Развитие учения о вещных правах: рецензия на монографию И. А. Емелькиной "Система ограниченных вещных прав на земельный участок"

РАЗВИТИЕ УЧЕНИЯ О ВЕЩНЫХ ПРАВАХ: РЕЦЕНЗИЯ НА МОНОГРАФИЮ И. А. ЕМЕЛЬКИНОЙ "СИСТЕМА ОГРАНИЧЕННЫХ ВЕЩНЫХ ПРАВ НА ЗЕМЕЛЬНЫЙ УЧАСТОК" <1>

С. А. СИНИЦЫН

Синицын С. А., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

В статье проводится анализ монографии И. А. Емелькиной "Система ограниченных вещных прав на земельный участок". Автор рецензии соглашается с целым рядом содержащихся в книге выводов, дополняя свою аргументацию обширным обзором пандектистской литературы.

Ключевые слова: владение, право собственности, германское право, вещные права, недвижимость.

This volume of the Journal contains the review of the monograph by I. A. Emelkina about the limited proprietary rights on land plots. The author of the review passes an opinion, pointed in the book, and validates his position by the wide reference to the pandectist literature.

Key words: law of ownership, possession, Eigentum, Besitz, German law, personal property law, real property law, proprietary rights on land plots.

В 2013 г. вышло в свет второе издание монографии доктора юридических наук, заведующей кафедрой гражданского права и процесса Мордовского национально-исследовательского государственного университета им. Н. П. Огарева, профессора Ирины Александровны Емелькиной "Система ограниченных вещных прав на земельный участок". Рассматриваемая монография привлекает к себе внимание по ряду причин, каждая из которых в различных аспектах демонстрирует актуальность, теоретическую значимость, научную новизну и индивидуальность предпринятого исследования. Во-первых, системные изменения действующего российского гражданского законодательства, предопределенные Концепцией развития гражданского законодательства и Концепцией развития законодательства о вещном праве, обусловливают своевременность и необходимость научных исследований как общих, так и отдельных проблем вещно-правового регулирования. Во-вторых, обращение к научному и практическому опыту правопорядков континентальной Европы, использование методологии сравнительного правоведения имеют большое значение для развития отечественного права в контексте традиций романо-германской правовой семьи. В-третьих, монография И. А. Емелькиной является первым исследованием в российской науке гражданского права, посвященным комплексному рассмотрению понятия, системы, признаков и видов ограниченных вещных прав на земельный участок. В монографии И. А. Емелькиной впервые в российской научной литературе предложена целостная система ограниченных вещных прав на земельный участок, обоснованы квалифицирующие признаки ограниченных вещных прав, показаны их генезис и эволюция как в историческом, так и сравнительно-правовом аспектах (с. 1 - 106). Приводятся развернутые и убедительные доказательства вещной природы прав вещных обременений (выдач) (с. 302), узуфрукта (с. 170), преимущественного права покупки земельного участка (с. 242). Анализируется юридическая природа, сфера применения особого правового института "прав ожидания" (Anwartschaftsrecht) и его соотношение со смежными цивилистическими конструкциями (с. 276 - 287). Автором исследования обобщен и проанализирован опыт зарубежных правопорядков в части правовой регламентации ряда ограниченных вещных прав, предложена теоретико-правовая модель их органического и последовательного включения в действующее российское законодательство. Появление монографии И. А. Емелькиной не только восполняет ощутимый недостаток исследований проблематики вещного права, обозначенный необходимостью принятия практически значимых решений на стадии законопроектной работы и правоприменения, но и вносит весомый вклад в развитие российской науки частного права. Необходимо помнить, что отечественная наука гражданского права как в советский, так и в дореволюционный период своего развития существенно отличалась от правопорядков германского типа по методологии и результатам исследования проблематики вещных прав, в чем должны усматриваться национальные традиции, присущие исключительно российской цивилистике. В дореволюционном праве было сформировано особое понятие вотчинных прав, которые в большинстве случаев рассматривались как аналог прав вещных. Книга 3 проекта Гражданского уложения Российской империи предусматривала раздел не вещного, а вотчинного права, включающий положения о праве собственности, владения, ограниченных вещных правах, о правах на изобретения, товарные знаки и фирму <1>. Вопросы структуры кн. 3 проекта Гражданского уложения Российской империи уже попадали в поле зрения критики <2>. Однако в данной связи очевидно не только смешение различных по природе юридических отношений, но и их ошибочное подчинение особому понятию вотчинного права, в то время как последнее не имеет ни малейшего отношения не только к авторскому и патентному праву, но и к движимым вещам вообще. -------------------------------- <1> См.: Гражданское уложение. Проект (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова; Сост. А. Л. Саатчиан. М., 2008. <2> См.: Свод отзывов ведомств на проект Гражданского уложения. СПб., 1910.

Объединение разнородных отношений по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами общим понятием вотчинного права обязано К. П. Победоносцеву, с легкой руки которого было признано, что "слово "вотчинный" вообще звучит знакомо русскому духу и сближает нас с древним порядком" <1>. Данный вывод вызывает недоумение: ведь "вотчинное право" не является синонимом "вещного права", тем более в историческом контексте звучания. "Вотчинное право" - более узкое понятие, которое более сходно с понятием права собственности, притом строго на недвижимые вещи, а изначально и вовсе вотчина рассматривалась скорее не как право, а как милость государя <2>. Попытка объединения норм о праве собственности, ограниченных вещных правах, авторском и патентном праве, о понятии и защите беститульного владения в едином разделе Гражданского уложения под названием "Вотчинное право" демонстрирует лишь искусственное смешение разнородных правовых явлений, но никак не их систематизацию единым предметом и методом правового регулирования в рамках подотрасли гражданского права. Такие подходы дореволюционной цивилистики к определению системы и структуры вещных прав представляются весьма специфичными. -------------------------------- <1> См.: Журнал Высочайше учрежденной особой при Государственном Совете Комиссии для предварительного обсуждения проектов учреждения вотчинных установлений и вотчинного Устава. СПб., 1904. С. 37. <2> См.: Собственноручные объяснения Екатерины II понятий о собственности, движимых и недвижимых имуществах, поместьях и вотчинах // Государственный архив Российской империи. Ф. 10. Д. 261. Л. 4.

