Развитие института гарантии в современном российском праве

РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ГАРАНТИИ В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

И. С. ПОПОВ

Попов Илья Сергеевич, начальник юридического управления ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК", кандидат юридических наук.

В статье рассматриваются место и роль независимой гарантии в гражданских правоотношениях, соотношение с существующим институтом банковской гарантии. Автор проводит анализ развития института гарантии в российском праве, соотношение понятия поручительства и гарантии в различных правовых системах. Рассматриваются перспективы сосуществования независимой и банковской гарантий после принятия изменений в Гражданский кодекс.

Ключевые слова: банковская гарантия, независимая гарантия, поручительство, проект ГК о гарантии, классификация гарантий, соотношение банковской и независимой гарантий.

Development of the institute of guarantee in contemporary russian law I. S. Popov

The article considers the place and role of independent guarantee in civil-law relations, correlation with the existing institute of bank guarantee. The author makes analysis of development of the institute of guarantee in Russian law, correlation of the concept of suretyship and guarantee in various legal systems; considers the perspectives of coexistence of independent and bank guarantee after adoption of changes in the Civil Code.

Key words: bank guarantee, independent guarantee, suretyship, draft Civil Code on guarantee, classification of guarantees, correlation of bank and independent guarantees.

Пожалуй, ни один финансовый инструмент или правовой институт в современном российском гражданском праве не вызывал столько проблем в правоприменении, такого количества научных публикаций, дискуссий и противоречий в судебной практике, как институт гарантии. Одной из причин является то обстоятельство, что до введения в действие Гражданского кодекса РФ в 1994 г. понятие гарантии было довольно расплывчатым. В ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. гарантия, по сути, не выделялась как самостоятельный институт, а являлась разновидностью поручительства с особым субъектным составом - одной организации в обеспечение погашения задолженности другой, с распространением на нее ряда норм о договоре поручительства, действовавшего на тот момент Гражданского кодекса (ст. 203, 205, 207 и 208 ГК РСФСР). В ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза СССР и республик законодатель на тот момент также отождествлял институт поручительства и гарантии: "В силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично". В Гражданском кодексе РФ 1994 г. законодатель занял принципиально иную позицию, выделив ее в самостоятельный институт. Как отмечалось в научной литературе <1>, банковская гарантия является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. -------------------------------- <1> Договорное право. Общие положения (книга 1) / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. М., 2001. С. 475.

Более того, институт независимой гарантии не является устоявшимся и для континентальной правовой системы, он развивается, изучается и формируется во многом за счет обычаев в предпринимательских отношениях, норм обычного права англосаксонской правовой семьи, рецепции норм международного права. Как отмечается в книге "Германское банковское право и практика в международной перспективе", "в континентальной юридической терминологии поручительство (suretyship) является акцессорным к обеспечиваемому обязательству. Гарантия, наоборот, - независимая. Этот вид обязательств не упоминается в большинстве гражданских кодексов на континенте, но известен судам гражданско-правовой юрисдикции и в странах общего права. Такая независимая гарантия является основным предметом новых конвенций ООН (пер. автора. - И. П.)" <2>. -------------------------------- <2> German banking law and practice in international perspective / Ed. by Norbert Horn. Berlin; New York: de Gruye, 1999. P. 193.

