Какими быть торгам в "новом" Гражданском кодексе РФ?

КАКИМИ БЫТЬ ТОРГАМ В "НОВОМ" ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РФ?

О. А. БЕЛЯЕВА

Беляева Ольга Александровна, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, кандидат юридических наук.

Представлен критический анализ положений законопроекта о внесении изменений в ГК РФ. Автор называет их деградацией, а не модернизацией законодательного регулирования. Изучив новации законопроекта о формах торгов, об их информационном обеспечении, особенностях публичных торгов, автор делает вывод о необходимости сохранения ст. 447 - 449 ГК РФ в действующей редакции.

Ключевые слова: торги, конкурентные процедуры заключения договора, свобода договора, извещение о торгах, протокол о результатах торгов, публичные торги.

What bids shall be in the "new" Civil Code of the Russian Federation? O. A. Belyaeva

In article the critical analysis of provisions of the bill of modification of the Civil Code of the Russian Federation is given. The author calls them degradation, instead of modernization of legislative regulation of the auction. Research of innovations of the bill of forms of the auction, their information support, features of the public auction leads the author to a conclusion about need of saving of articles 447 - 449 of the Civil Code of the Russian Federation for operating edition.

Key words: auction, competitive procedures of the conclusion of the contract, freedom of the contract, notice on the auction, protocol on results of the auction, public auction.

В апреле 2012 г. Государственной Думой ФС РФ в первом чтении был принят проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - проект ГК РФ). Текст законопроекта был подготовлен Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства на основании и во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации", а также в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации. Авторы Концепции настаивали на том, что намеченные изменения ГК РФ нельзя назвать реформой российского гражданского законодательства <1>. Д. А. Медведев в свое время отмечал, что ГК РФ должен развиваться по понятному, предсказуемому сценарию, избыточная законодательная активность в отношении его недопустима <2>. -------------------------------- <1> См., например: Интервью А. Л. Маковского // Законодательство. 2010. N 11. С. 8. <2> URL: http://www. kremlin. ru/news/10548.

По мнению П. В. Крашенинникова, проект ГК РФ является образцом того, как нужно подходить к законодательной работе, а предусмотренные законопроектом изменения позволят устранить проблемы и пробелы, существующие в настоящее время в правовом регулировании гражданских отношений, а также обеспечить совершенствование и систематизацию гражданского законодательства <3>. -------------------------------- <3> URL: http://www. duma. gov. ru/news/273/150104/.

На наш взгляд, в действительности законопроект далек от совершенства, во всяком случае в части регулирования института торгов подготовленные поправки - это не реформа, а настоящая деградация законодательного регулирования <4>. Рассмотрим несколько новелл с тем, чтобы аргументировать недопустимость их перевода в ранг законодательных норм. -------------------------------- <4> О критике положений законопроекта, касающихся обеспечения обязательств участников торгов наряду с задатком независимой гарантией см.: Беляева О. А. Альтернативы задатку на торгах // Журнал российского права. 2011. N 11. С. 39 - 44.

Формы торгов. В пункте 4 ст. 447 проекта ГК РФ наряду с известными формами торгов (аукционом и конкурсом) появилось упоминание об "иной форме торгов, предусмотренной законом". В юридической литературе нередко высказывается мнение о том, что торги являются способом заключения договора на любой конкурентной основе <5>. Так, с точки зрения В. В. Романовой, конкурентные переговоры - это особая форма торгов, не предусмотренная в п. 4 ст. 447 ГК РФ <6>. К. В. Кичик относит к торгам запросы котировок и запросы предложений, называя их упрощенными видами торгов <7>. -------------------------------- <5> См.: Сухадольский Г. А. Спорные вопросы правового регулирования торгов // Вестник Московского университета МВД России. 2009. N 5. С. 158. <6> См.: Романова В. В. Правовые вопросы, возникающие при заключении договоров на торгах, проводимых предприятиями энергетического комплекса с использованием электронных торговых площадок // Третейский суд. 2009. N 3. С. 164 - 165. <7> См.: Кичик К. В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М., 2012. С. 213 - 214.