В советский период потребность в исследовании общих вопросов признаков и системы вещных прав, как и законодательной регламентации большинства известных развитым правопорядкам ограниченных вещных прав, во многом утратила свое значение вследствие доминирования государственной социалистической собственности в статике имущественного оборота. Многие авторитетные цивилисты оценивали значение классификации вещных и обязательственных правоотношений, а не субъективных прав <1>. Эта особенность имеет большое значение, поскольку и в настоящее время большинство авторов одновременно оперируют понятиями вещных прав и правоотношений, зачастую употребляя их в одном и том же значении, что вряд ли может считаться обоснованным. Изложенный подход не может не свидетельствовать о специфике развития общего учения о субъективном праве в российской науке. Дуализм вещного права и правоотношения едва ли может быть оправдан: понятия "субъективное право" и "правоотношение" изначально несут различную функциональную нагрузку и не могут отождествляться. -------------------------------- <1> См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права. Избранные труды. М., 2005. Т. 2. С. 234.

Данные обстоятельства свидетельствуют скорее не о реконструкции утраченных за годы советской власти развернутой системы правового регулирования вещных прав и традиций их научно-теоретического исследования, а о качественно ином витке развития системы российского гражданского законодательства и доктрины вещных прав на современном этапе. Невозможно утверждать, что многочисленные исследования феномена вещных прав в германской и романской доктринах континентального права за последние два столетия увенчались достижением окончательного согласия по вопросам признаков и системы вещных прав. Осмысление этого положения рушит устоявшиеся представления о теории вещного права как об окаменевшей догме. Напротив, изучение этой проблематики традиционно составляет сердцевину живой межвременной полемики и дискуссий <1>, приглашая исследователей новых и новых поколений принять участие в разрешении вопроса о разграничении вещных и обязательственных субъективных прав, выявить последствия совпадения ряда признаков вещных и обязательственных прав, решить вопрос об абсолютном действии некоторых обязательственных прав и их вещно-правовой защите. В меньшей степени острота споров затронута в академических курсах гражданского права, что вполне объяснимо образовательными целями их написания. -------------------------------- <1> Ср.: Oertmann P. Der Dinglichkeitsbegriff // JdP. 1892. Bd. 19; Pfluger H. H. Uber das Wesen der Dinglichkeit // AcP. 1892. Bd. 79; Staub H. Die juristische Konstruktion der dinglichen Rechte // ABR. 1891. Bd. 5; Fuller J. T. Eigenstandiges Sachenrecht? Tubingen, 2006; Wiegand W. Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhaltnis zum Schuldrecht // AcP. 1990. Bd. 190; Zenati-Castaing F., Revet T. Les biens. Paris, 2006. P. 24 - 31.

В свете перспектив нормативного закрепления развернутой правовой регламентации ряда ограниченных вещных прав, ранее не развитых в российском законодательстве, представляется значимым как с теоретической, так и с практической точек зрения предпринятый автором анализ содержания общих признаков вещных прав. В частности, речь идет об обосновании И. А. Емелькиной с позиций пандектного учения такого признака вещных прав, как "господство лица над вещью" (с. 26 - 28). Данный признак раскрывается автором как возможность не только пользования чужой вещью, но и воздействия на вещь путем ее принудительной реализации, а также приобретения на нее права собственности без участия третьих лиц. Чрезвычайно важно, что И. А. Емелькина отрицает возможность определения содержания "господства лица над вещью" как признака вещного права каким-либо отдельным правомочием, составляющим содержание права собственности, или физическим состоянием владения. Избранный подход позволяет в большей степени учесть специфику и многообразие ограниченных вещных прав, обобщить и унифицировать их общие квалифицирующие признаки. Следует отметить, что натуралистическое понимание "господства лица над вещью" как признака вещных прав и его локализация состоянием физического обладания свойственны не только некоторым современным российским, но и зарубежным авторам, а значит, требуют более пристального внимания. Один из крупнейших пандектистов К. Г. Вехтер заключил, что вещные права дают возможность обладания вещами <1>. Однако обладание в данном случае не может сводиться к владению. Большинство из ограниченных вещных прав вообще не содержат в себе правомочия владения вещью, принадлежащей собственнику. Это дает основания не согласиться с Х. Й. Вилингом, утверждающим, что сущность вещных прав заключается в том, что они предоставляют их обладателю возможность непосредственного доступа к вещи - "Zugriffsrecht" <2>. Отрицание обоснованности сведения содержания "господства лица над вещью" как универсального признака вещных прав к состоянию владения не оставляет возможности поддержать точку зрения Ф. Фабрициуса, утверждающего, что вещная природа права должна зависеть от возможности управомоченного лица фактически забрать вещь у своего должника <3>. В данном случае, помимо отмеченных содержательных особенностей ограниченных вещных прав, осуществление правомочий по которым далеко не всегда приводит к возникновению владения, необходимо различать материальное и процессуальное право. К примеру, собственник действительно обладает процессуальным правомочием на выдачу вещи, но об этом можно обоснованно вести речь лишь в случае противоправного отнятия вещи у самого собственника или титульного владельца, осуществляющего владение с ведома и согласия первого. Лицо, противоправно завладевшее чужим имуществом, именуется не должником, а правонарушителем. Но даже в этом случае едва ли допустимо отождествление полномочия на выдачу вещи с ее насильственным изъятием. Очевидны сомнения и в том, что критерий, предложенный Ф. Фабрициусом, выявляет индивидуальные характеристики вещных прав и раскрывает содержание "господства лица над вещью" как признака вещных прав, поскольку аналогичные по сути правомочия могут принадлежать покупателю по договору купли-продажи, арендатору по договору аренды и т. д. При этом важно понимать, что "господство лица над вещью" как признак вещных прав не может сводиться к владению даже в субъективном праве собственности <4>, объектом которого является движимая вещь <5>. К примеру, с руки пассажира лайнера соскользнуло в море кольцо. Ничем не обосновано утверждение, что в этом случае собственник утратил свое господство над принадлежащей ему вещью и его правовой статус не может более характеризоваться одним из признаков вещных прав. Это означает, что с формальной точки зрения "господство лица над вещью" как признак вещных прав имеет ярко выраженный правовой характер, отличающий субъективное вещное право от состояний физического обладания. -------------------------------- <1> См.: Wachter K. G. Pandekten. Leipzig, 1880. Bd. 1. S. 255. <2> См.: Wieling H. J. Sachenrecht. Heidelberg, 2005. S. 15. <3> См.: Fabricius F. Zur Theorie des stuckelosen Effektengiroverkehrs mit Wertrechten aus Staatsanleihen. Zugleich ein Beitrag zur Frage der Abgrenzung von Schuldrecht und Sachenrecht // AcP. 1963. Bd. 162. Heft 5 - 6. S. 456 - 467. <4> Обратная точка зрения излагается французскими цивилистами и обосновывается тем, что непосредственное господство лица над вещью присуще лишь праву собственности, поскольку прочие вещные права регулируют отношения лиц с чужими вещами (см.: Malaurie P., Aynes L. Les biens. Paris, 2007. P. 95). <5> Ср.: Гражданское право. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2012. Т. 1. С. 595.

