Разграничение должностных и профессиональных функций при квалификации халатности

П.С. ЯНИ

Яни Павел Сергеевич, профессор юридического университета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

В статье обосновывается необходимость дополнения уголовного закона нормой об ответственности за причинение должностным лицом вреда (за исключением причинения смерти и заражения ВИЧ-инфекцией) вследствие ненадлежащего исполнения им своих профессиональных обязанностей. Составом халатности это деяние не охватывается.

Ключевые слова: халатность, должностное лицо, ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей.

Separation of job and professional duties in the process of classification of negligence

P.S. Yani

The article proves the necessity to supplement criminal law with a legal rule on liability for damage caused by an official (except for causing death and HIV infection) due to improper execution of job duties. The formal elements of negligence do not cover this criminal act.

Key words: Negligence, an official, improper execution of professional duties.

Должностные лица помимо реализации функций представителя власти, организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций, выполняемых ими в государственных и муниципальных органах, учреждениях и т.п. (см. примечание 1 к ст. 285 УК), вправе и обязаны совершать действия (акты бездействия), которые нельзя определить как действия (бездействие) по службе.

Сложности квалификации служебных преступлений во многом и связаны с тем, что "одно и то же лицо может выполнять и должностные, и профессиональные (функциональные) обязанности" <1>. Наибольшую же трудность для квалификации халатности представляет тот случай, когда реализация лицом своей должностной функции основана на ошибочной оценке, которую само это лицо дает фактическим обстоятельствам, требующим согласно закону выбора вариантов должностного поведения.

<1> Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 34.

Уточню, почему функции должностного лица, которые оно реализует, совершая действия (бездействие) по службе <2>, предпочтительней в настоящем исследовании называть должностными, нежели служебными: это важно для недопущения терминологической путаницы при сопоставлении этой категории и категории профессиональных функций уже хотя бы ввиду наличия в законодательстве о службе дефиниции, согласно которой "государственная гражданская служба Российской Федерации... - вид государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан Российской Федерации..." <3>. Таким образом, под должностными функциями будут пониматься функции, определенные в уголовном законе в качестве критерия для признания обладающего ими лица должностным.

<2> Преступление должностных лиц Пленум вслед за некоторыми теоретиками в общем виде определяет как "общественно опасные деяния, совершенные должностными лицами по службе": см. п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий".

<3> Часть 1 ст. 3 ФЗ от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" разъяснено, что не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям. Исходя из такого определения получается, что профессиональные обязанности могут расцениваться как, в частности, организационно-распорядительные функции. Но организационно-распорядительные функции суть "полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия" <4>, т.е. полномочия по наделению иных лиц, включая юридические, правами и обязанностями, а равно по изменению объема этих прав и обязанностей или их прекращению <5>. Представляется поэтому, что одни и те же функции по самому определению не могут одновременно пониматься и как профессиональные, и как должностные.

<4> Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными и о превышении должностных полномочий".

<5> См.: Бриллиантов А., Яни П. Должностное лицо: организационно-распорядительные функции // Законность. 2010. N 6.

Точнее было сказано в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге": не признав субъектами должностных преступлений лиц, выполняющих "сугубо профессиональные или технические обязанности", Пленум добавил, что "если наряду с осуществлением этих обязанностей на данного работника в установленном порядке возложено и исполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, то в случае их нарушения он может нести ответственность за должностное преступление". Таким образом, здесь профессиональные и должностные функции ни в какой их части отождествлены не были, что, полагаю, верно.

Хотя Пленум не говорит о разграничении с функциями профессиональными функций представителя власти, соответствующая проблема возникает и в этом случае. Например, когда следователь или судья допускают ошибку при квалификации преступления, а неправильная трактовка ими закона приводит к необоснованному осуждению невиновного или пусть только к необоснованному избранию в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу и длительному нахождению его под стражей.

К числу общественно опасных последствий такого нарушения можно в этом случае отнести и выплаченное затем реабилитированному лицу возмещение в сумме, превышающей полтора миллиона рублей, и собственно нахождение его в заключении в отсутствие для этого оснований. А вопрос о причинной связи (по чьей вине: следователя, судьи - существенно нарушены права гражданина) теоретически можно решить по правилу возложения ответственности на нескольких лиц в ситуации так называемого неосторожного сопричинения <6>. В этом случае указанные общественно опасные последствия будут вменены всем названным должностным лицам, пусть последствия эти причинены не соумышленно.

<6> Как это бывает в случае нарушения правил дорожного движения разными лицами, когда предусмотренные в ст. 264 УК последствия находятся в причинной связи с действиями каждого из них: п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 г. N 25 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения".