В судебной практике также намечается тенденция применения правил о торгах к любым способам заключения договора, для которых характерна состязательность. Причина банальна: многие конкурентные процедуры, широко востребованные в предпринимательской практике, не имеют законодательной регламентации (например, запрос предложений). В результате правила о торгах применяются к тому, что торгами, собственно говоря, не является. Состязательность - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность; в отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. Вместе с тем состязательность сама по себе может быть присуща не только торгам, но и другим способам заключения договора. Такие способы следует именовать конкурентными процедурами заключения договора, т. е. когда существует несколько альтернативных контрагентов, конкурирующих (соперничающих) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре. К конкурентным процедурам заключения договора наряду с торгами следует относить конкурентные переговоры, запрос предложений и котировок цен, продажу имущества посредством публичного предложения и без объявления цены. Торги должны позиционироваться как частный случай проявления конкуренции при заключении договора, их особенность - ужесточение именно процедурных требований: извещение о торгах, заблаговременное определение условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, обязательное заключение договора по результатам торгов с их победителем. Общность конкурентных процедур не означает нивелирования самостоятельных правил их проведения: торги должны оставаться торгами, продажа посредством публичного предложения - иным способом заключения договора, схожим с торгами, но не тождественным им. Правила о торгах не могут обезличивать правила, установленные для других способов заключения договора. В противном случае происходит ущемление прав граждан и юридических лиц в части свободы усмотрения при выборе своего контрагента. Это не что иное, как посягательство на один из основополагающих принципов гражданского законодательства - свободы договора, когда каждый вправе не только самостоятельно выбирать того, с кем заключать договор, но и самостоятельно определять алгоритм процедуры выбора. В связи с этим представляется, что редакция п. 4 ст. 447 ГК РФ должна остаться неизменной, а дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы целесообразно сохранить. В модернизации нуждаются отнюдь не положения ГК РФ, а нормы специального законодательства. Предпринятые в последние годы попытки совершенствования процедуры продажи имущества посредством публичного предложения привели к полному "выхолащиванию" ее сущности. В статье 139 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах" эта процедура обозначена как торги. В нормах Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" ничего не сказано о продаже посредством публичного предложения. Процесс приватизации сейчас условно включает три аукциона: 1) первый аукцион идет на повышение; 2) если аукцион не состоялся, проводится второй аукцион на понижение (он поименован как продажа посредством публичного предложения); 3) если на втором аукционе встретились соперники, между ними проводится третий аукцион на повышение. Таким образом, нынешнее законодательное регулирование конкурентных процедур, а равно и поправка к ст. 447 ГК РФ, сужают возможности и перспективы их практического использования. Извещение о проведении торгов. Успешность любых торгов во многом зависит от их информационного обеспечения, ненадлежащее извещение о торгах зачастую приводит к признанию их несостоявшимися ввиду отсутствия заявок либо не позволяет достичь ожидаемой цены для заказчика торгов, в случае если в торгах участвует небольшое количество лиц. Примечательно, что извещение о проведении торгов должно быть именно сделано. Гражданский кодекс РФ не требует публикации этого извещения в печатных средствах массовой информации. Намеченные в ГК РФ поправки предусматривают замену слова "сделано" на "опубликовано", что нельзя признать правильным. Во-первых, торги бывают открытыми и закрытыми в зависимости от состава участников (п. 1 ст. 448 ГК РФ). В открытых торгах может участвовать любое лицо, в закрытых - только лица, специально приглашенные для этой цели. Поэтому извещение о закрытых торгах не публикуется, а "делается" организатором путем рассылки персональных приглашений. Открытые торги, напротив, предполагают публикацию извещения для всеобщего сведения. Показательным примером являются ст. 30, 39 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в которых обоснованно разграничены понятия "извещение" - для открытых торгов и "приглашение" - для торгов закрытых. По мнению Л. Ф. Гатаулиной, извещение о закрытых торгах тоже должно публиковаться, причем с указанием информации о необходимости или целесообразности их закрытости, а также перечня всех лиц, кому были разосланы приглашения для участия в торгах <8>. На наш взгляд, такая позиция противоречит основному принципу закрытых торгов - избирательному подходу к кругу лиц, допускаемых для участия в торгах. Вопрос о необходимости или целесообразности проведения закрытых торгов относится исключительно к компетенции заказчика, проводящего торги своими силами или с использованием услуг специализированной организации. Если законодательство определяет в качестве приоритетной формы именно открытые торги (приватизация, исполнительное производство, размещение государственного и муниципального заказа), тогда и устанавливаются специальные правила об организации закрытых торгов, что представляется вполне оправданным, так как в подобных ситуациях закрытые торги являются исключением из общего правила. Тем не менее это вовсе не означает, что информацию о целесообразности проведения торгов, закрытых по составу участников, нужно публиковать для всеобщего сведения. -------------------------------- <8> См.: Гатаулина Л. Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. С. 21.