Очевидно, что именно стремление отграничить институт гарантии от поручительства и дистанцироваться от того понятия гарантии, которое было определено в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г., свойственного плановой экономике советского периода, привело к исключению из правовой системы такого важного инструмента в предпринимательских отношениях, как гарантия, возникновению нехарактерного для других правовых систем института - банковской гарантии с ограниченным кругом субъектов, способных обязываться по банковской гарантии, - кредитных организаций и страховых компаний. Еще одна причина стремления отграничить банковскую гарантию от поручительства состоит в том, что банковская гарантия, по мнению российского законодателя, должна была играть качественно иную роль в плане надежности в отличие от поручительства. Банки и страховые компании в силу ряда факторов имеют более высокую степень надежности исполнения обязательств относительно других лиц в хозяйственном обороте. В частности, кредитные организации и страховые компании имеют установленные законодательством экономические нормативы деятельности, включая предусмотренную законом собственную капитализацию и достаточность капитала для исполнения своих обязательств, установленные нормативы риска на контрагента, являются объектом надзора со стороны государственного регулятора. Традиционно с момента принятия 2 декабря 1990 г. Закона N 395-1 "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (далее - Закон "О банках") к банковским операциям относилась выдача поручительств, гарантий и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме. Позднее, в связи с принятием Закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" законодатель еще более четко разграничил в ст. 5 вышеуказанного Закона выдачу банковских гарантий как банковскую операцию и выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, как иные сделки, которые кредитная организация, помимо перечисленных в части первой вышеназванной ст. 5 Закона "О банках" банковских операций, вправе осуществлять. После столь определенного посыла законодателя, направленного на искоренение института гарантии как разновидности поручительства, в условиях отсутствия устоявшихся традиций в предпринимательской деятельности, полезный во всех отношениях институт как независимая гарантия был практически сразу вытеснен банковской гарантией как единственно предусмотренной законодательством формой гарантии. При этом в научных работах подчеркивалось, что "иные организации могут выдавать обычные небанковские гарантии, поскольку запрета на такие действия гражданское законодательство не устанавливает" <3>. Однако отсутствие правового регулирования и концепция, фактически противопоставляющая поручительство и банковскую гарантию, по сути декларировавшая, что есть только банковская гарантия, выдаваемая кредитными и страховыми организациями, и поручительство для всех остальных лиц в гражданском обороте, не дали развиться этому институту. При этом в научной литературе неоднократно подчеркивалось, что институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Гарантия (portefort, garantie, indemnity) носит самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного договора <4>. -------------------------------- <3> Олейник О. М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 360. <4> Договорное право. Общие положения (книга 1).

Российская доктрина определяет банковскую гарантию как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки - выдачи гарантии <5>. Соответственно, и отличие от поручительства проводится по критерию того, что банковская гарантия - сделка односторонняя, не зависит от основного обязательства, даже если оно и поименовано в гарантии, по субъектному составу - гарантом является только банк, кредитная или страховая организация, по порядку выдачи, по порядку предъявления требований и прекращения гарантии. -------------------------------- <5> Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. проф. В. П. Мозолина и проф. М. Н. Малеиной. С. 330.

Как было отмечено в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, ГК допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. На момент принятия ГК подобное ограничение являлось обоснованным. В настоящее время сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике <6>. -------------------------------- <6> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

И вот в развитие вышеуказанных положений Концепции проект Гражданского кодекса вводит институт независимой гарантии. Опять же из самого термина прослеживается противопоставление гарантии договору поручительства. Законодательство ни англосаксонской правовой семьи, ни европейской не использует такое понятие, используется просто институт гарантии, разновидностью которой по субъектному составу может выступать банковская гарантия, которая не является качественно иной по отношению к гарантии. Итак, в соответствии со ст. 368 проекта ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Принципиально важной новеллой ГК в этой статье, помимо определения наименования самого института независимой гарантии, является приведенная в ч. 3 комментируемой статьи норма, согласно которой независимые гарантии могут выдаваться коммерческими организациями. При этом юридическим тестом, позволяющим разграничить поручительство и банковскую гарантию, будет выступать определение природы банковской гарантии как: 1) односторонней сделки; 2) совершаемой по просьбе принципала; 3) содержащей обязательство уплатить указанному третьему лицу (бенефициару); 4) определенную в гарантии денежную сумму; 5) в соответствии с условиями данного гарантом обязательства; 6) независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. При анализе определения независимой гарантии обращает на себя внимание то обстоятельство, что ранее редакция ст. 368 ГК РФ давала определение банковской гарантии как обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), т. е. бенефициар должен был быть кредитором бенефициара. В новой редакции данной статьи гарантия - это обязательство уплатить указанному лицу (бенефициару), т. е. независимая гарантия еще более утрачивает связь с обязательством, в обеспечение которого она выдана. При таком подходе не исключена ситуация, когда принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами. Например, материнская компания за дочернее или зависимое общество сможет просить выдать независимую гарантию. В ч. 2, 3 ст. 370 проекта ГК РФ разъясняются следствия принципа независимости гарантии: гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии, и не вправе в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено гарантией либо соглашением гаранта с бенефициаром. Принцип независимости гарантии в процессуальном плане понимается судами следующим образом: в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства (Постановление ФАС МО от 29 марта 2012 г. по делу N А40-63658/11-25-407). Однако при этом в ч. 4 комментируемой статьи законодатель среди условий, которые должны быть указаны в независимой гарантии, указывает основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией. Указание основного обязательства в тексте гарантии, несмотря на ее независимость, нельзя недооценивать. Норберт Хорн в вышеуказанной работе также отмечает, что "гарантия должна покрывать определенный риск, связанный с лежащим в основании обязательством, риск должен быть поименован определенным образом в тексте гарантии. В этом смысле гарантия может быть охарактеризована как казуальная сделка по германской правовой терминологии" (пер. автора. - И. П.) <7>. В этой же работе приводится интересное дело, которое рассматривал Федеральный суд Германии. По гарантии по первому требованию, не предполагающей доказывание убытков и их происхождение, было предъявлено требование бенефициара. При этом было установлено, что требование заявлено не по тому контракту, который составлял основное обязательство. В иске было отказано только на уровне Федерального суда. Все это свидетельствует о важности определенного и подробного указания основного обязательства. -------------------------------- <7> German banking law and practice in international perspective.