Сказанное позволяет утверждать, что предложенный И. А. Емелькиной подход к определению содержательных характеристик "господства лица над вещью" как признака вещных прав максимально учитывает сложность и вариативность содержания существующих видов ограниченных вещных прав и одновременно предоставляет возможность выделения одного из их общих квалифицирующих признаков. Основные выводы, сделанные И. А. Емелькиной в процессе исследования избранной проблематики, ярко отражают аргументированность, взвешенность, новизну авторской позиции и заслуживают безоговорочной поддержки. В частности, нельзя не отметить следующие выводы автора, которые показались рецензенту наиболее существенными и интересными: - о дифференциации современных систем ограниченных вещных прав на созданные по пандектному (германскому) и романскому (французскому) образцам (с. 94 - 112); - о делении системы ограниченных вещных прав по признаку содержания вещного права на три самостоятельные подсистемы: 1) ограниченные вещные права пользования чужим земельным участком (вещные сервитуты, узуфрукт, суперфиций, эмфитевзис); 2) ограниченные вещные права преимущественного приобретения чужого земельного участка (преимущественное право покупки чужого земельного участка, право приобретения чужой недвижимости в будущем); 3) ограниченные вещные права реализации чужого земельного участка (вещные обременения, ипотека) (с. 129 - 379); - об обоснованности возможности установления сервитутов как средства ограничения конкуренции и способа обеспечения обязательств и внедрения их (с. 130, 137); - о развитии в пандектном праве комплексных институтов частного права, состоящих из различных вещных прав (с. 179 - 180); - о необходимости пересмотра существующего в российском праве подхода к соотношению правовых режимов земельного участка и строений, расположенных над и под его поверхностью, путем замены принципа "единства судьбы" на принцип "единого объекта" с модификацией теоретико-правовой модели учения о вещи и ее составных частях (с. 65); - о необходимости закрепления в российском праве особого ограниченного вещного права - вещного обременения (вещной выдачи) (с. 321). Широкое использование зарубежных источников права, правовой доктрины и правоприменительной практики, большинство из которых не переводилось на русский язык, удачное сочетание достижений пандектного учения и работ современных ученых, соединенные с доступностью изложения авторской мысли, обогащают мировоззрение российского читателя. Выводы автора, сделанные на основе сравнительно-правового метода, подчеркивают творческий характер исследования и высоко значимы для развития доктрины частного права правопорядков континентальной Европы в целом. В частности, именно авторские суждения и обобщения заслуживают интереса не только российских, но и зарубежных юристов, специализирующихся на сравнительном правоведении в сфере частного права. Залогом успеха проведенного И. А. Емелькиной исследования явились свободное владение сложной юридической терминологией, длительное и всестороннее изучение исторических корней и выявление тенденций развития законодательства и правоприменительной практики основных правопорядков, входящих в систему континентального права Европы. Исследование И. А. Емелькиной не ограничивается сухим воспроизведением нормативного материала в части регулирования отдельных вопросов ограниченных вещных прав в зарубежных правовых системах, а представляет собой тщательный и всесторонний анализ сложившихся в системе законодательства, правоприменительной практике и доктрине положений о зарождении и развитии понятия, признаков и системы ограниченных вещных прав. Следование данному методологическому приему позволило автору рассмотреть индивидуальные особенности института ограниченных вещных прав как в отдельных правопорядках с учетом индивидуальных особенностей развития их правовых систем, так и в контексте общей правовой традиции частного континентального права Европы. Взвешенный подход автора позволил критически оценить возможность заимствования зарубежных законодательных и доктринальных решений в процессе текущей реформы российского гражданского законодательства, что обусловливает высокую практическую значимость и востребованность предпринятого сравнительно-правового исследования для современного гражданского права России. Работа И. А. Емелькиной актуализирует ряд основополагающих вопросов, связанных с выявлением общих признаков вещных прав, построением их иерархии и системы, разграничением признаков и принципов вещного права. В исследовании И. А. Емелькиной не только содержится подробный анализ отдельных видов ограниченных вещных прав, но и рассматриваются вопросы, связанные с разграничением ограниченных вещных прав и ограничений права собственности, имеющих иную юридическую природу. Комплексное изучение обозначенной проблематики имеет принципиально важное значение для развивающегося российского законодательства, регулярно сталкивающегося с безосновательным смешением ограниченных вещных прав и публичных ограничений права собственности. В этом ключе, в частности, автором рассматривается обоснованность использования конструкции публичного сервитута в российском и зарубежном гражданском праве (с. 149 - 151). Предпринятый автором анализ российского, германского, австрийского и французского законодательств показал, что германский и австрийский законодатели используют термин "Legalservituten", но понимают под ним публично-правовые ограничения права собственности в общественном интересе, а французский законодатель установил серьезные особенности правового регулирования "законного сервитута", которые можно рассматривать как ограничения права собственности (с. 152). Обоснованность, точность и своевременность сделанных автором выводов не вызывают никаких сомнений, но исследование специфики публичных сервитутов в гражданском праве России и зарубежных стран должно быть продолжено. К этому, в частности, приводит осмысление специфики российского законодательства, взятой в перспективе будущего развития. С одной стороны, Концепция развития законодательства о вещном праве исходит из того, что "введенное в ЗК РФ понятие "публичный сервитут", обладая признаками публично-правового ограничения права собственности, не является, однако, субъективным правом вообще, что лишь создает терминологическую путаницу и требует исключения" <1>; с другой - сторонники введения этой конструкции пытаются добиться ее закрепления и развития поддержкой соответствующих законопроектов <2>. Руководствуясь общими целями создания единой основы регулирования сервитутов, разработчики этих законопроектов все свое внимание посвящают именно расширению регламентации публичных сервитутов. Такое противоборство отнюдь не создает условий для сбалансированного развития и повышения эффективности всей системы российского законодательства, в то время как последовательное утверждение в российском праве понятия "публичный сервитут" является действенным средством экспансии институтов публичного права в частноправовые отношения. Важно подчеркнуть, что речь идет не об особенностях словоупотребления, а об ошибочной квалификации сути юридических отношений, влекущей необоснованное применение методов частноправового регулирования. -------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 144. <2> Имеется в виду законопроект Минэкономразвития России "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием нормативно-правового регулирования сервитутов", который впоследствии был успешно переименован в проект Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием нормативно-правового регулирования публичных сервитутов" с сохранением в пояснительной записке столь же значимой цели разработки - "создания единых начал правового регулирования сервитутов в части порядка и условий их установления, использования, прекращения". Законопроект определяет публичный сервитут как право, управомоченное лицо которого именуется обладателем публичного сервитута, а также предусматривает (п. 8 ст. 23) возможность для обладателя публичного сервитута передать свои права иному лицу для осуществления той же деятельности и на тех же условиях, которые были определены решением об установлении публичного сервитута. При этом в законопроекте никак не конкретизируется личность будущего обладателя публичного сервитута, что само по себе создает неоправданный риск для субъектов гражданских правоотношений.

