Кто должен платить за незаконное подключение?

(Копина А.)

("ЭЖ-Юрист", 2013, N 1)

Текст документа

КТО ДОЛЖЕН ПЛАТИТЬ ЗА НЕЗАКОННОЕ ПОДКЛЮЧЕНИЕ?

А. КОПИНА

Анна Копина, кандидат юридических наук, г. Москва.

Многим знакома ситуация, когда к телефону или интернет-каналу незаконно подключаются мошенники. Добросовестные абоненты отказываются оплачивать чужие переговоры. Но операторы связи не входят в их положение, предъявляя судебные иски. Суды, как правило, принимают сторону операторов, полагая, что ответственность за несанкционированный доступ к услугам должен предотвращать потребитель, а не оператор услуг связи. Но ВАС РФ с этим не согласился.

Обстоятельства дела

В наш век развитых технологий достаточно сложно представить себе компанию (предпринимателя), которая бы не использовала в своей деятельности телефонную связь и (или) Интернет. Иногда пользователям услуг связи приходится оплачивать счета за разговоры или трафик, которые ими не осуществлялись, но были произведены некими лицами, которые незаконно подключились к линии. Несмотря на наличие уголовной ответственности за неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 УК РФ), создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ (ст. 273 УК РФ) и нарушение правил эксплуатации средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации и информационно-телекоммуникационных сетей (ст. 274 УК РФ), количество таких подключений в последнее время растет.

Рассмотрим обстоятельства одного дела. В нем ВАС РФ не согласился с мнением судов, согласно которому несанкционированный доступ к услугам должен предотвращать потребитель, а не оператор услуг связи (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.09.2012 N 3933/12).

В соответствии с договором оператор связи обязался на возмездной основе оказать абоненту услуги электросвязи по предоставлению доступа к сети Интернет с использованием технологии ADSL.

Однако абонент не оплатил услуги в полном объеме за период с апреля 2009 года по 1 августа 2010 года, что и привело к обращению оператора связи в суд.

Три инстанции были на стороне оператора, указывая, что факт оказания услуг и их объема доказан. При этом они ссылались на показания сертифицированного оборудования связи, которые в соответствии с п. 2 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи.

Суды не приняли во внимание тот факт, что имеется вступивший в законную силу приговор Новокубанского районного суда Краснодарского края от 09.02.2011, которым гражданин А. Волынский признан виновным в совершении в спорный период преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 272 УК РФ (неправомерный доступ к компьютерной информации), посредством использования пароля и логина предпринимателя, полученных незаконным путем, и в незаконном потреблении интернет-трафика на сумму 225086 руб. 89 коп.

Отклоняя доводы предпринимателя, суды исходили из того, что доказанный факт несанкционированного доступа другого лица к сети Интернет посредством использования логина и пароля предпринимателя не освобождает последнего от обязанности по оплате названных услуг, поскольку согласно п. п. 4.2 и 5.2 приложения N 3 к договору абонент самостоятельно предпринимает все необходимые меры по предотвращению хищения идентификатора (логина и пароля) доступа к услугам и несет материальную ответственность за услуги, полученные с использованием его данных третьими лицами, до момента письменного обращения к оператору о блокировке идентификатора, а оператор не несет ответственности за ущерб, причиненный абоненту третьими лицами.

Суды на стороне операторов связи

Согласно п. 2 ст. 54 Закона N 126-ФЗ основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи. Таким образом, основанием для выставления счета оператором связи являются именно показания соответствующих средств измерения, а значит, неважно, пользовался услугой абонент или лицо, которое подключилось к его сетям, поскольку оператору связи нет необходимости получать подтверждение о том, дошла ли услуга до абонента.

Необходимо отметить, что судебная практика до настоящего времени складывалась в пользу оператора связи. В пункте 31 информационного письма ВАС РФ от 06.08.2003 N С5-7/УЗ-888 отмечено: "В случае нарушения пользователем услугами связи - юридическим лицом своих обязательств по оплате услуг связи, установленных договорами об оказании услуг связи, оператор связи вправе производить расчеты без акцепта плательщиков на основании показаний оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг".

В связи с некоторой однозначностью формулировок указанной статьи абоненты строили свою защиту на таких обстоятельствах, как:

- недоказанность надлежащей сертификации оборудования (Постановление ФАС ДО от 27.12.2011 N Ф03-6398/2011);

- несоответствие данных компании об объеме оказанных услуг показаниям установленного на оборудовании абонента программного обеспечения с элементами системы подсчета и управления трафиком (Постановление ФАС СКО от 20.10.2011 по делу N А63-11638/2010);

- отсутствие лица по адресу оказания услуги и несогласование условий договора (Постановление ФАС УО от 15.12.2011 N Ф09-8164/11);

- недоказанность того, что трафик насчитан именно сертифицированным оборудованием (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 N 18АП-1859/2009).

