Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора

СМЕШАННЫЕ ДОГОВОРЫ КАК РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Е. М. ФЕТИСОВА

Фетисова Екатерина Михайловна, слушатель Российской школы частного права.

В настоящей статье автором рассмотрены вопросы правовой квалификации смешанных договоров и их квалифицирующие признаки. Проанализированы случаи недопустимости признания договора смешанным, особое внимание уделено вопросам правовой коллизии норм различных договоров, входящих в состав смешанного.

Ключевые слова: принципы гражданского права, свобода договора, смешанный договор, непоименованный договор.

Введение

Статьей 421 ГК РФ в рамках принципа свободы договора закреплена возможность заключать как поименованные, так и непоименованные договоры, а также совмещать в одном договоре элементы различных договоров (смешанные договоры). Каждое из указанных соглашений имеет свои особенности правового регулирования, ввиду чего правильная квалификация заключенного между сторонами договора крайне необходима. Как совершенно справедливо отмечает Д. В. Огородов, сложность квалификации гражданско-правовых договоров носит объективный, неустранимый характер, поскольку сложность правовой квалификации конкретного договора - оборотная сторона одного из основополагающих начал гражданского права - принципа автономии воли (ст. 1 ГК РФ), включая принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) <1>. -------------------------------- <1> См.: Огородов Д. В. О правовой квалификации отдельных договоров, сходных со смешанными договорами // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В. Ф. Яковлева. М., 2010. Вып. 17. С. 65 - 73; СПС "КонсультантПлюс".

Ввиду развития гражданского оборота все больше усложняются хозяйственные связи между субъектами. Договоры становятся более объемными и сложными по содержанию, что подчас вызывает трудности при их квалификации. Смешанный договор является своего рода "позвоночником" для гибких договорных конструкций <2>. Безусловно, законодатель не может охватить весь спектр возможных договорных связей, поэтому положения ст. 421 ГК РФ играют важнейшую роль в гражданском обороте, предоставляя сторонам по своему усмотрению определять способы взаимодействия и оформления договорных отношений. -------------------------------- <2> См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

Развитие конструкции смешанных договоров в России и за рубежом

Нельзя сказать, что проблематика смешанных договоров разработана в заслуживающей того степени. Данный факт вызван тем, что институт смешанных договоров зародился относительно недавно ввиду развития рыночных отношений и усложнения договорных связей между субъектами гражданского права. В соответствии с одним из первых определений смешанных договоров, данных в отечественной дореволюционной литературе, "смешанные договоры суть двоякого рода: ибо смешанный договор есть такой, который сам через себя состоит из многих договоров, которые вместе взятые составляют новый вид, различный от входящих в составление; или такие суть, что через сие делаются сложные, поскольку присовокупляются к другому. В первом случае называются первоначально смешанные (principaliter mixta), а в последнем через присовокупление смешанные (per accefionem mixta)" <3>. -------------------------------- <3> Неттелбландт Д. Д. Начальное основание всеобщей естественной юриспруденции, приноровленное к употреблению основания положительной юриспруденции и переведенное с латинского языка. М., 1770. С. 36.

Впервые возможность законодательного закрепления регулирования отношений по смешанному договору была предусмотрена ст. 1570 проекта Гражданского уложения Российской империи <4>. -------------------------------- <4> См.: Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург, 2003. С. 489.

В России до относительно недавнего времени (включая весь советский период истории) смешанные договоры признавались нетипичными конструкциями <5>. Едва ли такая квалификация применима в настоящее время, поскольку из-за постоянного усложнения договорных связей смешанные договоры, напротив, становятся неотъемлемой частью практической договорной работы и разве что не ее типичной характеристикой. -------------------------------- <5> См.: Ойгензихт В. А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984; Садиков О. Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1979. N 2. С. 36.

В настоящее время не во всех зарубежных странах нормативно закреплена конструкция смешанного договора, однако в научной литературе возможность заключения таких договоров признается всегда. Как, например, указывает Sir Basil Markesinis, список существующих договоров, закрепленных в Германском гражданском уложении (ГГУ), не является исчерпывающим, и это единственный способ обеспечить полноценную реализацию принципа свободы договора <6>. Договоры, сочетающие в себе элементы нескольких договоров, признаются смешанными (gemischte Vertrage). -------------------------------- <6> См.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. Oxford and Portland, Oregon, 2006. P. 162.

Чаще всего отсутствие правового регулирования смешанных договоров в национальном законодательстве связано с тем, что на момент принятия кодексов в отдельных странах идея смешанных договоров была недостаточно разработана (в качестве примера можно привести ГГУ и Французский гражданский кодекс). Для кодифицированных же актов, принятых сравнительно недавно, уже характерно включение соответствующих положений о смешанных договорах в их состав. Так, например, согласно ст. 6:215 Гражданского кодекса Нидерландов, "если договор соответствует описанию двух или более особых видов договоров, регулируемых законом, то положения, установленные для каждого вида договоров, применяются к ним соответствующим образом, кроме случаев, когда эти положения несовместимы или когда их смысл с учетом характера договора препятствует их применению" <7>. -------------------------------- <7> Гражданский кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7 / Пер. М. Ферштман. Лейден, 2000. С. 322.

В США проблема правового регулирования смешанных договоров чаще всего возникает при рассмотрении главы 2 Единообразного торгового кодекса (ЕТК), регулирующей отношения по купле-продаже. В то же время за рамками указанной главы остались договоры оказания услуг, которые до сих пор чаще всего регулируются общим правом (common law). В связи с этим встает вопрос о допустимости признания таких договоров смешанными и применения к ним норм главы 2 ЕТК (в части купли-продажи - в силу прямого указания закона, а в части возмездного оказания услуг - по аналогии) <8>. -------------------------------- <8> См.: Brush J. M. Mixed Contracts and the U. C.C.: A Proposal for a Uniform Penalty Default to Protect Consumers // Student Scholarship Papers. 2007. Paper 47 // http://digitalcommons. law. yale. edu/ student_papers/47.