Однако правильно ли называть подобное нарушение именно должностным? Вроде бы в пользу такого решения говорит то, что в ст. 293 УК в числе признаков объективной стороны халатности названо неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе. А понятиями недобросовестности, небрежности можно на первый взгляд охватить и невнимательное прочтение следователем, прокурором, судьей комментирующей литературы (что необходимо при уголовно-правовой оценке сложных по фактическим обстоятельствам деяний), поверхностное изучение позиции Верховного Суда, высказанной в постановлениях его Пленума либо в опубликованной практике по аналогичным делам и т.п.

Вместе с тем действия, в которых реализовалась функция судебной власти либо проявилось властное полномочие должностного лица правоохранительного органа: вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого, предъявление обвинения, заключение обвиняемого под стражу - стали в рассматриваемом случае прямым следствием правового анализа, юридической оценки фактических обстоятельств, данной теми же лицами, выступающими, однако, при этом не в должностном, а, так сказать, в юридико-экспертном качестве. Так какого же рода нарушение - профессиональных или должностных обязанностей - привело к наступлению указанных общественно опасных последствий? Если признать содеянное нарушением по службе, то следователь и судья за ошибку в квалификации - или в ином применении закона, опосредованно, через их же решение по делу, повлекшем наступление названных общественно опасных последствий, - будут привлечены к ответственности за халатность.

Обосновывая вывод о невозможности квалификации в этом случае содеянного как халатности, предлагаю рассмотреть аналогичную, но чаще обсуждаемую в теории и на практике проблему, возникающую в связи с ненадлежащими действиями медицинских работников. Речь, однако, пойдет не о достаточно простом с точки зрения квалификации случае причинения смерти или вреда здоровью во время проведения различного рода медицинских операций и иных лечебных мероприятий, а о поведении лица, состоящем из комплекса действий (актов бездействия), одну часть которых можно определить как должностные, а другую - как профессиональные.

Приведу в качестве примера случай, когда дежурный врач, считая, что серьезной опасности для жизни гражданина нет, отказывает в госпитализации и гражданин, которому помощь своевременно не оказана, в результате этого умирает. Признаком состава какого преступления - халатности либо неосторожного причинения смерти вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ст. 109 УК) - становится смерть человека?

Дежурный врач является должностным лицом, поскольку выполняет в государственном или муниципальном учреждении организационно-распорядительные функции - он уполномочен наделять (либо отказывать в этом) обратившегося в медицинское учреждение гражданина правом получить от этого учреждения комплекс медицинских услуг, а также возлагать на медучреждение обязанность эти услуги оказать. Учитывая это, во всех, казалось бы, случаях необоснованный отказ в госпитализации, повлекший по неосторожности смерть обратившегося за оказанием таких услуг гражданина, должен квалифицироваться как халатность.

Однако это не так: подобная квалификация будет верной лишь в случае, когда врач, поставив правильный диагноз, требующий заведомо для него госпитализации, идет тем не менее на осознаваемое им самим нарушение адресованных ему как лицу, наделенному указанными организационно-распорядительными функциями, нормативных предписаний и отправляет гражданина домой (чтобы не прерывать, скажем, сон коллег, не загружать койки, которые могут понадобиться для пациентов, чье состояние более тяжелое, и т.п.). При этом дежурный врач понимает опасность развития заболевания для жизни пациента, легкомысленно рассчитывая на то, что помощь больному смогут оказать и врачи скорой помощи, либо, исходя из собственного опыта, неосновательно предполагает, что такие последствия вообще не наступят <7>. Однако еще по дороге домой человек скоропостижно умирает, а экспертная комиссия (что бывает, правда, нечасто) приходит к однозначному выводу о том, что своевременная госпитализация и выполнение предусмотренных для этого случая стандартных медицинских процедур - что и обязан был, и имел возможность сделать и организовать дежурный врач! - предотвратили бы наступление смерти. Вот в такой ситуации действительно имеет место заведомое неисполнение должностных обязанностей дежурного врача, когда общественно опасные последствия причинены по легкомыслию либо небрежности, а потому содеянное охватывается составом халатности.

<7> Хотя нормативные требования о госпитализации, основанные на опыте более чем одного врача, как раз и направлены на предотвращение соответствующих опасных последствий отказа в своевременной госпитализации.

Однако в иных случаях отказ в госпитализации может иметь место ввиду полной - пусть и очевидно ошибочной для подготовленного специалиста! - уверенности дежурного врача в том, что выявленные при осмотре симптомы не являются показаниями для госпитализации <8>. Последующие действия по службе в виде отказа в госпитализации вполне соответствовали по невежеству этого медработника адресованным ему требованиям нормативных актов, регламентирующих основания госпитализации.