Однако данные обстоятельства суды отклонили.

На стороне абонентов

Суды отклоняли и требования операторов связи. Происходило это в следующих случаях:

1. Оператор связи в нарушение требований законодательства не обеспечил защиту средств связи ответчика от несанкционированного доступа к ним, поскольку факт несанкционированного подключения к сети ответчика неизвестных лиц для ведения телефонных переговоров подтвержден результатами технической судебной экспертизы, следовательно, истец не доказал факта оказания услуг в спорный период времени именно ответчику и не подтвердил надлежащими доказательствами объем оказанных услуг (Постановление ФАС ВСО от 04.04.2011 по делу N А33-10266/2010).

2. Телефонные переговоры по предоставленному в рамках заключенного между сторонами спора договора на предоставление услуг мобильной связи номеру производились одновременно на территориях различных государств, в связи с чем данные переговоры не могли быть осуществлены одним и тем же абонентом, если учитывать, что истец не представил надлежащих доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что переговоры, оплаты которых он требует, осуществлялись именно ответчиком (Постановление ФАС ВСО от 04.05.2011 по делу N А19-15133/10).

3. Отсутствовало согласование сторонами ip-адреса либо извещения истцом ответчика о присвоении ему ip-адреса, и суд пришел к выводу об отсутствии безусловных доказательств о принадлежности ответчику ip-адреса и возможности идентифицировать конечного получателя услуг (Постановление ФАС ЗСО от 18.07.2011 по делу N А70-10094/2010).

4. Истец не подтвердил факта оказания ответчику услуг по договору, поскольку передача спорного объема информации в силу п. 1 ст. 779 ГК РФ и условий договора не может быть признана услугой, оказанной исполнителем заказчику, учитывая, что постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела подтверждено, что компьютер ответчика был взломан хакерским способом атакующим компьютером, в связи с чем у последнего отсутствует обязанность по ее оплате (Постановление ФАС УО от 18.07.2011 N Ф09-6622/10).

5. Оборудование не сертифицировано или не позволяет установить конечного потребителя трафика (Постановления ФАС ЗСО от 03.03.2011 по делу N А81-6410/2009, ФАС ЦО от 18.03.2011 по делу N А08-1622/06-5-15).

Позиция КС РФ

Необходимо отметить, что различная судебная практика, сложившаяся в связи с применением нормы п. 2 ст. 54 Закона N 126-ФЗ, уже привела к тому, что один из пользователей обратился в КС РФ, указывая, что эта норма противоречит ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 46 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, поскольку допускает в силу своей неопределенности произвольное ее истолкование судом в интересах операторов мобильной связи.

Однако КС РФ жалобу не принял и отметил в Определении от 25.01.2012 N 205-О-О, что оспариваемая норма, предусматривающая в качестве допустимых доказательств объема оказанных услуг связи операторами связи данные, полученные с помощью технических средств (оборудования связи), рассматриваемая во взаимосвязи с другими правовыми нормами, не может расцениваться как нарушающая конституционные права заявителя, перечисленные в жалобе, поскольку не предполагает возможности оценки судом доказательств произвольно и в противоречии с законом.

Что думает ВАС РФ?

Отменяя решения судов, согласно которым обязанность по оплате услуг связи в случае несанкционированного подключения к линии связи ложилась на абонентов, и направляя дело на новое рассмотрение, ВАС РФ указал следующее:

1. Меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора (это следует из п. п. 14 и 28 Правил оказания телематических услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575).

2. В силу п. 2 Приказа Министерства РФ по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

3. Исходя из того что согласно ст. 54 Закона N 126-ФЗ показания сертифицированного оборудования связи являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи, суды не приняли во внимание, что в силу Приказа Министерства РФ по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67, утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга подозрительной сигнальной нагрузки как одну из технических мер, направленных на предотвращение несанкционированного доступа.

В связи с этим при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, необычного роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании ст. 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Таким образом, при новом рассмотрении дела суду следует принять во внимание изложенное, установить, какие меры по защите абонентского терминала и средств связи, предусмотренные Правилами оказания телематических услуг связи и договором, были предприняты обеими сторонами, имело ли место извещение оператором связи абонента о резком возрастании потребляемого им трафика, и в зависимости от установленного разрешить спор.

Приятной новостью является то, что вышеуказанное Постановление Президиума ВАС РФ от 18.09.2012 N 3933/12 содержит указание на то, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в трактовке, расходящейся с содержащимся в настоящем Постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий.

------------------------------------------------------------------

Название документа