Правовая квалификация и признаки смешанного договора

Вопрос о правовой квалификации смешанного договора нередко поднимается в научной литературе. Так, к примеру, С. К. Соломин полагает, что смешанный договор всегда находится в пограничном состоянии, поэтому лишен каких-либо конститутивных признаков, которые характеризовали бы его в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора <9>. Высказывалась и позиция, что смешанные договоры являются договорами sui generis <10>, однако такой подход может быть подвергнут критике, поскольку никаких существенно новых элементов он не вводит, а лишь воспроизводит совокупность уже существующих. Как показывает развитие гражданского законодательства, возможны случаи, когда смешанные договоры ввиду их массового распространения оформляются в тип (вид) гражданско-правового договора, закрепляемого нормами ГК РФ. Так, например, это было с договором аренды с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ). Однако данное обстоятельство не делает его договором sui generis. В научной литературе и в судебной практике высказывается позиция о смешанной природе указанного соглашения, сочетающего в себе элементы договоров аренды и купли-продажи <11>. -------------------------------- <9> См.: Соломин С. К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения смешанного договора // Право и экономика. 2011. N 10. С. 41 - 44; СПС "КонсультантПлюс". <10> См.: Sanft A. M. Inns (Syndic) v. Gabriel Lucas et Dame MacDonald, mise en cause // 11 McGill L. J. 180 1965. P. 181. <11> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 01.03.2005 N 12102/04 по делу N А56-36561/03 // СПС "КонсультантПлюс".

Интересно проследить тенденцию развития смешанных договоров в гражданском законодательстве. Как уже было отмечено, есть примеры того, как ввиду массового распространения конкретной конструкции смешанного договора законодатель включает его в качестве самостоятельного гражданско-правового договора в закон. Сходная тенденция, между прочим, характерна и для развития непоименованных договоров. А. А. Собчак указывал, что "смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров. Она необходима, пока не сложится самостоятельное законодательное регулирование новых видов договоров обязательственных отношений" <12>. -------------------------------- <12> Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. N 11. С. 63.

Однако не всегда на практике данный тезис носит безусловный характер; зачастую как смешанные, так и непоименованные договоры остаются в рамках принципа свободы договора и не облекаются в конкретные нормы права. Следует отметить, что законодатель не выработал единого механизма включения правового регулирования конкретного смешанного договора в нормативные правовые акты. В юридической литературе отмечаются три способа <13>: -------------------------------- <13> Подробнее см.: Татарская Е. В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. N 4. С. 22 - 25.

- переквалификация смешанного договора в договор sui generis, который регулируется своими нормами и к которому не применяются правила п. 3 ст. 421 ГК РФ (в качестве примера таких договоров можно привести договоры лизинга и перевозки); - включение в законодательство нового вида (типа) договора с сохранением его смешанной природы (например, как это воспроизводится в договоре найма-продажи, фрахтования); - совмещение указанных методов путем закрепления законодателем конструкции смешанных договоров с включением специального регулирования (как это было сделано для концессионных соглашений в Федеральном законе от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"). В этом случае к таким договорам будут применяться как специальные нормы, так и нормы о договоре, элементы которого в нем содержатся <14>. -------------------------------- <14> В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона "О концессионных соглашениях" концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Безусловно, для правильной квалификации договора в качестве смешанного необходимо определить его признаки. В свое время М. И. Брагинский выделял следующие: - в составе смешанного договора должно быть не менее двух договоров; - договоры, входящие в состав смешанного договора, должны быть поименованными в гражданском законодательстве; - сам смешанный договор к числу поименованных не относится, за исключениями, установленными законом; - возмездность смешанных договоров презюмируется; - есть определенная связь между правовым режимом элементов договоров, входящих в состав смешанного договора. При этом под элементами различных договоров следует понимать не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенную их совокупность, характерную для соответствующего договора <15>. -------------------------------- <15> См.: Брагинский М. И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 60.

Данные признаки выделяются также в судебной практике, причем отмечается, что они должны присутствовать в комплексе <16>. -------------------------------- <16> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.11.2009 по делу N А11-10022/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