Вместе с тем нельзя не обратить внимание на существенные особенности, связанные с использованием аналогов понятия "публичный сервитут" во французском праве. В доктрине отмечается, что административные сервитуты (servitudes administratives) не являются сервитутами в полном смысле слова, так как созданы для общественной пользы, а не в интересах господствующего земельного участка, которому они, без сомнения, могут принести пользу, но только опосредованно и во второстепенном порядке <1>. В материалах французской судебной практики обращается внимание на то, что в отличие от сервитутов, относящихся к частному праву, срок действия административных сервитутов не ограничен (их неиспользование в течение 30 лет не влечет их прекращения); их изменение невозможно судебным актом; администрация не может их нарушить, а частные лица, которым удается извлечь из них выгоду, не могут от них отказаться. -------------------------------- <1> Malaurie P., Aynes L. Op. cit. P. 367; в швейцарском праве ср.: Kostkiewicz J. K., Nobel P., Scwander I., Wolf S. Schweizerisches Zivilgesetzbuch. Kommentar. Zurich, 2011. S. 1184.

В целях примирения прав собственника с прерогативами интересантов административного сервитута юриспруденция устанавливает два принципа: 1) эти сервитуты не влекут за собой никакого лишения собственника права владения, а собственник не имеет права на возмещение убытков; 2) они не являются препятствием для права владельца вносить в собственность изменения, соответствующие ее нормальному использованию <1>. Нетрудно усомниться в реалистичности этих утверждений. Судебной практике известны случаи, когда аргументация решения сводилась к выводам о том, что "установка опор линий электропередачи и прохождение вышеупомянутых линий над собственностью принципиально временны и не наносят никакого ущерба праву собственности" <2>. Пожалуй, весомость этих аргументов может быть подвергнута сомнению даже незаинтересованным собственником. -------------------------------- <1> Malaurie P., Aynes L. Op. cit. P. 367. <2> Cass. Civ. 3e, 16 janv. 1979 // Bull. civ. III. N 17.

