Судья Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Старший преподаватель кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Северо-Западного института управления - филиал РАНХиГС (г. Санкт-Петербург). Научная специализация - гражданское право, семейное право, предпринимательское право, международное частное право. Родилась 10 июня 1970 г. в г. Мурманске. В 2000 г. окончила Новгородский государственный университет им. Я. Мудрого. Автор статьи "Отдельные вопросы классификации гражданско-правовых договоров" (Юридическая наука и правоохранительная практика. 2012. N 4).

В статье рассматриваются основные модели ограничения свободы договорного регулирования. Разграничение двух этих моделей контроля вытекает из дихотомии конкретизированных правил и оценочных стандартов. Раскрываются как положительные, так и отрицательные стороны каждой из моделей, делается вывод о том, что на практике использовались и используются обе эти модели.

Ключевые слова: свобода договора; императивная норма; оценочное понятие; судебное усмотрение; судебная практика.

Models of restricting freedom of contract in civil legislation Yu. V. Rogova

In this article the basic models of restraint of contractual regulation are considered. Distinction between these two models of control stems from the dichotomy of specific procedures and performance standards. The author reveals both positive and negative aspects of each model, concluding that, in practice, both of these models are used.

Key words: freedom of contract; peremptory norm; value notion; judicial discretion; judicial practice.

Свобода гражданско-правового договорного регулирования по своей сути равнозначна свободе гражданско-правового договора. Термин "свобода договорного регулирования" представляется более точным, нежели термин "свобода договора", так как это связано с тем, что свобода, прежде всего, применима к действиям. Поэтому еще раз отметим, что свобода договора и свобода договорного регулирования - понятия абсолютно идентичные по объему и содержанию, а термины, обозначающие эти понятия, - синонимы. В зависимости от контекста может быть использовано и то и другое.

Свобода договора не может быть безграничной. В противном случае она рискует превратиться в свою противоположность - господство одних над другими. Субъекты гражданского оборота изначально находятся в неравном экономическом положении, что обусловлено различием имеющихся у них материальных, финансовых, информационных и кадровых ресурсов. Экономически сильные субъекты стараются еще более упрочить свое положение в той или иной сфере деятельности, диктуя контрагентам удобные для себя условия договора, заключая соглашения о проведении единой ценовой политики на рынке определенного товара. Принимая во внимание данные обстоятельства, неизбежные в условиях рыночной экономики, законодатель предусмотрел ряд ограничений для договаривающихся сторон. Анализ доктрины российского права и практики его применения позволяет выделить две основные модели ограничения свободы договорного регулирования.