Пункт 3 ст. 421 ГК РФ закрепляет в качестве одного из признаков смешанного договора наличие элементов различных договоров, в связи с чем возникает вопрос: что может пониматься под указанными "элементами"? Безусловно, ближе всего к данной категории стоит предмет договора. Однако ввиду отсутствия толкования данного понятия в законе сложно выделить его для каждого конкретного гражданско-правового договора. Так, к примеру, если взять договор аренды, то с одной стороны, можно сказать, что его предметом является предоставление имущества за плату во временное владение и пользование или во временное пользование и данные, позволяющие определенно установить это имущество (ст. ст. 606, 607 ГК РФ). С другой стороны, можно сделать вывод о том, что предметом договора будет являться лишь имущество, передаваемое в аренду (объект аренды). Возможно, указанный спор и имеет место при отстраненном анализе положений об аренде, однако сквозь призму норм, регулирующих смешанные договоры, необходимым элементом будут именно права и обязанности сторон по предоставлению имущества за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Толкование элемента лишь как объекта договора лишило бы уникальности договор аренды, поскольку этот же объект может с равным успехом выступать и в качестве объекта договора мены, и купли-продажи, и ссуды. Поэтому объект договора аренды никак не может являться квалифицирующим признаком аренды, включение которого позволит назвать договор смешанным, содержащим элементы договора аренды. Можно сделать вывод о том, что под элементами, включаемыми в смешанный договор, следует понимать основные обязательства различных гражданско-правовых договоров, составляющие его костяк. Помимо этого, у сторон могут быть и иные права и обязанности второстепенного характера. Так, к примеру, для договора купли-продажи основным обязательством следует считать обязанность продавца передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю) и обязанность покупателя принять этот товар и уплатить за него определенную цену (п. 1 ст. 454 ГК РФ). В то же время § 1 главы 30 ГК РФ предусматривает и иные обязательства сторон: обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц (ст. 460 ГК РФ), обязанности покупателя и продавца в случае предъявления иска об изъятии товара (ст. 462 ГК РФ), обязанности сторон по проверке качества товара (ст. 474 ГК РФ) и т. д. Однако данные второстепенные обязательства не будут являться квалифицирующим признаком для договора купли-продажи, и их указание в соглашении сторон однозначно не свидетельствует о заключении между сторонами смешанного договора. Действительно, такая обязанность, как проверка качества, может содержаться и в договоре подряда, ввиду чего нельзя говорить о ее уникальности для договора купли-продажи. В литературе выдвигаются и иные определения элементов различных договоров. Ю. В. Романец полагает, что под такими элементами следует понимать системные признаки, обусловившие выделение того или иного договора <17>. -------------------------------- <17> См.: Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 74.

Е. А. Батлер определяет элементы как все императивные правила, относящиеся к договору, в том числе и правила о существенных условиях и условиях, отражающих специфику договора <18>. -------------------------------- <18> См.: Батлер Е. А. Непоименованные договоры: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 16.

А. И. Савельев выделяет такой подход определения элементов смешения, при котором центральным аспектом является категория исполнения, имеющего решающее значение для той или иной договорной модели. Ведь именно в обязательстве, исполнение которого имеет решающее значение для квалификации договора, и проявляется направленность конкретного поименованного договора и его основные индивидуальные черты. Так, например, применительно к большинству возмездных двусторонних договоров денежное обязательство хотя и является часто одним из квалифицирующих признаков соответствующего договора (например, обязательство по оплате для договора купли-продажи), но не является в его понимании обязательством, исполнение которого имеет решающее значение для квалификации договора. Денежное обязательство нельзя отнести к таковым, поскольку уплата денежной суммы является встречным предоставлением, типичным для многих заключаемых в современном гражданском обороте гражданско-правовых договоров. К тому же исполнение, за которое причитается оплата, требует, как правило, специальных навыков, ресурсов либо связано с дополнительным риском и обычно получает куда более серьезное внимание со стороны законодателя, чем встречное денежное обязательство. Поэтому подавляющее большинство норм, составляющих правовой режим соответствующего поименованного договора, как правило, посвящено регламентации вопросов, связанных именно с неденежным обязательством, имеющим решающее значение для такого двустороннего возмездного договора (по поставке товаров, оказанию услуг, выполнению работ, предоставлению имущества в аренду и т. п.) <19>. -------------------------------- <19> См.: Савельев А. И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. N 8. С. 20.

Е. В. Татарской определено, что под элементами следует понимать условия, сконцентрированные в предмете договора, объединяющем в себе значения признаков направленности, возмездности/безвозмездности и объекта, а также для ряда договоров - в положениях, закрепляющих значения признака субъекта <20>. Такое расширительное толкование элементов совершенно справедливо. Нередко квалифицирующим признаком какого-либо договора служат не только права и обязанности сторон, но и объект и субъекты договора. Так, к примеру, для займа объектом договора могут быть лишь деньги или вещи, определенные родовыми признаками, следовательно, для включения в смешанный договор элементов займа необходимо учесть особенности объекта указанного договора. -------------------------------- <20> См.: Татарская Е. В. Указ. соч.

То же самое касается и субъектной стороны договоров. Например, в договоре банковского счета одна из сторон должна обладать специальной правоспособностью (быть банком и иметь лицензию на осуществление банковской деятельности). Следовательно, заключая смешанный договор банковского счета с овердрафтом (кредитованием счета), следует исходить из особенностей субъектов указанного договора. В противном случае договор не будет содержать необходимый элемент для квалификации его в качестве смешанного. Таким образом, при заключении смешанного договора стороны должны учесть в нем все элементы различных договоров, в том числе и существенные условия каждого из них. Так, например, определение договора аренды с правом выкупа как смешанного приводит к возникновению дополнительных требований к его содержанию. В первую очередь в случае аренды с правом выкупа недвижимого имущества в договоре необходимо указать такие существенные условия, как предмет договора (что соответствует ст. ст. 607 и 554 ГК РФ), а также цену имущества, по которой арендатор впоследствии его выкупит (ввиду наличия такого требования в ст. 555 ГК РФ). На практике достаточно подробно сторонами урегулируется предмет договора, поскольку такие требования прямо заявлены нормами об аренде. Однако вопрос о необходимости согласования выкупной цены в договоре зачастую упускается, что приводит к признанию его судом незаключенным <21>. -------------------------------- <21> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 01.03.2005 N 12102/04 по делу N А56-36561/03; ФАС Западно-Сибирского округа от 06.08.2010 по делу N А75-5300/2009; ФАС Уральского округа от 13.05.2008 N Ф09-2872/08-С6 по делу N А76-22443/2007 // СПС "КонсультантПлюс".