Отмеченные особенности регулирования публичных сервитутов в зарубежном праве не могут быть огульно отвергнуты. Будущим исследователям обозначенной проблематики еще предстоит обосновать причины, по которым зарубежные правопорядки не отказались от одновременного использования конструкций частного и публичного сервитутов. На первый взгляд ничто не свидетельствует о точках соприкосновения частного и публичного сервитутов: они существенно различаются по содержанию, основаниям возникновения, кругу субъектов, специфике защиты, источникам правового регулирования, а потому не могут подчиняться общему понятию - "сервитут". Едва ли содержание публичного сервитута может определяться моделью субъективного права, поскольку в традиции континентальной юриспруденции существование бессубъектных прав вызывает серьезные сомнения. Вместе с тем нет никаких оснований игнорировать роль публичных сервитутов, которая определена правоприменительной практикой зарубежных правопорядков. Парадоксально, но французская судебная практика, с одной стороны, выработала жесткое правило о неприменимости к специфике публичных сервитутов правил, регулирующих частные сервитуты <1>, а с другой - при разрешении конкретных дел о защите нарушенных гражданских прав допускает ссылки на действие публичных сервитутов. Вот одно из таких дел: сосед потребовал демонтажа этажа, надстроенного с нарушением правил градостроительства. Апелляционный суд отклонил это требование и присудил ответчика к возмещению причиненных убытков. Кассационная инстанция констатировала, что надстройка здания была осуществлена с нарушением градостроительных правил и это нанесло персональный ущерб истцу <2>. В материалах судебной практики делается немаловажный вывод о том, что третье лицо может ссылаться на несоблюдение сервитута, установленного в общественных целях, только если это несоблюдение создает для него личные неудобства <3>. -------------------------------- <1> Henry X., Venandet G., Wiederkehr G., Jacob F., Tisserand-Vartin A., Guiomard P. Code Civil. Dalloz, 2010. P. 853 - 854. <2> Cass. Civ. 3e, 18 fevr. 1981 // Bull. civ. III. N 38. <3> Henry X., Venandet G., Wiederkehr G., Jacob F., Tisserand-Vartin A., Guiomard P. Op. cit. P. 853.

Как и любое крупное исследование, монография И. А. Емелькиной ставит вопросы, заставляет еще раз переосмыслить закрепившиеся в теории гражданского права положения, преодолеть существующие стереотипы. Неудивительно, что отдельные положения исследования могут быть признаны дискуссионными. В данной связи считаем возможным обратиться к следующим положениям монографии, которые касаются генезиса и эволюции понятия вещных прав и их отдельных признаков. 1. И. А. Емелькина придерживается следующих убеждений: "В недрах римского права зародились права на чужие вещи, которым была предоставлена вещно-правовая защита против любых третьих лиц при помощи actio in rem" (с. 2); создание пандектным правом самостоятельной и закрытой системы ограниченных вещных прав было обеспечено в том числе путем предоставления абсолютной защиты (подобно римским искам actio in rem) (с. 29); "роль римского права для дальнейшей разработки института вещных прав огромна. Она заключается главным образом в создании важнейших предпосылок для разграничения имущественных прав в связи с предоставлением различных способов защиты, с одной стороны, на вещные и обязательственные и с другой - на абсолютные и относительные" (с. 3). Вместе с тем автор справедливо отрицает существование в римском праве категории ограниченных вещных прав (с. 4). Высказанные положения как нельзя более кстати обостряют решение дискуссионных вопросов о влиянии способа защиты субъективного права на его природу и содержательные характеристики, а равно и о значении actio in rem как в историческом аспекте развития римского права, так и в современной теории гражданского права. В основе цитируемых выдержек из работы автора лежит восприятие одного из известнейших положений пандектного учения. Оно состоит в том, что двум классам исков - in personam и in rem - соответствуют два класса имущественных прав. Возникает ряд вопросов: какие это иски и о соответствии каких прав идет речь? Можно ли рассматривать actio in rem как аналог вещных, a actio in personam - обязательственных исков? В чем состоит тот материал, содержащийся у римских юристов, на котором основывается выработанное пандектистами разграничение вещных и обязательственных, абсолютных и относительных прав? Является ли установленная законом возможность абсолютной защиты нарушенных прав, пусть даже соединенная с прямо установленным законом правом на заявление виндикационного или негаторного исков, признаком, достаточным для доказательства вещной природы того или иного субъективного гражданского права? Ответы на поставленные вопросы имеют глобальное значение для науки гражданского права как с исторической, так и с методологической точек зрения. В российской и германской науке гражданского права общепринято переводить "actio in rem" как "вещный", а "actio in personam" как "обязательственный иск". Но какие находятся для этого основания? В силу формулировок Институций Гая (IV, 3) и Дигест Юстиниана (44, 7, 25) к числу actio in rem могут быть одновременно отнесены различные иски, существенно различающиеся по предмету, основаниям, способам доказывания, процессуальной форме рассмотрения, последствиям присуждения и объекту правовой охраны. Данные обстоятельства препятствуют построению внутренне непротиворечивой системы actio in rem. Однако есть ли в указанных фрагментах хотя бы одно слово о том, что в основе различных исков лежат различные субъективные права, которые непременно должны быть определены как вещные или личные? Сам Ф. К. фон Савиньи указал, что выражение "in rem" вообще обозначает неперсональное или безличностное (Unpersonliche) <1>. С этой точкой зрения солидарен Б. Виндшейд, отметивший, что выражения "in rem" и "in personam" в источниках обозначают противоположность личного и безличностного <2>. Однако при этом совершенно не ясно, что следует понимать под личным и безличностным и какое отношение эти категории имеют к вещным и обязательственным искам и правам. -------------------------------- <1> См.: Savigny F. C. von. System des heutigen romischen Rechts. Berlin, 1841. Bd. 5. S. 16. <2> Windscheid B. Die Actio des romischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts. Dusseldorf, 1856. S. 9.