Две основные модели ограничения свободы договорного регулирования

Первая основная модель состоит в установлении государством прямых ограничений свободы договора путем указания на то, какие конкретно условия сторонам согласовывать в договоре запрещено. Эти указания облекаются в императивные нормы, вводящие прямые запреты или позитивные предписания, из которых такие запреты недвусмысленно вытекают. В рамках такой модели государство минимизирует роль конкретного суда, рассматривающего спор, в качественной оценке договорных условий. Оценка возможности существования соответствующих условий договора осуществляется законодателем или высшим судом, а суду, рассматривающему конкретный спор, остается путем механической дедукции применить соответствующий запрет и признать весь договор или отдельное его условие недействительными или иным образом не приводить волю сторон в исполнение. Проиллюстрируем действие этой модели ограничения свободы договора на практике следующим примером. Заместитель прокурора Самарской области обратился в Арбитражный суд Самарской области (далее - истец, заместитель прокурора) с иском к открытому акционерному обществу "Ростелеком" (далее - ответчик, ОАО "Ростелеком"), муниципальному учреждению здравоохранения "Центральная районная больница Сызранского района Самарской области" (далее - второй ответчик, МУЗ "Центральная районная больница Сызранского района Самарской области") о признании недействительным п. 7.2 договора от 1 августа 2007 г. N 30463Т1101 об оказании услуг междугородной и международной телефонной связи. Решением Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2010 г., Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. по делу N А55-18078/2010 требования заместителя прокурора удовлетворены. Как следует из материалов дела и установлено судами дела, между ОАО "Ростелеком" и МУЗ "Центральная районная больница Сызранского района Самарской области" (пользователь) был заключен договор междугородной и международной телефонной связи с предварительным выбором оператора от 1 августа 2007 г. N 30463Т1101, по условиям которого ОАО "Ростелеком" обязалось оказывать пользователю услуги связи, а пользователь обязался оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, которые изложены в договоре. Действие договора автоматически пролонгируется на следующий год, если иное не заявлено любой из сторон за два месяца до истечения срока его действия. Согласно п. 7.2 договора в случае задержки платежа либо иного нарушения пользователем требований, установленных Законом Российской Федерации "О связи", Правилами оказания услуг связи или договором, ОАО "Ростелеком" вправе приостановить предоставление доступа к услугам связи на срок до полного погашения задолженности пользователем либо, соответственно, устранения иных допущенных пользователем нарушений. Возобновление предоставления доступа к услугам связи производится не позднее 5 рабочих дней с даты исполнения пользователем нарушенных обязательств надлежащим образом. В силу п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, если содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Из материалов дела следует, что в соответствии с уставом МУЗ "Центральная районная больница Сызранского района Самарской области" на основании имеющихся лицензий и сертификатов осуществляет профилактическую, лечебно-диагностическую и реабилитационную помощь населению, а также деятельность, связанную с оборотом сильнодействующих, ядовитых, наркотических и психотропных веществ, фармацевтическую деятельность. Согласно ст. 12 Закона Российской Федерации от 5 марта 1992 г. N 2446-1 "О безопасности", действовавшего на момент заключения договора от 1 августа 2007 г. N 30463Т1101 и предъявления иска, силы обеспечения безопасности включают также и органы охраны здоровья населения. Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что приостановление доступа лечебного учреждения к услугам связи может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью граждан, нарушению их прав, предусмотренных ч. 1 ст. 20, ст. 41 Конституции Российской Федерации, ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, основания для прекращения, приостановления или ограничения услуг связи этим учреждениям могут быть установлены только законом или принятыми на его основе нормативными правовыми актами. Согласно п. 4 ст. 51.1 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") при исполнении государственного контракта на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка оператор связи, заключивший указанный государственный контракт, не вправе приостанавливать и (или) прекращать оказание услуг связи без согласия в письменной форме государственного заказчика. В силу статьи 2 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 132-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" действие п. 4 ст. 51.1 Закона о связи распространяется не только на отношения из заключенных государственных контрактов, но и из иных договоров на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. В соответствии со ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей. Учитывая, что п. 7.2 договора от 1 августа 2007 г. N 30463Т1101 не соответствует требованиям закона, судебная коллегия находит правомерными выводы нижестоящих судов об удовлетворении заявленных исковых требований <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Поволжского округа от 23 июня 2011 г. по делу N А55-18078/2010 // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04.01.2013).

Данную модель ограничения свободы договорного регулирования можно назвать exante-моделью ограничения договорной свободы (exante (лат.) - предполагаемый, ожидаемый), главным ее юридическим пределом является содержание законодательных предписаний, действующих в момент заключения договора. Вторая модель ограничения свободы договорного регулирования требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных понятий, которым сделка и ее условия должны соответствовать. Такая модель фактически предоставляет основную долю оценки соответствия конкретных договорных условий этим оценочным понятиям судам, рассматривающим конкретный спор. Особенность этой модели регулирования состоит в ретроспективности судебной оценки. При заключении договора невозможно абсолютно точно предугадать, признает ли суд юридическую силу договора в целом или его условия либо нет. Этот вопрос выясняется только при передаче соответствующего дела на рассмотрение в суд. Если субъективное мнение судьи таково, что воля сторон противоречит этим оценочным понятиям и он достаточно уверен в том, что его коллеги в вышестоящей инстанции разделят его точку зрения, судья реализует свое правомочие не признавать юридическую силу договорных условий. Эта модель сейчас реализуется практически во всех странах, в которых суды формируют обширную практику по отказу в приведении в исполнение условий, противоречащих таким закрепленным в законе оценочным понятиям, как добросовестность, добрые нравы, публичный порядок и т. д. Примером реализации указанной модели ограничения договорного регулирования может служить Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О, в котором суд отметил, что такие понятия, как основы правопорядка и нравственность, будучи оценочными, наполняются содержанием в зависимости от того, как их толкуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика. При этом указывалось, что они не являются настолько неопределенными, чтобы не обеспечивать единообразного понимания и применения соответствующих законоположений. Антисоциальность сделки, дающая суду право применить ст. 169 ГК РФ, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий <2>. -------------------------------- <2> Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04.01.2013).