Интерес представляет вопрос о последствиях несогласования в смешанном договоре существенных условий для одного из включенных в него договоров. Будет ли он признан незаключенным в целом или лишь в части? В соответствии с Рекомендациями Научно-консультативных советов при ФАС Западно-Сибирского округа и ФАС Уральского округа (утв. Научно-консультативными советами при ФАС Западно-Сибирского округа, ФАС Уральского округа протоколом от 16.12.2008 N 5) смешанный договор может быть признан заключенным в части, если воля сторон направлена на сохранение и исполнение согласованной части предусмотренных им обязательств как предмета самостоятельного интереса его участников. При этом для оценки заключенности смешанного договора положения ст. 180 ГК РФ (недействительность части сделки) не применяются. В этих случаях следует руководствоваться нормами, регулирующими вопросы заключенности договоров (п. 1 ст. 432 с учетом п. 3 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, из признания незаключенным одного из условий смешанного договора однозначно не вытекает незаключенность второй части договора <22>. -------------------------------- <22> В качестве примеров признания незаключенным смешанного договора лишь в части см.: Постановления ФАС Московского округа от 29.12.2010 N КГ-А40/16285-10-П по делу N А40-52250\09-60-340, ФАС Поволжского округа от 21.09.2008 по делу N А57-20563/2007-43 // СПС "КонсультантПлюс".

Ограничения для признания договора смешанным

Зачастую, несмотря на наличие в соглашении элементов различных договоров, его нельзя назвать смешанным, что объясняется рядом причин. Во-первых, смешанность обязательств может быть квалифицирующим признаком какого-либо договора, закрепленного гражданским законодательством. В качестве примера можно привести договор аренды транспортного средства с экипажем, регулируемый § 3 главы 34 ГК РФ. В соответствии со ст. 632 ГК РФ арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации. Таким образом, в содержании данного договора налицо элементы договора аренды (в части предоставления во владение и пользование имущества) и договора возмездного оказания услуг (в отношении оказания услуг по управлению и технической эксплуатации транспортного средства). Следует критически оценивать судебные акты, признающие данные договоры смешанными, к которым применяются положения п. 3 ст. 421 ГК РФ <23>. Более верным представляется подход, в соответствии с которым наличие в договоре аренды транспортного средства условия о предоставлении арендатору услуг по управлению предметом договора и его технической эксплуатации не свидетельствует о заключении смешанного договора, содержащего элементы договора аренды и возмездного оказания услуг <24>. -------------------------------- <23> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 01.07.2010 N Ф10-2748/10 по делу N А35-12759/2009 // СПС "КонсультантПлюс". <24> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.08.2009 N Ф04-4263/2009(10662-А67-11) по делу N А67-4601/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

Во-вторых, возможность смешения может быть обусловлена диспозитивным регулированием конкретных норм гражданско-правового договора. Так, например, можно расценить в качестве смешанного договора соглашение, в соответствии с которым одно лицо передает имущество в аренду, а арендатор вместо уплаты арендных платежей в денежной сумме осуществляет ремонт арендованного имущества, или оказывает услуги арендодателю, или осуществляет поставку товара и т. д. Однако такая квалификация возможна, если не брать во внимание правовое регулирование вопросов, касающихся арендной платы. Согласно п. 2 ст. 614 ГК РФ арендная плата устанавливается за все арендуемое имущество в целом или отдельно по каждой из его составных частей в виде: 1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно; 2) установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов; 3) предоставления арендатором определенных услуг; 4) передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду; 5) возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества. Таким образом, рассматриваемый в примере договор нельзя признать смешанным, поскольку нормами ГК РФ прямо предусмотрено диспозитивное регулирование способов оплаты пользования имуществом, что не превращает его автоматически в смешанный договор. В-третьих, по характеру включенных в договор элементов можно квалифицировать его как самостоятельный договор, предусмотренный ГК РФ. Так, к примеру, стороны могут заключить договор, в соответствии с которым каждый из контрагентов осуществляет встречную поставку товара. Можно ли в этом случае считать договор смешанным, ведь каждая из сторон одновременно выступает как в качестве покупателя, так и в качестве продавца? Вряд ли, поскольку сочетание указанных элементов в одном договоре характеризует его как договор мены, регулируемый нормами главы 31 ГК РФ, что совершенно справедливо отмечается в судебной практике <25>. -------------------------------- <25> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.09.2003 N А74-3816/02-К1-Ф02-3022/03-С2 // СПС "КонсультантПлюс".

В то же время можно также привести примеры судебных актов, в которых суд, оценивая аналогичные договоры, не признает их договорами мены. Решения суда мотивируются тем, что оплата товара встречной поставкой товара не противоречит закону и соответствует принципу свободы договора <26>. -------------------------------- <26> См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 06.06.2011 по делу N А63-6014/2010; ФАС Волго-Вятского округа от 03.08.2006 по делу N А43-25698/2006-22-750 // СПС "КонсультантПлюс".

В-четвертых, недопустимость смешения определенных элементов различных договоров может быть обусловлена коренными противоречиями указанных элементов. Так, например, нельзя признать смешанным договор дарения, в соответствии с которым одаряемый осуществляет встречное имущественное предоставление дарителю <27>, поскольку одним из квалифицирующих признаков договора дарения является именно безвозмездность, которая отсутствует в рассматриваемом примере. -------------------------------- <27> См.: Сборник постановлений и определений Верховного Суда СССР за 1941 г., Определение по делу N 33-1948 г. // Судебная практика Верховного Суда СССР. 1948. Вып. IV. С. 107. К сожалению, в современной российской судебной практике автором не найдено соответствующего примера.