Во-вторых, нормами специального законодательства давно предусмотрено информационное обеспечение торгов путем размещения информации в сети Интернет (публичные торги в исполнительном производстве и при продаже предмета ипотеки, продажа имущества должника в ходе банкротства, размещение государственных и муниципальных заказов, приватизация и проч. <9>). Не вдаваясь в детальный анализ того, что должно быть первостепенным и какому способу информирования о предстоящих торгах следует отдать предпочтение, отметим, что во многих случаях информация, размещенная в сети Интернет, является более доступной для широкого круга лиц, нежели печатное издание. -------------------------------- <9> См.: ч. 1 ст. 87 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", п. 3 ст. 57 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 16 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ст. 15 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

По нашему мнению, дальнейшую модернизацию норм, определяющих форму извещения о предстоящих торгах, следует проводить, опираясь на имеющийся опыт в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. В связи с этим задача законодательства состоит в оптимизации регулирования отношений, связанных с Интернетом, определении четких правил пользования соответствующими сайтами. Поэтому содержание п. 2 ст. 448 ГК РФ следует сохранить в существующей редакции. Протокол о результатах торгов. Из содержания ст. 448 проекта ГК РФ неясно, о заключении какого договора идет речь, если самостоятельным договором признается протокол о результатах торгов. В данной норме говорится и о протоколе-договоре, и о том, что уклонение организатора торгов от подписания протокола является основанием для его понуждения к заключению договора. Причина неясности видится в игнорировании механизма заключения договора посредством торгов. Торги и договор, заключаемый по их итогам, представляют собой два разных юридических состава. Но эти составы взаимообусловлены, поскольку цель торгов - выявить оптимальные условия договора, предлагаемые конкретным лицом (победителем торгов), договор же, в свою очередь, базируется именно на этих условиях. Отправной точкой для возникновения юридического состава торгов выступает извещение об их проведении, для окончания юридического состава торгов - оформление протокола об их результатах. Отождествлять этот протокол с договором нельзя. Роль протокола о результатах любого вида торгов состоит в удостоверении исключительного права победителя торгов на заключение соответствующего договора на условиях, определенных в процессе торгов, с одновременным возложением на него соответствующей обязанности вступить в этот договор. Протоколом о результатах торгов завершается их юридический состав, хотя протокол не самоцель торгов, но необходимая предпосылка заключения договора, т. е. средство достижения другой цели. В связи с этим целесообразно исключить из ст. 448 ГК РФ положение о том, что протокол о результатах торгов подписывается их победителем и имеет силу договора, и ввести правило о том, что протокол о результатах любого вида торгов удостоверяет исключительное право победителя торгов на заключение соответствующего договора и является основанием для его заключения. Публичные торги. Неоправданным видится включение в ГК РФ ст. 449.1 о публичных торгах. Понятие "публичные торги", хотя и употребляется постоянно в законодательстве и правоприменительной практике, самостоятельной дефиниции, а также специального правового регулирования не требует. Публичность торгов в равной степени может означать как открытость торгов для заранее неопределенного круга лиц, так и наличие публичного (государственного) интереса в их организации и проведении. Кроме того, проведение именно публичных торгов не всегда обусловлено наличием соответствующего судебного решения <10>. -------------------------------- <10> Например, в случае если имеющиеся у Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества Фонда с публичных торгов. Однако правила проведения этих торгов не отсылают к законодательству об исполнительном производстве, четко закреплены в ч. 9 - 11 ст. 25 Федерального закона от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства".