<8> В этом случае, подчеркну, речь не идет о врачебной ошибке, обусловленной объективной невозможностью постановки в таких условиях правильного диагноза, что связано с типичным характером заболевания, врожденными аномалиями внутренних органов и т.п. См. об этом подробней: Ибатулина Ю.Ф. Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинскими работниками и врачебная ошибка: уголовно-правовой аспект. Российский следователь. 2010. N 1; СПС "КонсультантПлюс".

При таких обстоятельствах исходным, базовым, так сказать, стало не должностное, а профессиональное нарушение - специалист допустил ошибку, применяя свои, условно говоря, медико-экспертные познания. Даже грубость такого упущения не может превратить это нарушение из профессионального в нарушение по службе.

Хорошо, думается, иллюстрирует этот подход тот случай, когда дежурный врач, не обладая познаниями в какой-либо узкой области медицины, в соответствии с инструкцией приглашает для участия в осмотре прибывшего в приемный покой гражданина другого врача больницы, скажем, уролога или нейрохирурга, а уже тот ошибается в постановке диагноза. Дежурный же врач, стало быть, принимает решение отказать в госпитализации на основании ошибочного диагноза, поставленного другим врачом. В этом случае ответственность допустившего ошибку медицинского работника будет наступать - разумеется, при доказанности вины - не за халатность, а за причинение смерти по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ч. 2 ст. 109 УК). Если неправильный диагноз <9>, поставленный специалистом, должен был в соответствии с предписаниями, содержащимися в нормативных документах медицинского ведомства, приниматься дежурным врачом без какой-либо проверки <10>, т.е. автоматически влек решение о госпитализации либо об отказе в ней, и дежурный врач в госпитализации отказал, а гражданин ввиду неоказания соответствующей помощи умер, то к ответственности должен быть привлечен не дежурный врач, а врач-специалист.

<9> Еще раз подчеркну - вне отсутствия указанных в сноске 8 обстоятельств, свидетельствующих о невиновности.

<10> Что принципиально отличало бы такую ситуацию от, скажем, оценки экспертного заключения следователем или судьей, для которых такое заключение не имеет согласно ч. 2 ст. 17 УПК силы абсолютного доказательства.

Теперь вернемся к ситуации с должностным лицом - правоприменителем. Закон не просто предполагает осуществление таким лицом мыслительной деятельности, но требует показать ее содержание при обосновании принятых по делу решений: "...в описательной части решения раскрывается мыслительная деятельность судьи, прокурора, следователя, дознавателя, которая привела их к определенному убеждению, выраженному в решении. Решение как акт мыслительно-волевой деятельности должно быть выражено в такой форме, которая делает его понятным и убедительным для участников процесса и всех лиц, интересующихся вынесением решения. На это направлено требование обоснованности и мотивированности решения" <11>.

<11> Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-М, 2010; СПС "КонсультантПлюс".

Наверное, можно посмотреть на это следующим образом: раз мыслительная деятельность является обязанностью правоприменителя - должностного лица и закон требует от должностного лица мыслить так, чтобы принимать в результате законные и обоснованные решения, то, значит, ошибочный итог мыслительной деятельности должен рассматриваться не просто как нарушение закона, а как неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей именно по службе. Однако подобная логика в принципе стирает грань между должностными и профессиональными функциями лица, а это противоречит не только приведенной позиции Верховного Суда, но и уголовному закону, положившему представления о нетождественности этих функций в основу выделения составов с квалифицирующим признаком ненадлежащего исполнения лицом своих именно профессиональных обязанностей.

Сбой в мыслительной деятельности, приведший к неверному - пусть даже к очевидно неверному с позиций других юристов - решению, когда, однако, правоприменитель был в достаточной степени уверен в своей правоте, предприняв необходимые, по его мнению, шаги для выработки позиции по спорному вопросу (в одном случае ему покажется достаточным обращения к знаниям, полученным в институте, в другом - ознакомления с одним из комментариев к УК и т.д.), означает отсутствие у этого лица осознания того, что оно недобросовестно или небрежно отнеслось к службе и что в результате могут наступить последствия, предусмотренные ст. 293 УК. Иначе говоря, такое нарушение не является для лица заведомым.

Представляется, однако, что к ответственности за халатность должностное лицо может быть привлечено лишь в двух случаях: а) при осознании им, какие именно порождающие юридические последствия акты поведения (при реализации властных полномочий, организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных функций) ему надлежит в конкретном случае совершить и в чем именно оно отклоняется от предписанных ему действий (бездействия) по службе и б) при заведомом отказе должностного лица от выяснения того, каким именно образом ему надлежит действовать в этой ситуации. В последнем случае неисполнение своих обязанностей либо ненадлежащее их исполнение лицом предполагается как один из вполне им допускаемых вариантов поведения по службе.