Наконец, в судебной практике и научной литературе выработались определенные алгоритмы определения договора в качестве смешанного. При квалификации договоров действует несколько принципов. Первым из них является принцип поглощения, который, как показывает анализ зарубежных источников, применяется во многих правопорядках <28>. В литературе фигурируют различные его названия (absorption <29>, predominance test <30>). Содержание указанного принципа заключается в том, что в случае, когда элементы одного из договоров настолько превалируют над остальными, что, по сути, поглощают их, нельзя говорить о заключении смешанного договора. -------------------------------- <28> См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition / Edited by C. von Bar and E. Clive. Vol. I. 2009. P. 154; La qualification des contrats: aspects pratiques // Les Cahiers de Droit. Juin 2010. Vol. 51. N 2. <29> См.: Alpa G., Zeno-Zencovich v. Italian private law. Routledge-Cavendish, 2007. P. 174. <30> См.: Brush J. M. Op. cit.

В отечественной литературе существо указанного принципа также признается. Так, например, В. А. Ойгензихт указывает, что отрицается признание договора смешанным, если имеется лишь уточнение обязанности (например, хранение картофеля и переборка его хранителем), поскольку переборка уточняет обязанность по хранению <31>. -------------------------------- <31> См.: Ойгензихт В. А. Указ. соч.

Допустимость применения норм других договоров к данным обязательствам зависит, во-первых, от степени акцессорности и, во-вторых, от степени интеграции: чем меньше акцессорность и степень интеграции, тем больше возможность (переходящая иногда в необходимость) для дуалистического или даже иного правового регулирования <32>. -------------------------------- <32> См.: Там же.

В литературе высказывается мнение, что договор может быть признан смешанным лишь в случае, когда каждая его часть может быть переквалифицирована в самостоятельный договор (в качестве примера приводится договор купли-продажи товара с последующей его установкой продавцом). В то же время, если рассматриваемая инсталляция товара является стандартной процедурой, не требует значительных ресурсов и специальных указаний от покупателя, такой договор нельзя признать смешанным <33>. -------------------------------- <33> См.: Barendrecht M., Jansen C. et al. Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Service Contracts. Sellier, European Law Publishers, Munich together with Study Group on a European Civil Code. 2007. P. 145.

Однако наличие хотя бы одного из признаков, описанных выше, предполагает, что между сторонами заключается смешанный договор. В качестве иллюстрации данного тезиса приводится пример с куплей-продажей и последующей установкой кухни. Указывается, что такая установка значительно отличается от инсталляции, к примеру, стиральной машины, поскольку требует большей информации (к примеру, о расположении кухни в доме). Кроме того, существует необходимость в техническом оснащении пространства, в котором кухня будет устанавливаться <34>. -------------------------------- <34> Ibid. P. 146.

В научной литературе зачастую сходные договоры признаются смешанными в случае, когда выполняемые работы являются технически сложными либо дорогостоящими <35>. -------------------------------- <35> Sanft A. M. Op. cit. P. 181.

Сходным с поглощением является принцип преобладания (prevalence), в соответствии с которым элементы различных договоров равноценны по содержанию, однако стороны своей волей определили их неравнозначность, указав на превалирование одного из элементов. В этом случае также нельзя говорить о заключении смешанного договора <36>. Данный принцип также нередко именуется predominant factor / primary purpose <37>, тем самым подчеркивается первичная цель заключения контракта. -------------------------------- <36> См.: Alpa G., Zeno-Zencovich V. Op. cit. P. 174. <37> См.: Corbin on Contracts. Matthew Bender & Company. 2006. P. 275.

Виды смешанных договоров

Условно можно выделить следующие виды смешанных договоров. 1. Поименованные и непоименованные в гражданском законодательстве. Как уже описывалось выше, законодатель зачастую включает в нормативные акты правовое регулирование отдельных договоров, не затрагивая при этом их смешанную природу (как, например, это сделано с договором найма-продажи). Несмотря на закрепление данного договора в ст. 501 ГК РФ, он не приобретает самостоятельного характера. В то же время есть и не закрепленные ГК РФ смешанные договоры, которые заключаются между контрагентами, руководствующимися принципом свободы договора. По характеру возлагаемых на стороны обязательств: однонаправленные и встречные. Для первого типа смешанных договоров можно привести в качестве примера заключение договора купли-продажи с последующей инсталляцией продавцом переданного покупателю товара. В этом случае у продавца будет обязанность как по передаче товара, так и по проведению пусконаладочных работ, в то время как покупатель должен будет лишь оплатить и товар, и работы. В качестве встречного смешанного договора можно привести пример заключения договора, по которому одна сторона выполняет работы, а вторая в счет оплаты оказывает подрядчику определенные услуги. По характеру смешения договоров: одного и нескольких видов. В первом случае стороны, заключая смешанный договор, добавляют в него элементы договоров одного вида. В качестве примера можно привести ситуацию, когда между сторонами заключается договор купли-продажи недвижимого и движимого имущества. При этом одна часть договора будет регулироваться нормами § 7 главы 30 ГК РФ о продаже недвижимости, а вторая - § 1 главы 30 ГК РФ об общих положениях купли-продажи. Для смешанного договора, сочетающего в себе элементы нескольких видов договоров, можно привести пример заключения договора купли-продажи программного обеспечения с оказанием услуг по его технической поддержке. В состав смешанного договора входят элементы договора купли-продажи, регулируемого главой 30 ГК РФ, и договора возмездного оказания услуг, регулируемого главой 39 ГК РФ. О возможностях такого рода смешения договоров писал еще Л. С. Таль: "Иногда из состава различных договоров выхватываются лишь отдельные типичные для них элементы и объединяются в один договор. Смешение может касаться обязанностей только одной стороны... Или же разнообразные элементы распределяются таким образом, что стороны обещают друг другу действия, относящиеся к различным договорным типам" <38>. -------------------------------- <38> Таль Л. С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юридические записки Демидовского юридического лицея. Вып. III (XIII). Ярославль, 1912. С. 30, 31.