Порядок проведения торгов в ходе исполнительного производства в достаточной степени урегулирован нормами Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве), а потому в ГК РФ должна быть сохранена отсылочная норма п. 6 ст. 447 к этому Закону. Бесперспективность ст. 449.1 проекта ГК РФ можно продемонстрировать на примере некоторых ее новелл. 1. "Организатором публичных торгов выступает лицо, уполномоченное в соответствии с законом или иным правовым актом отчуждать имущество в порядке исполнительного производства". Аналогичная норма имеется в ч. 1 ст. 87 Закона об исполнительном производстве; дублирование ее в ГК РФ излишне. 2. "Должник, взыскатели и лица, имеющие права на имущество, продаваемое на публичных торгах, вправе на них присутствовать". Похожая норма имеется в п. 5 ст. 57 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке): на публичных торгах могут присутствовать любые лица, а не только непосредственно участники торгов. Во всяком случае речь идет о лицах, имеющих права пользования или вещные права на заложенное имущество, а также о залогодержателях по последующим ипотекам. Ограничения могут быть установлены органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка. Правда, нельзя не согласиться с Л. А. Новоселовой в том, что указание на публичный характер торгов по продаже имущества подчеркивает не продажу с привлечением "публики", а скорее публично-правовой характер складывающихся отношений <11>. -------------------------------- <11> См.: Новоселова Л. А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. М., 2006. С. 19.

Целесообразность включения идентичного положения в ГК РФ относительно любых публичных торгов, а не только тех, на которых реализуется заложенная недвижимость, вызывает серьезные сомнения. Допустим, должник воспользуется своим правом присутствия на публичных торгах, где реализуется его имущество. Какими правами он наделен в процессе торгов? Таких прав не существует. Может ли он каким-то образом влиять на поведение участников торгов, а также их организатора? Конечно, нет. Торги являются специальной юридической процедурой, опосредующей процесс заключения договора. В успешном проведении торгов действительно заинтересованы могут быть многие лица. Прямой интерес в продаже имущества по максимально высокой цене имеют должник и взыскатели. Несмотря на это, круг участников самой юридической процедуры торгов, ее субъектный состав строго ограничены организатором и участниками торгов, только они обладают правами и обязанностями, сопряженными с организацией и проведением торгов. Остальные же лица на торгах могут быть лишь зрителями. Дело в том, что торги представляют собой отдельный юридический состав, который следует отграничивать от правоотношений, складывающихся до или после торгов. Кроме того, ни Закон об ипотеке, ни ГК РФ, допуская возможность присутствия на публичных торгах лиц, имеющих права пользования или вещные права на продаваемое имущество, не предусматривают обязанности организатора торгов приглашать данных лиц. Иначе говоря, не предполагаются какие-либо персональные приглашения на торги. Организатор открытых торгов обязан лишь опубликовать извещение об их проведении, после чего заинтересованные лица должны проявить собственную инициативу. Так что и эта новелла видится бесполезной, перевод ее в ранг законодательной нормы какого-либо влияния на порядок проведения торгов оказать не сможет. 3. "Извещение о проведении публичных торгов публикуется, а также размещается на сайте органа, осуществляющего исполнительное производство". Во-первых, тождественная норма уже закреплена в ч. 1 ст. 87 Закона об исполнительном производстве. Практика ее применения такова, что Росимущество (или привлеченные им на договорной основе специализированные организации) не менее чем за 30 дней до даты проведения торгов публикует извещение о проведении торгов в печатных средствах массовой информации, распространяемых в том числе по месту нахождения реализуемого имущества, а также размещает его на официальном сайте Росимущества по адресу www. rosim. ru <12>. -------------------------------- <12> См.: п. 2.6 Порядка взаимодействия Федеральной службы судебных приставов и Федерального агентства по управлению государственным имуществом по вопросам организации продажи имущества, арестованного во исполнение судебных актов или актов органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, утвержденного Приказом ФССП N 347, Приказом Росимущества N 149 от 25 июля 2008 г.