Данную модель ограничения свободы договорного регулирования можно назвать expost-контролем свободы договора (expost (лат.) - после того, как нечто произошло; после того, как действие совершено), главным ее юридическим содержанием является ретроспективная политико-правовая оценка условий договора соответствию определенным общим оценочным понятиям. По мнению М. И. Брагинского, предусмотренные законом модели ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества) [1, с. 159]. С этим утверждением следует согласиться. Сходные предпосылки для ограничения свободы договора выделяют и представители зарубежной науки. В англо-американской правовой системе ограничение свободы договора обосновывается необходимостью защиты интересов государства, потребителей (в сделках с предпринимателями) и кредиторов. При несоблюдении установленных ограничений в зависимости от характера допущенного нарушения наступают следующие последствия: ничтожность договора (nullandvoid), оспоримость (voidable) или непринудительность (unenforceable) [2, с. 132]. Законодательство Германии, Австрии, Франции и других стран - участниц Евросоюза также содержит ряд предписаний, ограничивающих свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны - работника в трудовом договоре, заемщика в договоре потребительского кредитования, нанимателя в договоре найма жилого помещения. Их несоблюдение может повлечь недействительность договора в целом или в соответствующей части [3, с. 40, 41].

Положительные и негативные стороны моделей ограничения свободы договорного регулирования

Проанализируем как положительные, так и негативные стороны обозначенных выше моделей ограничения свободы договорного регулирования. Exante-ограничения в виде императивных норм имеют достаточно много положительных моментов, среди которых можно отметить предсказуемость регулятивного режима, устранение судебного произвола, четкие и достаточно ясные указания контрагентам о необходимости воздержаться от согласования тех или иных условий и вследствие этого - снижение издержек на рассмотрение споров. Императивные нормы достаточно четко ограничивают свободу договорного регулирования. Однако эта модель ограничения свободы договорного регулирования имеет и свои недостатки. Во-первых, такие запреты неизбежно оказываются либо избыточными, либо недостаточными в отдельных случаях с учетом конкретных обстоятельств дела. Даже при самом тщательном подходе к разработке текста соответствующей императивной нормы могут иметь место случаи, когда применение соответствующего запрета в конкретном фактологическом контексте будет излишним или, наоборот, выяснится недостаточность этих ограничений. Это связано в первую очередь с неспособностью законодателя заранее предусмотреть все возможные варианты злоупотребления свободой договора. Здесь мы полностью разделяем позицию А. Г. Карапетова и А. И. Савельева, которые указывают, что "...человеческая хитрость и смекалка не знают границ" [4, с. 7]. Вводимые законодателем в рамках достаточно сложной законотворческой процедуры exante-ограничения зачастую устаревают еще до того, как законодательная новелла вступает в силу. Недобросовестные участники гражданского оборота часто достаточно легко находят обходные пути достижения своих неблаговидных целей. В связи с этим представляется целесообразным привести небольшой перечень примеров "обходов закона", выявленных на настоящий момент судебной практикой: требование изменения условий договора аренды земельного участка в части его целевого назначения или разрешенного использования с целью обойти нормы о предоставлении земельного участка для строительства <3>; -------------------------------- <3> См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 5 июня 2012 г. по делу N А70-11050/2011; ФАС Северо-Кавказского округа от 2 октября 2012 г. по делу N А32-48921/2011 // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 05.01.2013).

требование признать право собственности на нежилое помещение, которое в действительности является жилым, с целью обойти процедуру перевода жилого помещения в нежилое <4>; -------------------------------- <4> См.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 28 января 2011 г. N Ф03-9508/2010 по делу N А73-1904/2010; ФАС Дальневосточного округа от 31 мая 2010 г. N Ф03-3580/2010 по делу N А73-13425/2009; кассационное Определение Оренбургского областного суда от 25 января 2012 г. N 33-444/2012 // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 05.01.2013).

признание права собственности на самовольную постройку в случае неполучения (и непринятия мер к получению) застройщиком разрешения на строительство <5>; -------------------------------- <5> См.: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 сентября 2012 г. по делу N А19-21059/2011, от 17 октября 2011 г. по делу N А74-4367/2010; ФАС Северо-Западного округа от 1 ноября 2010 г. по делу N А56-75499/2009; Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. по делу N А09-6927/2011 // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 05.01.2013).