Дискуссионным является вопрос о возможности разделения смешанных договоров на те, что включают элементы поименованных договоров, и те, что включают элементы как поименованных, так и непоименованных. Исходя из прямого толкования п. 3 ст. 421 ГК РФ можно сделать вывод о том, что данное положение закрепляет лишь возможность смешения поименованных договоров, в то время как вторая ситуация остается неурегулированной. Однако возможность отнесения к смешанным договорам тех, которые содержат элементы как поименованных, так и непоименованных, не отрицается <39>. Безусловно, при заключении такого договора необходимо, чтобы хотя бы один из элементов относился к поименованным договорам. В противном же случае такой договор будет представлять чистый непоименованный договор, регулируемый п. 2 ст. 421 ГК РФ. -------------------------------- <39> См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. P. 154.

Малоизученным в литературе вопросом является определение границ смешения различных гражданско-правовых договоров. Допустимо ли включение в соглашение элементов любых договоров и будет ли в каждом конкретном случае он признаваться смешанным договором? Так, к примеру, можно ли признать смешанным договором соглашение, включающее в себя основное обязательство и акцессорное (например, соглашение о залоге, поручительстве и т. д.)? В литературе высказывается возможность признания такого договора смешанным. Например, А. Н. Танага отмечает, что "практически все соглашения, содержащие условия об обеспечении исполнения обязательств, являются смешанными договорами. Но в них у обеспечительного обязательства служебная роль, вытекающая из его акцессорного характера" <40>. -------------------------------- <40> Танага А. Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2001. С. 97.

А. И. Бычков в качестве доводов в пользу возможности признания такого договора смешанным указывает, в частности, на то, что абз. 1 ст. 331 ГК РФ предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Статья 339 ГК РФ названа соответствующим образом: "Договор о залоге, его форма и регистрация". Статья 368 ГК РФ "Понятие банковской гарантии" предусматривает, что свое обязательство уплатить определенную сумму банк дает на основании заявления клиента (имеет место заключение соглашения по модели "оферта - акцепт"). Аналогично обстоит дело с поручительством, а также с задатком. Категории "договор" и "соглашение" в гражданском законодательстве являются синонимичными: в п. 1 ст. 420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Таким образом, акцессорное обязательство возникает по общему правилу на основании договора о его установлении <41>. -------------------------------- <41> См.: Бычков А. Смешанный договор с акцессорным обязательством // ЭЖ-Юрист. 2011. N 42. С. 9.

В судебной практике также встречаются случаи признания договора, включающего в себя соглашение об обеспечении обязательств, смешанным <42>. Однако справедливо отметить и противоположное мнение по указанному вопросу, которое является более аргументированным и убедительным. Согласно данной точке зрения договор, содержащий элементы основного обязательства и акцессорного, не является смешанным, "ибо здесь нет сочетания договоров, а лишь используются дополнительные способы обеспечения их исполнения" <43>. -------------------------------- <42> Так, к примеру, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 29.01.2008 по делу N А55-5193/2005-20 признан смешанным договор займа с залоговым обеспечением, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 04.02.2009 по делу N А05-5034/2008 - договор, содержащий элементы поручительства. <43> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2001. С. 730; Завидов Б. Д. Договорное право России. М., 1998. С. 53.

Признавая такие договоры смешанными, можно прийти к выводу о том, что любой договор, включающий в себя соглашение о неустойке, по сути, может быть признан смешанным, что в корне неверно.

Правовое регулирование смешанных договоров

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Положения указанной нормы нередко вызывают нарекания. Так, к примеру, С. К. Соломин критически оценивает возможность ограничения применения к смешанному договору соответствующих частей правил о договорах <44>. По его мнению, заимствование отдельных элементов известных действующему законодательству договоров не может привести к созданию нового самостоятельного вида гражданско-правового договора, заключение которого смогло бы породить новый вид обязательственных правоотношений. Ввиду этого возникает вопрос: каким образом существо смешанного договора может ограничить применение правил гражданского законодательства о тех договорах, элементы которых в нем содержатся? Высказывается даже предположение, что в этой части нормы законодатель допустил известную неточность, фактически позволив сторонам договора своей волей парализовать действие императивных норм договорного права, содержащихся в части второй ГК РФ <45>. -------------------------------- <44> См.: Соломин С. К. Указ. соч. С. 41 - 44. <45> См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Указ. соч.