Во-вторых, не затронута главная проблема информационного обеспечения публичных торгов: отсутствие каких-либо законодательных требований к средствам массовой информации, публикующим извещения о публичных торгах. Этот законодательный пробел пытается восполнить судебная практика, но складывается она весьма неоднозначно. В одних случаях суд признает размещение информации о торгах на интернет-портале специализированной организации второстепенным способом извещения по сравнению с публикацией в местном средстве массовой информации, в других - наличие экземпляра местной газеты, в которой опубликовано извещение о торгах, в центральной городской библиотеке суд считает надлежащим способом доведения информации о торгах до неопределенного круга заинтересованных лиц <13>. -------------------------------- <13> См.: Постановление ФАС Московского округа от 28 мая 2007 г. N КГ-А40/3393-07 по делу N А40-6078/06-63-63, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31 июля 2009 г. по делу N А42-4036/2008, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 февраля 2009 г. по делу N А31-1390/2008-17.

Отметим, что Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно формулировал свою позицию относительно критериев выбора периодических изданий для публикации извещений о публичных торгах <14>. -------------------------------- <14> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 14 декабря 2010 г. N 7781/10 по делу N А41-26106/09; от 28 февраля 2012 г. N 14850/11 по делу N А40-1197/11-92-11.

На наш взгляд, конкретизацию требований к извещению о публичных торгах целесообразно осуществить по аналогии с правилами, установленными в п. 3 ст. 57 Закона об ипотеке. Определять тиражность средства массовой информации нет необходимости, следует закрепить, что таким изданием должен быть официальный информационный орган органа исполнительной власти субъекта РФ или как вариант - муниципального образования, на территории которого будут проходить торги. Все потенциально заинтересованные лица должны заранее точно знать, в каком издании может содержаться информация о публичных торгах. 4. "В случае неуплаты победителем торгов покупной цены в установленный срок договор с ним считается незаключенным, а торги признаются несостоявшимися" - это апофеоз предпринятой разработчиками законопроекта модернизации норм ГК РФ, демонстрирующий смешение понятий "торги" и "договор, заключенный по итогам торгов". Исходя из этой логики, торгов как будто бы не было только по причине того, что в действительности и торги были, и договор был заключен, однако по каким-то причинам покупателем не исполнен. В такой ситуации следует говорить о повторных торгах, но не потому, что первые не состоялись, а именно по специальному основанию - неисполнение договора, ранее заключенного на первоначальных торгах. Кроме того, представляется странной, идущей вразрез с теорией обязательственного права, фраза о том, что неисполненный покупателем договор следует считать незаключенным. Краткий обзор предлагаемых изменений приводит только к одному умозаключению: какие бы нарекания ни вызывали сейчас ст. 447 - 449 ГК РФ, правильнее будет оставить их в существующей редакции, нежели идти по тому пути "модернизации", который предложен в проекте Федерального закона N 47538-6.

Библиографический список

Беляева О. А. Альтернативы задатку на торгах // Журнал российского права. 2011. N 11. Гатаулина Л. Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. Интервью А. Л. Маковского // Законодательство. 2010. N 11. Кичик К. В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М., 2012. Новоселова Л. А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. М., 2006. Романова В. В. Правовые вопросы, возникающие при заключении договоров на торгах, проводимых предприятиями энергетического комплекса с использованием электронных торговых площадок // Третейский суд. 2009. N 3. Сухадольский Г. А. Спорные вопросы правового регулирования торгов // Вестник Московского университета МВД России. 2009. N 5.

------------------------------------------------------------------

Название документа