Очевидно, будет высказано возражение, состоящее в том, что при совершении халатности как деяния, традиционно признаваемого неосторожным, нельзя требовать доказывать осознание лицом противоправности своих действий. Дело, однако, в следующем.

Утверждение о необходимости для привлечения к ответственности за халатность доказывания осознания лицом факта неисполнения своих обязанностей либо ненадлежащего их исполнения не отрицает признания этого должностного преступления неосторожным: согласно ст. 26 УК формы вины в преступлениях с материальным составом определяются по отношению не к действиям (бездействию), а к их результату в виде общественно опасных последствий. Поэтому, как многократно отмечалось в литературе, говорить об умышленном совершении указанных в ст. 293 УК действий (бездействии) некорректно в принципе - осознание противоправности таких действий (бездействия) не превращает содеянное в целом в умышленное преступление, поскольку главным в деянии является отношение к результату.

Небрежность и недобросовестность действительно некоторые криминалисты относили к характеристикам объективной стороны халатности. Однако отрицавший такую точку зрения Б. Здравомыслов справедливо утверждал, что "эти признаки характеризуют психическое отношение виновного к своим действиям", небрежное отношение, по мысли этого видного криминалиста, соответствует вине в виде преступной небрежности, а недобросовестное - в виде самонадеянности <12> (теперь - легкомыслия).

<12> См.: Здравомыслов Б.В. Указ. соч. С. 120, 123.

Более того, такое понимание и дает основания для причисления халатности к кругу неосторожных деяний, имеется в виду содержащееся в ч. 2 ст. 24 УК правило, согласно которому деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. В ст. 293 УК на неосторожную форму вины указание сделано как раз посредством использования словосочетания "вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе".

Из позиции ученого, полагаю, следует такая трактовка состава халатности: халатность - заведомое неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей, повлекшее по неосторожности причинение крупного ущерба или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Что касается неосторожной формы вины в виде легкомыслия, то осознание лицом несоответствия его действий (бездействия) адресованным ему требованиям определенного поведения по службе следует из самого понятия этого вида неосторожности, содержащегося в ч. 2 ст. 26 УК: лицо при халатности предвидит возможность наступления общественно опасных последствий своих действий в результате осознаваемых нарушений служебной деятельности.

В отношении же преступной небрежности (ч. 3 ст. 26 УК) для нас важно следующее: этот вид неосторожности становится основанием для вменения причиненного лицом вреда, когда наступление такого вреда как следствия его действий (бездействия) лицом хотя и не предвидится, но оно могло его предвидеть при необходимой внимательности и предусмотрительности. Так вот: если лицо не осознает, что отклоняется от установленных для его поведения правил, то нельзя утверждать, что наступивший в результате вред оно при необходимой внимательности и предусмотрительности могло предвидеть именно как следствие своих ненадлежащих действий (бездействия) по службе. Если лицо искренне - пусть и на основе допущенной им самим профессиональной ошибки - убеждено в соответствии его поведения адресованным ему правилам осуществления должностных функций, то нет смысла ставить вопрос о том, могло ли оно сделать следующий мыслительный ход, адекватно оценив возможность причинения его действиями (бездействием) - именно по службе! - вреда.

Вопрос о связи его неправильного рассуждения, лежащего в сфере применения профессиональных познаний и навыков, и вреда, причиненного опосредованно, через действие (бездействие) по службе, правомерно ставить лишь при возможности привлечения лица к ответственности за причинение им вреда именно в связи с ненадлежащим исполнением им своих профессиональных функций: постановке врачом диагноза, принятии следователем решения в результате мыслительной деятельности по сопоставлению фактических обстоятельств деяния с закрепленными в законе признаками состава преступления и т.п.

Как указывалось выше, для причинения в результате ненадлежащего исполнения своих профессиональных функций смерти уголовная ответственность установлена (равно как за заражение ВИЧ-инфекцией). Однако причинение лицом вреда (за исключением причинения смерти и заражения ВИЧ-инфекцией) вследствие ненадлежащего исполнения им своих профессиональных обязанностей в нашем уголовном законодательстве в качестве преступления не предусмотрено. Это следует признать существенным и требующим восполнения пробелом в уголовно-правовой охране прав и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства.

Пристатейный библиографический список

1. Бриллиантов А., Яни П. Должностное лицо: организационно-распорядительные функции // Законность. 2010. N 6.

2. Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975.

3. Ибатулина Ю.Ф. Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинскими работниками и врачебная ошибка: уголовно-правовой аспект // Российский следователь. 2010. N 1.

4. Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; Инфра-М, 2010.