Однако при более детальном анализе различных спорных ситуаций можно выявить существенную необходимость в критикуемом правиле. Зачастую стороны могут соединить в смешанном договоре элементы тех гражданско-правовых договоров, которые содержат сходные положения. Такое может иметь место, например, при выявлении некачественности товара, переданного по смешанному договору, содержащему элементы подряда и купли-продажи. На каких нормах необходимо основывать свои требования покупателю - на нормах купли-продажи (ст. 475 ГК РФ) или на положениях о подряде (ст. 723 ГК РФ)? В определенный момент данные нормы могут вступить в коллизию. К примеру, согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ заказчик вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков лишь в случае наличия в договоре права заказчика на устранение недостатков. В то время как ст. 475 ГК РФ не содержит ограничения по возможности предъявления требования о возмещении расходов на устранение недостатков. Сходный спор был передан на рассмотрение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. В Определении <46> ВАС РФ высказал позицию, согласно которой нет оснований для вывода о том, что если договором предусмотрен порядок устранения выявленных недостатков результата работы, заказчик не вправе требовать от подрядчика иного по своему выбору. Право требовать соразмерного уменьшения цены (в соответствии с действительной стоимостью товара) предусмотрено гражданским законодательством. -------------------------------- <46> Определение ВАС РФ от 11.03.2012 N ВАС-17325/11 по делу N А42-6981/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.06.2012 N 17325/11 по данному делу суд отверг квалификацию договора в качестве смешанного, ввиду чего коллизия положений ст. ст. 475 и 723 ГК РФ применительно к смешанным договорам осталась неразрешенной. Еще одним возможным примером коллизии норм конкретных договоров в смешанном договоре может служить следующий спор. Между сторонами был заключен смешанный договор, содержащий элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг. В соответствии с условиями договора он подлежал расторжению лишь в судебном порядке. Данное условие договора вступает в противоречие с положениями ст. 782 ГК РФ о праве заказчика отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. В то же время, если обратиться к положениям о подряде, ст. 717 ГК РФ, закрепляющая право заказчика на немотивированный отказ от договора подряда, носит диспозитивный характер и ее применение может быть ограничено соглашением сторон <47>. -------------------------------- <47> См.: Определение ВАС РФ от 07.05.2009 N ВАС-5349/09 по делу N А76-7696/2008-27-50; Постановления ФАС Центрального округа от 04.05.2010 N Ф10-1384/10 по делу N А23-2391/09Г-6-130, ФАС Волго-Вятского округа от 25.01.2011 по делу N А82-20130/2009, ФАС Московского округа от 20.03.2008 N КГ-А41/2081-08 по делу N А41-К1-16458/07 // СПС "КонсультантПлюс".

Какими нормами руководствоваться суду при принятии решения в указанном случае? Можно ли сказать, что какая-либо из норм будет иметь большую силу, нежели другая? В одной из сходных ситуаций, рассмотренных судом, было указано на недопустимость одностороннего отказа от исполнения смешанного договора, и ссылки на положения ст. 782 ГК РФ были отклонены <48>. -------------------------------- <48> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 31.08.2010 N Ф09-6791/10-С5 по делу N А60-62895/2009-С1 // СПС "КонсультантПлюс".

Кроме того, коллизия норм ввиду различного правового регулирования частей смешанного договора может возникнуть по вопросам формы договора и порядка его заключения. Какими нормами следует руководствоваться в случае, если в отношении одной из частей предъявляются более жесткие требования по данным вопросам? Анализ судебной практики показывает, что в данном случае ко всему смешанному договору должны применяться правила, которые устанавливают более жесткое регулирование. Так, например, стороны, заключающие договор аренды недвижимого имущества с правом его последующего выкупа, должны учитывать требования ст. 550 ГК РФ. Положения данной статьи обязывают заключать договор купли-продажи в письменной форме в виде единого документа. Несоблюдение формы влечет недействительность договора. Следовательно, стороны, заключая договор аренды с правом выкупа, должны учитывать и данное положение ГК РФ, в связи с чем нельзя согласовывать существенные условия о предмете и выкупной цене в каких бы то ни было дополнительных соглашениях. Аналогичные требования в равной степени относятся к случаям, когда регулирование одного из договоров предусматривает необходимость его государственной регистрации. Таким образом, критика положений п. 3 ст. 421 ГК РФ о недопустимости в ряде случаев применения правил об отдельных договорах неоправданна. Зачастую неприменение отдельных норм играет решающую роль для принятия судом правильного решения и устранения правовых коллизий. Более того, рассматриваемая оговорка нередко включается в законодательство зарубежных правопорядков <49>. § 491 (3) Гражданского кодекса Словакии еще больше расширены рамки ограничения применения договорных конструкций. В соответствии с указанной нормой права обязательства, возникающие из смешанных договоров, регулируются положениями закона о соответствующих обязательствах, если договором не предусмотрено иное. При этом в качестве фактора, обусловливающего исключения из применения данного общего принципа регулирования смешанных договоров, здесь фигурируют условия договора, а не абстрактные критерии вроде его характера, природы или цели. Вместе с тем в литературе указывается, что это не означает, что заключаемые сторонами смешанные договоры могут вступать в противоречие с требованиями закона и морали, поэтому формулировка данной статьи не должна рассматриваться как индульгенция на обход таких положений <50>. -------------------------------- <49> См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law; ст. 6:215 Гражданского кодекса Нидерландов; § 1(2) Закона об обязательственном праве Эстонии. <50> См.: Fiala J., Hurdik J. Contract Law in Slovak Republic. 2010. P. 23; Савельев А. И. Указ. соч. С. 8.

Небезынтересным является вопрос о возможности расторжения смешанного договора и последствиях этого. Выше уже были частично описаны коллизионные ситуации прекращения смешанного договора, связанные с различным правовым регулированием договоров, включенных в состав смешанного. Может ли смешанный договор быть расторгнут лишь в части? А. А. Симолин указывает, что расторжение договора, входящего в состав смешанного, влечет за собой расторжение всего смешанного договора, поскольку, по его мнению, "если для заключения смешанного договора требуется соблюдение всех условий, установленных по отношению к каждому из элементов, из которых состоит смешанный договор, то и для дальнейшего существования этого договора требуется наличность всех условий, необходимых для существования его составных элементов, взятых по отдельности... Это вытекает из того обстоятельства, что хотя в смешанном договоре мы имеем соединение нескольких самостоятельных элементов, но элементы эти волей сторон связаны в один договор, почему противоречило бы намерениям сторон признавать отпавшим один из элементов, а остальное считать сохранившим силу" <51>. -------------------------------- <51> Симолин А. А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005. С. 483.