Без ответа остается и более общий вопрос: на чем основываются системообразующие сущностные характеристики, приписываемые "in rem"? Обратим внимание на морфологическую основу. Нельзя не учитывать, что действие "in rem" в римском праве многозначно и не определяется исключительным предметом регулирования вещных прав, так же как и не может быть ограничено понятием вещи. К примеру, юридическая конструкция, означающая возможность прощения всем, также содержит "in rem", но непосредственного отношения к предметной области вещного права, как и к самим вещам как объектам прав, не имеет (pactum de non petendo in rem). Наконец, "exceptiones in rem" означают не заявляемые посредством иска требования, а порождающие обязательства юридические факты. Из приведенных примеров никак не следуют весомые основания, по которым могло бы проводиться отождествление actio in rem с вещными правами и исками. Вместе с тем actio de in rem verso или actio in rem scripta в силу своей специфики в группу actio in rem не входят. Эти обстоятельства свидетельствуют об индивидуальных содержательных свойствах actio in rem, но не вещных исков. Понятие "вещный иск" не может предопределяться римской спецификой actio in rem, так же как и actio in rem не может обосновывать особенности сущностного содержания вещного иска. Назначение вещного иска в гражданском обороте исчерпывается задачей защиты нарушенных вещных прав, что исключает отождествление с ним любого другого требования, основанного на ином титуле и направленного на возврат, передачу, прекращение противоправного влияния на вещь. Становление особого понятия вещного иска следует связывать не с источниками римского права, а с развитием пандектного учения о специфике вещных прав. Кроме того, различие actio in rem и вещных исков основывается на следующих положениях. Во-первых, требования, объединенные группой actio in rem, не ограничиваются исками о защите права собственности и вещных прав, поскольку включают, согласно Ф. К. фон Савиньи, иски по защите вещного права, наследственного права, семейных прав, преюдициальные иски. Это говорит о том, что перед нами родовая, но никак не видовая гражданско-правовая конструкция. Во-вторых, в источниках римского права не существовало имплицитного запрета на кумуляцию actio in rem и actio in personam. Напротив, исследователи говорили о системе их эффективного взаимодействия. В этом видится практический смысл и элегантность римского права: в некоторых случаях за истцом сохраняется право на заявление только actio in rem; в других у него есть возможность заявить actio in personam; наконец, допускалась возможность заявления как actio in rem, так и actio in personam <1>. -------------------------------- <1> См.: Kindel W. Das Recht an der Sache. Breslau, 1889. S. 41 - 42.

В-третьих, группа actio in rem не представляет собой замкнутую и самодостаточную систему исков, объединенную единой правоохраняемой ценностью и признаками идентификации. Невозможно согласиться с подходом ряда известных цивилистов, которые пытались для определения сущности actio in rem использовать критерии, более относимые к специфике вещного иска, получившего распространение в гражданском праве в новое и новейшее время. Различие actio in rem и actio in personam не может основываться на утверждении, что в первом случае личность ответчика до правонарушения неизвестна. Личность ответчика также не определена в actio in personam до нарушения права, если соответствующие иски заявляются как obligatio ex maleficio. Ответчик определяется только с момента нарушения прав, причем в качестве такового выступает строго определенное лицо - правонарушитель. Возможность идентификации личности ответчика до правонарушения не может считаться критерием разграничения тех или иных исков. Отсутствуют основания утверждать вслед за Э. И. Беккером, что actio in rem - это иск, который находится в фиксированном отношении к вещи <1>. Противоречивость данных суждений обнаруживает себя хотя бы в том, что далеко не каждое ограниченное вещное право включает в себя правомочие владения; само же владение может и не относиться к правомочиям. Кроме того, можно назвать персональные иски, посредством которых могут осуществляться права, имеющие непосредственное отношение к вещам: actio ad exhibendum, interdictim quod vi aut clam и др. -------------------------------- <1> См.: Bekker E. I. Liber die actiones in rem // JDGDR. 1860. Bd. 4. S. 187.

Источники римского права оперируют терминами "собственность", "владение", "узуфрукт", "эмфитевзис", "сервитут", определяют условия и порядок защиты обозначенных ими прав. Однако можно ли только на этой основе говорить о том, что римскому праву могли быть известны вообще какие-либо субъективные права в их современном значении и структуре? И достигается ли в данном случае эффект зеркального отражения содержания права в способе его защиты? Нигде в источниках выражение "actio in rem" или вообще "actio" не используется для обозначения специфики и содержания ни одного из этих понятий. Напротив, в Дигестах они довольно отчетливо различаются с понятием иска (50, 16, 49). Однако из сказанного с достаточной очевидностью следует необходимость ответа на следующий вопрос: что защищалось посредством actio in rem и каково соотношение объекта и способа защиты? Соотношение указанных понятий определяется, что первое представляет собой правоохраняемую ценность, а второе - способ ее защиты. С институционным юридическим мышлением возникает порядок правовых явлений не в значении субъективных прав, а в аспекте понятия "статус" <1>. В развитие данных положений Р. Дубишар указывает, что виндикационный иск имеет целью восстановление двух разрушенных статусов, более не согласованных с правовым порядком и олицетворяющих собственность в правовом институте: с одной стороны, это статус, развившийся из правового института, когда владелец должен иметь вещь и распоряжаться ею; с другой стороны, это статус вещи, которая принадлежит владельцу <2>. -------------------------------- <1> См.: Dubischar R. Uber die Grundlagen der schulsystematischen Zweiteilung der Rechte in sogenannte absolute und relative. Tubingen, 1961. S. 15. <2> Ibid. S. 16.