Также согласно проекту ч. 4 ст. 368 ГК РФ в гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события. Представляется, что подробное перечисление того, что должно содержаться в тексте гарантии, юридически оправданно, поскольку отсутствие того или иного элемента на практике вызывало споры. О необходимости наличия отдельных условий в гарантии ранее неоднократно высказывался Высший Арбитражный Суд РФ. В частности, в п. 2 информационного письма N 27 от 15 января 1998 г. отмечено, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 Кодекса, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 Кодекса следует считать не возникшим. При этом необходимо отметить, что в отличие от ссылки в рассматриваемом информационном письме на ст. 432 ГК РФ, именуемую "Основные положения о заключении договора" и содержащую норму, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, законодатель последовательно, исходя из концепции гарантии как односторонней сделки, отошел от использования в ст. 368 ГК РФ термина "существенные условия", поскольку ГК рассматривает данный термин только применительно к заключению договора. Здесь необходимо отметить, что ранее отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не являлось основанием для признания ее недействительной (п. 8 вышеуказанного информационного письма ВАС РФ). После принятия ст. 368 ГК РФ в новой редакции отсутствие в гарантии указания бенефициара, которому она выдана, будет являться критическим недостатком, влекущим недействительность гарантии. В п. 6 вышеуказанного информационного письма ВАС РФ ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. В правоприменительной практике российских судов много проблем вызывал вопрос формы банковской гарантии. В действующей редакции ст. 368 ГК РФ определяется, что банковская гарантия - это письменное обязательство уплатить. В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 февраля 2007 г. по делу N КГ-А40/13836-06 признается правильным вывод о наличии оснований для признания банковской гарантии недействительной сделкой ввиду несоблюдения требований закона к форме сделки по банковской гарантии, так как банковская гарантия исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Учитывая, что банковская гарантия является односторонней сделкой, по смыслу ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации согласие на ее выдачу в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ должно исходить именно от нее и до непосредственного самого совершения сделки. Таких доказательств суду представлено не было. Такой подход не соответствовал ни существующим реалиям предпринимательского оборота, ни международной практике. Особенностью банковских отношений и сделок является высокий удельный вес электронного обмена сообщениями, заявлениями, которые, являясь юридическими фактами в силу специального регулирования, систематизированных норм обычаев делового оборота, приводят к возникновению, изменению и прекращению правоотношений. Для этих целей существуют специальные коммуникационные каналы связи, форматы которых позволяют передавать информацию по шифрованным каналам связи с применением ЭП, позволяющие однозначно установить, что сообщение исходит от определенного лица и доставлено до адресата в неизменном виде. Данная практика была изменена принятием Пленумом ВАС РФ Постановления от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", в п. 3 которого дается разъяснение, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 Кодекса). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Данная позиция сразу была воспринята судами. ФАС МО в Постановлении от 29 марта 2012 г. по делу N А40-63658/11-25-407 указал, что действующее на момент разрешения спора российское законодательство не содержит прямого указания на возможность выдачи банковской гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, однако оно также не содержит прямого запрета на электронную форму совершения такой односторонней сделки, как банковская гарантия. Логичным продолжением этой дискуссии является закрепление в п. 2 ст. 368 проекта ГК РФ положения, что гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. То есть данным определением формы, по мнению законодателя, решаются все вышеперечисленные проблемы. Представляется, что в этом плане более удачно определение требования к форме гарантии, содержащееся в ст. 165 Банковского кодекса Республики Беларусь, где закреплено, что к письменной форме банковской гарантии приравнивается электронный документ <8>. -------------------------------- <8> Банковский кодекс Республики Беларусь от 25 октября 2000 г. N 441-З.