Такое рассуждение имеет место в случаях, когда смешанные обязательства взаимозависимы и не могут быть реализованы друг без друга. Так, к примеру, можно предположить, что при расторжении договора на поставку и установку бытовой техники лишь в части поставки вторая его часть - подряд - не будет иметь смысла без первой. Но можно ли допустить такую ситуацию, что покупатель приобретает товар у третьего лица, вследствие чего отказывается от исполнения договора с первым продавцом в части передачи товара, но в то же время хочет сохранить между ними обязательство по его инсталляции? Почему бы и нет, указанная трансакция полностью соответствует принципу свободы договора. Таким образом, тезис о том, что при частичном расторжении смешанного договора он прекращает свое действие в полном объеме, не безусловен. Что же происходит со смешанным договором при его расторжении? Будет ли он расторгнут лишь в части? Или можно сказать, что, подписав соглашение о расторжении, стороны лишь внесли изменения в договор (п. 1 ст. 450 ГК РФ)? А может, вообще указанные действия можно расценить в качестве новации (ст. 414 ГК РФ)? Возможность расторжения смешанного договора лишь в части при условии возможности существования второго обязательства указывается и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета". В п. 15 данного Постановления указано, что согласно п. 1 ст. 850 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие на нем денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. При этом указанный договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Если банком получено заявление клиента о расторжении договора банковского счета или закрытии счета, указанный выше смешанный договор в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ считается измененным. Обязанность банка по кредитованию прекращается, а клиенту в соответствии с условиями договора надлежит возвратить фактически полученную сумму кредита и уплатить проценты за пользование. При отсутствии специальных указаний в договоре к правоотношениям сторон согласно п. 2 ст. 850 ГК РФ применяются правила о займе и кредите (глава 42 ГК РФ). Таким образом, исходя из содержания данного пункта Постановления Пленума ВАС РФ можно сделать вывод о том, что при расторжении смешанного договора лишь в части происходит изменение договора.

Разграничение смешанных и непоименованных договоров

Наиболее сложным представляется вопрос разграничения смешанного договора и непоименованного. Зачастую существо договора настолько сложно и вбирает в себя множество элементов различных договоров, что впору ставить вопрос о его самостоятельном значении в качестве непоименованного договора. Как, например, квалифицировать договор с суррогатной матерью о вынашивании детей? Есть предположение, что указанный договор является смешанным, сочетающим в себе элементы купли-продажи и возмездного оказания услуг <52>. Такой подход вызывает нарекания. Данный договор включает в себя квалифицирующие признаки (скажем, предмет договора), вследствие чего было бы разумнее отнести его к непоименованным договорам. -------------------------------- <52> Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Законодательство и экономика. 2006. N 2; СПС "КонсультантПлюс".

Как может быть расценен договор на проживание в гостинице, включающий в себя множество различных элементов (аренда в части проживания в номере, подряд в части приготовления еды, услуги в отношении стирки) <53>? Является ли указанный договор смешанным либо представляет собой самостоятельный непоименованный договор? -------------------------------- <53> См.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 163.

Зачастую стороны, заключая договор с оригинальным названием, по сути, заключают смешанный договор. Следует всегда учитывать, что для правовой квалификации договора основное значение имеет не только и не столько наименование договора, сколько его содержание и фактические взаимоотношения сторон в ходе исполнения принятых на себя обязательств. Это хорошо прослеживается в отношении инвестиционных договоров. Согласно разъяснениям, приведенным в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") ГК РФ и т. д. Как соблюсти эту грань между смешанными и непоименованными договорами, которая подчас не видна? Как указывает А. И. Савельев, для разграничения рассматриваемых конструкций ключевую роль играет вопрос о том, относятся ли обязательства сторон к имеющим решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит смешанный характер. Если нет - непоименованный <54>. -------------------------------- <54> Савельев А. И. Указ. соч. С. 38.

Попытки выделить критерии отграничения смешанных и непоименованных договоров предпринимаются также и в зарубежной литературе. Так, например, высказывается мнение, что смешанный договор имеет место при наличии нескольких обязательств, разных по своей правовой природе, однако если переплетение и смешение обязательств выстраивает слишком сложные связи, скорее всего, следует говорить о создании нового непоименованного договора <55>. При определении квалификации необходимо отдавать себе отчет в сложности или простоте рассматриваемого договора. Не следовало бы излишне упрощать договор, который по своей природе сложен. Сложности признания договора в качестве смешанного вытекают из того, что зачастую трудно применить дистрибутивное правовое регулирование, подходящее к различным элементам сложного контракта <56>. -------------------------------- <55> См.: Op. cit. P. 396. <56> См.: Op. cit. P. 396.

Подводя итог, следует отметить, что затронутые в настоящей статье правовые проблемы выявляют всю сложность и многогранность конструкции смешанных договоров. Зачастую стороны, принимая на себя те или иные обязательства, и не подозревают о смешанной природе заключенного между ними контракта. В то же время судебной практике известна и противоположная ситуация, когда стороны, полагая, что заключают смешанный договор, на самом деле приходят к соглашению о принятии на себя обязательств, характерных для конкретного поименованного гражданским законодательством договора. Рассмотренные в настоящей статье вопросы показали, что вопросы квалификации договоров в качестве смешанных могут нести определенные риски и последствия, в том числе и неблагоприятные. Ввиду сказанного чрезвычайно важно определить правовую природу договора и, соответственно, применимые к нему нормы права.

Название документа