Римское право незнакомо не только с вещными, обязательственными, абсолютными, относительными правами, но и с универсальным понятием "субъективное гражданское право". Нет оснований определять значение "jus" как "субъективное право" не только с лексической точки зрения <1>, но и с позиций систематического толкования источников. В противном случае получается, что Гай, рассматривая в числе res incorporales имущественные права <2>, допустил смешение субъективного права и его объекта, что невозможно себе представить. К слову сказать, крупнейшие комментаторы римских текстов рассматривали "jus" именно как "res incorporalis" <3>. Сказанное не позволяет считать субъективное право основанием иска по римскому праву. Игнорирование данного положения нередко приводит к неточностям и недоговоренностям. К примеру, германские цивилисты предполагали, что представления о субъективном праве медленно развивались в римском праве <4> или что субъективное право рассматривалось римскими юристами как нечто непосредственное, существующее в самой идее правового регулирования ("nur in der Idee bestehenden") <5>. Однако едва ли обосновано бездоказательное предположение существования того или иного явления, когда в пользу его бытия ровным счетом ничего не говорит. Любая научная гипотеза основывается на тех или иных доказательствах и аргументации. Субъективное право не может рассматриваться как трансцендентная сущность, данная непосредственно. В англо-американской доктрине указывается, что actio in rem обосновывает заявленные требования ссылкой на имущественное право или право собственности <6>. На чем же тогда основывается actio in personam? Неужели на неимущественных правах? Или же римская actio in rem являлась средством гражданско-правовой защиты исключительно права собственности? -------------------------------- <1> В ряде случаев "ius" может указывать на правовую ценность (к примеру, "ius pro lege sumtum") (ср.: Pfluger H. Uber korperliche und unkorperliche Sachen // ZSSt. 1947. Bd. 65. S. 340). <2> См.: Институции Гая с объяснительным словарем / Сост. Д. Расснер. С. 56 - 57. <3> См.: Dubischar R. Op. cit. S. 49. <4> См.: Coing H. Das subjective Recht und der Rechtsschutz der Personlichkeit. Berlin, 1959 (цит. по: Dubischar R. Op. cit. S. 6). <5> Dernburg H. Pandekten. Berlin, 1896. Bd. 1. S. 160. <6> См.: Mousourakis G. The Historical and Institutional Context of Roman Law. Burlington, 2005. P. 133.

Римские слова "res", "ius", "actio" не имеют метонимического характера. В свою очередь конструкции абсолютной и вещно-правовой защиты не могут считаться тождественными или взаимозаменяемыми. Не находится оснований согласиться с П. Эртманом, заключившим, что "in rem" как термин, взятый из источников, означает не более и не менее, чем "наделенный абсолютным действием" <1>, поскольку абсолютная направленность притязания, если таковая все же и будет усмотрена, сама по себе не дает никаких представлений ни о сущности субъективного гражданского права, ни о специфике применяемого способа его защиты. Кроме того, при этом без ответа остается вопрос о том, что должно быть наделено абсолютным действием и в чем суть последнего. Интерпретация "in rem", допущенная П. Эртманом, провоцирует вывод о том, что римское право выделяло не только вещные, но и абсолютные права и иски. Но в таком случае возникает вопрос: в чем видятся отличия вещных прав от абсолютных, каково их содержание, соотношение и способы защиты в римском праве? Удовлетворительных ответов на них, как и доказательств обоснованности суждений о зарождении в римском праве основ развитого учения о понятии и систематизации субъективных прав, не обнаруживается. -------------------------------- <1> Oertmann P. Der Dinglichkeitsbegriff // JdP. 1892. Bd. 19. S. 454.

Вопрос о значении разграничения actio in rem и actio in personam не раз поднимался в науке гражданского права. Б. Виндшейд отмечал, что насколько много говорилось о значимости разграничения actio in rem и actio in personam, настолько же мало в результате достигнуто соответствия взглядов в этом вопросе <1>. Не менее пессимистические высказывания можно встретить у Р. фон Иеринга, который прямо говорит о том, что систематика прав и исков вошла в развитие науки самым поразительным образом: "Правоведение одной ногой стояло на римском, а другой - на современном праве" <2>. Мы склонны полагаться на эмпирическое, но не догматическое значение этой римской классификации исков. Такой подход исключает возможность рассмотрения римской терминологии в контексте современного правосознания. -------------------------------- <1> См.: Windscheid B. Op. cit. S. 8. <2> Jhering R. von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Leipzig, 1865. Bd. 3. S. 353.

Институт actio имеет особое, самостоятельное значение в римском праве, которое не сводится к выявлению вещной, обязательственной, личной природы защищаемого права. Скорее эти задачи ставятся перед юриспруденцией на качественно ином уровне развития, которому соответствует система научных понятий и категорий, их иерархия и систематика. Римское право имело изначальную эмпирическую основу и практическую направленность действия, что обеспечивалось прежде всего институтом actio. Практический смысл и востребованность actio состояли в руководстве к действию в конкретной конфликтной ситуации. Индивидуальность actio in rem и actio in personam и их принадлежность римскому праву, исключающая буквальное восприятие данных конструкций правовыми системами последующих периодов исторического развития, проявляются и в том, что средневековое право использовало принципиально иные институты гражданско-правовой защиты: иск об имуществе (Klagen auf Gut) и иск о долге (Klagen um Schuld) <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Laband R. Die vermogensrechtlichen Klagen: nach den sachsischen Rechtsquellen des Mittelalters. Koningsberg, 1869. S. 6; Heusler A. Institutionen des Deutschen Privatrechts. Leipzig, 1885. Bd. 1. S. 385.

Модель actio in rem и actio in personam не имеет аналогов в современном праве и не может рассматриваться как первозданная догматическая основа возникновения и развития фундаментальных категорий вещного, обязательственного права и институтов их защиты, составляющих основу гражданско-правового регулирования в современных государствах континентальной Европы. Способы вещно-правовой защиты не могут сами по себе доказывать вещную природу защищаемого права. От обратного исходил А. Ф.Ю. Тибо, обосновав возможностью предъявления actio in rem свое определение вещного права <1>. Однако уже тогда П. Й.А. фон Фейербах возразил, что исковая защита является только следствием особой природы вещного права <2>. Замечание П. Й.А. фон Фейербаха актуально и сегодня. Действующее российское и германское гражданское право в ряде случаев предоставляет вещно-правовую защиту лицам, не являющимся субъектами вещного права. Так, германская судебная практика распространяет применение негаторного иска на абсолютные права, которые не являются при этом вещными: личные неимущественные <3>, исключительные права <4>. В действующем российском праве ст. 305 ГК РФ предоставляет возможность защиты виндикационным и негаторным иском любому титульному владельцу. Вещно-правовая защита является одним из признаков, в совокупности характеризующих специфику вещного права. Данный признак, взятый в отдельности, не обладает какой-либо большей значимостью и силой в сравнении с иными признаками вещных прав. -------------------------------- <1> См.: Thibaut A. F.J. Versuche uber einzelne Teile der Theorie des Recht. Jena, 1798. S. 23 - 66 (ср.: Bluntschli J. Deutsches Privatrecht. Munchen, 1860. S. 206). <2> См.: Feuerbach P. J.A. Uber Actio in rem und actio in personam, ius in rem und ius in personam. Civilistische Versuche. Giessen, 1803. Bd. 1. S. 273 - 274. <3> См.: Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3: Sachenrecht. Koln; Bonn; Freiberg, 2008. S. 776. <4> Ibid. S. 778.