Еще более пространное определение формы гарантии дают Унифицированные правила для гарантий по требованию (URDG-758) <9>, в соответствии с которыми подписанная гарантия означает, что оригинал гарантии подписан лицом, выдавшим ее или от его имени как посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной, которой эта гарантия представлена, так и проставлением собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа, или иным механическим способом. -------------------------------- <9> Унифицированные правила для гарантий по требованию (URDG - 758).

Таким образом, законодатель в проекте ГК допускает, что гарантия может быть выдана в письменной форме, в форме электронного документа, подписанного электронной подписью (ЭП), в иной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, установленном соглашением гаранта с бенефициаром. При анализе проекта ст. 371 ГК обращает на себя внимание, что, помимо порядка отзыва гарантии, определяется порядок изменения гарантии. На практике возникал вопрос, возможно ли изменение действующей банковской гарантии при условии, что бенефициар не возражает, путем выдачи гарантом одностороннего письма - дополнения или изменения к банковской гарантии и принятия его бенефициаром. Например, при продлении срока, увеличении суммы банковской гарантии. ФАС ВСО в Постановлении от 8 сентября 2011 г. N А19-4800/2011 указал, что "увеличение срока банковской гарантии не противоречит существу данного обязательства и не нарушает права бенефициара... Срок гарантии не истек... гарант вправе был увеличить свои обязательства по односторонней сделке путем увеличения срока действия гарантии, в том числе путем заключения дополнительного соглашения". Соответственно, суд сделал вывод, что в течение срока действия гарантии гарант вправе внести в гарантию изменения, которые не ухудшают положение бенефициара. Вызывает только вопрос формы изменения гарантии в этом деле - дополнительное соглашение по односторонней сделке не корректно. В проекте ст. 371 ГК четко определено, что в случаях, когда по условиям гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или изменение производятся в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией. Соответственно, отсутствие такого условия в гарантии не позволит гаранту выдать изменение гарантии в какой бы то ни было форме. Наибольшее количество споров на практике вызывает представление требований по гарантии. В частности, ранее в практике возникал вопрос: что есть представление требования - получение его гарантом или направление его гаранту в соответствии с общими правилами ст. 192 - 194 ГК РФ. В проекте ст. 374 ГК теперь однозначно определено, что требование должно быть представлено в месте выдачи гарантии или другом месте, указанном в гарантии. В ст. 375 проекта ГК четко определено, что гарант должен рассмотреть требование бенефициара в течение пяти дней после получения документов, при этом в ст. 376 закреплено право гаранта приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что ему представлены недостоверные документы, основное обязательство недействительно, исполнено или не охватывается риском по гарантии. В проекте ст. 378 ГК уточнены основания прекращения обязательств. В правовой доктрине основания, перечисленные в данной статье, рассматривались как специальные, что не исключает прекращение гарантии по иным основаниям, предусмотренным ГК. В связи с этим вряд ли оправданно включение основания, предусмотренного п. 4 части первой, "по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении обязательства". Данное основание вытекает из норм ст. 407 ГК РФ. Отказ от прав по гарантии как основание прекращения действия гарантии в проекте не конкретизирован, в отличие от существующих на сегодняшний день двух форм отказа путем возврата гарантии гаранту и путем письменного заявления об освобождении гаранта от своих обязательств. Представляется, что формулировка проекта является правильной, поскольку на практике гарант и бенефициар не связаны договорными отношениями, вследствие чего бенефициар, как правило, не обременяет себя корректным отказом от прав по гарантии и возвращает ее принципалу без объяснения причин. Для нивелирования возможных правовых рисков в данной ситуации в текст гарантии необходимо включать условие, что основанием прекращения гарантии является отказ от прав по гарантии путем (вместе или по отдельности) направления письма в адрес гаранта и/или принципала, возврата ее гаранту или принципалу, а также что для предъявления требований по гарантии гаранту представляется оригинал гарантии. При этом в проекте допускается иная ситуация, когда для прекращения гарантии необходимо возвращение выданной гарантии гаранту. Все это дает возможность принципалу, гаранту и бенефициару определить такие механизмы прекращения прав по гарантии, которые в наибольшей степени будут отвечать интересам сторон. Проект раздела ГК, регулирующий институт независимой