признание права собственности на самовольную постройку третейским судом с целью последующей государственной регистрации права собственности (обход процедуры признания права собственности на самовольную постройку в судебном порядке и законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество) <6>; -------------------------------- <6> См.: Постановления ФАС Поволжского округа от 8 августа 2011 г. по делу N А06-4967/2010; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 15АП-9935/2011 по делу N А32-35304/2010; ФАС Северо-Кавказского округа от 2 октября 2012 г. по делу N А63-10025/2012 // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 05.01.2013).

условие кредитного договора, прикрывающее "сложные проценты" <7>. -------------------------------- <7> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11.

"Обходом закона" может быть не только одно определенное действие (предъявление иска, установление условия в договоре), но и совокупность действий, имеющих общую цель. В подтверждение этого можно привести следующие случаи. Часто в хозяйственной практике принятие судебного акта используется не для разрешения спора, а для закрепления определенного правового статуса либо признания определенного юридического факта в обход различных положений законодательства. Постановлением ФАС Поволжского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А65-13619/2012 "обходом закона" (положений ст. 218 ГК РФ в действующей редакции) была признана следующая совокупность действий: предъявление иска одним обществом к другому обществу о государственной регистрации перехода права собственности на железнодорожный тупик необщего пользования, затем заключение сторонами мирового соглашения, утвержденного арбитражным судом, которое, по существу, удовлетворяло исковое требование, при том что на момент утверждения мирового соглашения ответчик не имел права собственности на спорный тупик <8>. -------------------------------- <8> Постановление ФАС Поволжского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А65-13619/2012 // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 05.01.2013).

Еще чаще императивные нормы оказываются избыточными и подводят под ограничение как те условия, которые действительно стоит запретить, так и те, применительно к которым ограничение неоправданно. Проведение всех необходимых дифференциаций и исключений в гипотезах законодательных норм часто бывает достаточно затруднительно с точки зрения законодательной техники, что приводит к случаям избыточного ограничения свободы договорного регулирования. Во-вторых, попытка законодателя сформировать детальные императивные нормы, нацеленные на минимизацию проблем избыточности или недостаточности императивных ограничений, приводит к тому, что ему (законодателю) приходится писать все более сложные нормы с множеством исключений и уточнений, что в значительной степени усложняет процесс достижения консенсуса в законодательном органе и повышает экономические издержки законотворчества, но самое важное состоит в том, что внедрение в законодательство множества необходимых нюансов, дифференциаций, уточнений и исключений в отношении предполагаемой императивной нормы крайне затруднено, когда этот процесс осуществляется абстрактно и умозрительно, без привязки к конкретным судебным спорам. Здесь мы подошли к преимуществам expost-модели ограничения договорного регулирования, которая дает судам возможность отменять нежелательные договорные условия на основе тех или иных оценочных стандартов. Положительные стороны такого механизма очевидны: они позволяют суду применять ограничения свободы договорного регулирования именно в тех случаях, когда это необходимо, и учитывать при этом всю совокупность обстоятельств конкретного спора. Кроме того, такой подход не требует от законодателя значительных усилий по формированию соответствующего режима - ему достаточно просто указать в законе, например, на недопустимость нарушения публичного порядка или основ нравственности (ст. 169 ГК РФ), доверив окончательную оценку условий соответствующего договора судам. Минусы же expost-модели ограничения договорного регулирования тоже очевидны. Во-первых, возникают риски ошибок и злоупотреблений со стороны судей, не все из которых являют нам образцы честности и мудрости. Нельзя не согласиться с выводом Конституционного Суда РФ о том, что оценочные понятия (например, "основы правопорядка" и "нравственность") наполняются содержанием в процессе правоприменительной практики. В этой ситуации возникает вопрос: вправе ли правоприменитель - судья применять при разрешении дела свои собственные этические воззрения или он должен руководствоваться каким-то иным критерием? Следует согласиться с мнением Ю. В. Романца, который считает, что нельзя полагаться на то, что правоприменительная практика наполнит нравственные категории реальным содержанием. У каждого правоприменителя будет "своя правда" [5]. Ни одно общество по своей структуре не является однородным. В любом социуме имеет место дифференциация по группам в зависимости от имущественного положения, религиозной, национальной и т. п. принадлежности составляющих его лиц. Дифференциация имеется и внутри одной социальной группы. Перед судьей опять возникает вопрос: морали какой группы отдать предпочтение? И этот вопрос не из области далеких от жизни абстракций, как может показаться на первый взгляд. Достаточно указать на бурные споры, которые ведутся в настоящее время в России по поводу квалификации уклонения от уплаты налогов как противоречащего основам правопорядка и нравственности. Если согласно моральным воззрениям и правосознанию представителей налоговых органов и некоторых судей, в том числе и Конституционного Суда РФ, такое уклонение глубоко безнравственно, то по-иному на это смотрят представители бизнеса и адвокатуры <9>. -------------------------------- <9> См.: ВАС решит, насколько безнравственно не платить налоги // URL: http://www. buhsmi. ru/lenta/204187/ (дата обращения: 05.01.2013).