2. И. А. Емелькина придерживается точки зрения, что "как в зарубежной, так и русской дореволюционной доктрине в качестве свойств (признаков) вещных прав, отличающих их от обязательственных, выступали и выступают только абсолютный характер и непосредственное господство лица над вещью (а не отдельно взятые свойства следования или вещно-правовой защиты)" (с. 33). Сосредоточим внимание на проблеме абсолютности вещного права. Прежде всего необходимо выяснить, как следует понимать абсолютный характер вещного права. И. А. Емелькина признает, что "в отечественной юридической литературе абсолютный характер вещного права раскрывается через такую конструкцию, при которой управомоченному лицу противостоит неограниченное число пассивно обязанных субъектов" (с. 35). Далее конкретизируется, что "в современной учебной литературе абсолютный характер вещного права и абсолютная защита, как правило, рассматриваются как два признака", но "защита вещных прав при помощи вещно-правовых исков вполне охватывается таким свойством, как абсолютность, в связи с чем выделение самостоятельного признака является излишним" (с. 51), а "исходя из законодательного закрепления абсолютности вещного права, т. е. установленной законом возможности управомоченного лица предъявить требование к каждому нарушившему его вещное право, вытекает возможность особой по сравнению с обязательственными правами вещно-правовой защиты" (с. 52). Рецензент придерживается убеждения, что деление субъективных гражданских прав на абсолютные и относительные осуществляется по содержательному, но не по формальному критерию, а абсолютные и относительные права являются родовыми, но не видовыми понятиями науки гражданского права <1>. -------------------------------- <1> Объем рецензии не предполагает раскрытия столь объемной и многоаспектной проблематики, в связи с чем рецензент надеется в скорейшем времени представить читателю собственную позицию и ее аргументацию в рамках отдельной статьи, а потому считает целесообразным ограничиться в настоящей работе тезисным изложением отдельных своих взглядов.

Система абсолютных прав шире системы прав вещных: не каждое абсолютное право вещное, но каждое вещное является абсолютным правом. Абсолютность является неотъемлемым свойством всех вещных прав, но ввиду того, что вещность и абсолютность не являются равнообъемными понятиями, абсолютность не может считаться индивидуальным идентифицирующим признаком вещных прав. Вещная природа субъективного гражданского права не может определяться предоставленной законом возможностью предъявить требования contra omnes. Указанная характеристика подчеркивает предоставленный объем защиты субъективного права, но не его сущностные, содержательные характеристики, к которым, разумеется, относятся вещные и абсолютные свойства. Возможность предъявить какие-либо требования к нарушителю возникает лишь после наступления особого юридического факта - правонарушения. В таком случае может показаться, что вещные характеристики права проявляют себя лишь в момент правонарушения: неужели в отсутствие возможности или желания предъявления притязаний вещное право утрачивает свойства абсолютности? Не вполне понятно и то, почему внешний радиус действия субъективного права может с достоверностью указывать на его внутреннее содержание. Есть и другие обстоятельства, препятствующие интерпретации абсолютности как противостояния управомоченного лица всем прочим лицам или возможности заявления требований к любому и каждому. Прежде всего необходимо напомнить развернутые дискуссии о возможности нарушения чужого обязательства третьим лицом, а также о влиянии обязательств на пассивные обязанности третьих лиц. В самом деле, как возможно допустить существование субъективных прав, которые потенциально могут нарушаться третьими лицами, ведь поведение последних не связано негативной обязанностью не нарушать относительные права? И, наконец, всегда ли личность правонарушителя известна в случае нарушения обязательственных прав до момента правонарушения? С точки зрения теории невозможно не обратить внимания на то, что традиционное понимание абсолютного права как возможности правомочного субъекта заявить притязания к любому лицу или как действия субъективного права в отношении неопределенного круга субъектов вносит дополнительные сложности, которые состоят в определении соотношения между самим субъективным правом и его действием. Безусловно, вопросы абсолютности и относительности субъективных гражданских прав и особенностей их защиты требуют самостоятельного исследования, выходящего за пределы проблематики соотношения вещных и обязательственных прав. Изложенное свидетельствует о высоком научно-теоретическом уровне предпринятого И. А. Емелькиной исследования, новизне и большой практической значимости содержащихся в работе выводов. Высказанные рецензентом положения носят сугубо дискуссионный характер и во многом заданы тоном рецензируемой работы, ориентирующим на глубину и всесторонность научного творчества.

* * *

Вне всяких сомнений, появление монографии И. А. Емелькиной является существенным событием в жизни научного сообщества, ее содержание носит ярко выраженный творческий характер фундаментального научного произведения, открывающего широкие перспективы дальнейших исследований проблематики вещных прав в романо-германской правовой семье. Изучение монографии будет полезно широкому кругу российских и зарубежных читателей, интересующихся проблемами вещного права и сравнительного правоведения в сфере частного права.

Название документа