гарантии, не выделяет какие-либо виды гарантий, не проводит их классификацию, что целесообразно на практике для разграничения гарантий по первому требованию и договорных; представляется целесообразным определить особенности отдельных видов гарантии, в частности, указать специальное регулирование для контргарантий банков. Следует отметить, что наиболее подробно классификация гарантий по видам содержится в ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь. Данное определение, несмотря на спорность вопроса о необходимости его закрепления в законодательстве, безусловно, заслуживает внимания. Несмотря на его объемность, считаем целесообразным привести его в настоящей статье: "В зависимости от условий уплаты бенефициару денежной суммы (осуществления платежа) банковская гарантия может быть гарантией по первому требованию или условной гарантией. В зависимости от состава сторон, участвующих в обязательстве, банковская гарантия может быть подтвержденной гарантией, контргарантией или консорциальной гарантией". Далее законодатель Республики Беларусь в этой же статье подробно раскрывает каждое определение. Объемно, но правоприменителям Белоруссии не придется жаловаться на неясность норм или скудность правового регулирования. При этом в Гражданском кодексе Республики Беларусь сохраняется понятие гарантии (ст. 348 - 349), схожее с понятием гарантии по ГК РСФСР 1964 г. Характерными чертами данной гарантии является то, что в случае неисполнения действительного обязательства гарант отвечает перед кредитором как субсидиарный (дополнительный) должник, не получает право регресса к должнику после исполнения обязательства. При этом гарантия и поручительство находятся в разных параграфах. Регулированию гарантии посвящено всего две достаточно коротких статьи. Здесь также необходимо отметить, что в Модельном гражданском кодексе СНГ, принятом Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ 29 октября 1994 г., в ст. 363 также рекомендуется для включения в национальное законодательство институт гарантии, в силу которой гарант (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация и др.) выдает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантийного обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В соответствии со ст. 365 Модельного ГК обязательство гаранта перед бенефициаром является самостоятельным и независимым от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, в том числе в случаях, когда в ней содержится ссылка на это обязательство. Вышеуказанные факты и обращение к законодательству других стран приводятся в настоящей статье с одной целью: определить место и роль независимой и банковской гарантии в гражданских правоотношениях, ее соотношение с существующим институтом банковской гарантии. Проект Гражданского кодекса предлагает правоприменителю новый инструмент - независимую гарантию, которая может применяться не только кредитными и страховыми организациями, но и всеми коммерческими организациями. При этом возникает вопрос о перспективах существования банковской гарантии после принятия изменений в Гражданский кодекс. Исчезнет ли она так же, как существовавшая в ГК РСФСР гарантия-поручительство, которая была вытеснена банковской гарантией? Представляется, что таких крайностей не должно происходить. Как отмечалось выше, банковская гарантия - это особый вид обеспечения, характеризующийся повышенной надежностью и специальным регулированием, являющийся банковской операцией. Предоставление банковской гарантии предусмотрено в случаях, определенных законом, как надежное и безрисковое обеспечение определенных обязательств. В частности, банковская гарантия в соответствии с законом выступает обеспечением заявительного порядка возмещения НДС (ст. 176.1 НК РФ), уплаты авансового платежа по акцизам (ст. 203 НК РФ), уплаты таможенных платежей (ст. 86 ТК ТС), как форма встречного обеспечения (ст. 94 АПК РФ), в акционерном законодательстве и др. Банковская гарантия распространена в практике международной торговли. Анализ законодательства зарубежных стран приводит к выводу, что наряду с общим институтом независимой гарантии существует также и банковская гарантия. В частности, банковское законодательство Германии предусматривает использование института банковской гарантии в международных отношениях, хотя главную роль в регулировании отводит международному праву <10>. -------------------------------- <10> German banking law and practice in international perspective. P. 191 - 196; Norbert Horn and Addy Wemeersch. Bank Garantees, Stand - by Letters of Credit and Performance Bonds in International Trade. 1990. P. 73 - 74.

Все вышеперечисленное позволяет предположить, что банковская гарантия сохранит свое значение как некий "квалифицированный" вид независимой гарантии, а ее выдача - как отдельный вид банковской операции.

------------------------------------------------------------------

Название документа