Судейское усмотрение - очень важный элемент правоприменения. Однако оно имеет свои границы. Безграничное судейское усмотрение - отрицательное явление. Либо общество получает судейский произвол (крайне неединообразное применение закона), либо судьи, осознав бессодержательность правовой нормы, перестают ее применять. Например, в отношении ст. 169 ГК РФ наблюдается второй вариант: учитывая ее конфискационный характер, судьи, лишенные ориентиров правильного понимания основ правопорядка и нравственности, предпочитают не рисковать и не применяют эту норму [6, с. 32]. Во-вторых, возникает неопределенность правового режима, выражающаяся в том, что ограничение свободы договорного регулирования будет применяться ретроспективно к уже заключенному договору, что вносит некий элемент дестабилизации в гражданский оборот. Например, уже заключенный договор может быть признан недействительным в части или полностью по требованию заинтересованного лица, если суд установит, что условия заключенного договора не согласуются с какими-либо оценочными категориями (понятиями). В-третьих, такая модель ограничения свободы договорного регулирования предполагает неизбежный рост издержек на рассмотрение спора и общей нагрузки на судебную систему, которой при прочих равных условиях гораздо проще механически дедуцировать ответы из четких и конкретных норм, чем под критерием общих оценочных понятий давать правовую оценку договору и его условиям. Подтверждением этого вывода могут служить результаты анкетирования судей арбитражных судов по вопросам применения отдельных норм Гражданского кодекса РФ о недействительности сделок [6]. Например, 48,4% респондентов посчитали целесообразным на законодательном уровне закрепить содержание таких оценочных понятий, как основы правопорядка и основы нравственности. Из них более 16% смогли для себя определить тот нормативно-правовой акт, в котором они видят закрепление этих категорий [7, с. 108]. Как мы видим, каждая из этих моделей ограничения свободы договорного регулирования имеет свои преимущества и недостатки. История и современное состояние развитых правовых систем показывают, что на практике использовались и используются обе эти модели. Разграничение двух этих моделей контроля вытекает из известной зарубежному праву дихотомии конкретизированных правил (rules) и оценочных стандартов (standards) [8]. При этом взаимосвязь двух описанных регулятивных моделей ограничения свободы договорного регулирования может привести к динамическому процессу конвертации признанных удачными expost-ограничений договорной свободы в конкретизированные императивные нормы, действующие exante. После того как введенное нижестоящим судом на основе некоего оценочного стандарта ограничение того или иного условия подтверждается вышестоящими судами и находит поддержку в суде, возглавляющем судебную иерархию, само это решение становится "прецедентом". Далее в силу правила о формальной обязанности прецедентов (англосаксонская модель) или в силу неформальной закономерности, свойственной любой бюрократической иерархии (континентальная модель), это решение начинает восприниматься в качестве императивного правила, известного всем заранее и оказывающего сдерживающее воздействие на договорную свободу контрагентов. В результате expost-ограничения договорной свободы имеют тенденцию к превращению в ограничения exante. Описанный выше "закон конвертации" часто приводит к тому, что на основе закрепившихся в практике высших судов прецедентов формируется устойчивая судебная практика, которая, в свою очередь, после необходимой проверки временем облекается в форму законодательных новелл и поправок в гражданское законодательство. Надеемся, что большинство изменений и поправок российского гражданского законодательства, которые приняты или только планируются к принятию российским законодателем в части ограничения свободы договорного регулирования, прошли проверочный механизм судебной практики, позволяющий избежать ошибок поспешного закрепления в позитивном праве непродуманных ограничений свободы договорного регулирования.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Название документа