По щучьему велению...

В.С. БАЛАКШИН

Балакшин Виктор Степанович, профессор кафедры уголовного процесса Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук.

В статье говорится о том, что допустимость доказательств - важный институт уголовно-процессуального права, однако его применение осложняется несовершенством норм действующего УПК РФ, которые нуждаются в существенной доработке.

Ключевые слова: доказательства, недопустимые доказательства, доказывание, судебное разбирательство.

As if by magic...

V.S. Balakshin

Admissabitity of evidence is the important institution of criminal procedure law. However, its application is fimited by the imperfectabitity of the current Criminal Procedure Code of the RF legal rules that need to be improved.

Key words: evidence, inadmissabte evidence, provind trial.

Излишне объяснять, какое значение для решения задач уголовного судопроизводства имеет неукоснительное выполнение установленного законом порядка расследования и рассмотрения судом уголовных дел. Можно привести немало примеров, когда незначительные нарушения уголовно-процессуального закона влекли за собой постановление незаконных и необоснованных судебных решений. За каждым таким решением стоят нарушенные права и интересы участников уголовного процесса, причем, как правило, и со стороны обвинения, и со стороны защиты.

Между тем в последнее время мало внимания обращается на то, что нередко права и законные интересы граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, нарушаются решениями органов предварительного расследования и суда, которые формально признаются законными и обоснованными. Этот вывод может вызвать удивление. Однако, к большому сожалению, в этом нетрудно убедиться, если углубиться в отдельные положения действующего уголовно-процессуального закона и практику их применения. Обратимся к одному из важных институтов уголовно-процессуального права, несовершенство которого может приводить и приводит к принятию подобных решений. Это институт уголовно-процессуального доказывания.

Нормы названного и других институтов УПК не раз подвергались обоснованной критике <1>. Причем на уровне концептуальных положений. Так, Ю. Орлов, подвергнув критике позицию законодателя, отказавшегося от категории объективной истины как цели доказывания, заменив ее формальной истиной, пишет следующее: "...концепция формальной (юридической, процессуальной) истины не отвечает требованиям научной обоснованности. Она содержит в себе изначальное противоречие - смешение цели и средства - и поэтому неизбежно приводит к неразрешимым парадоксам, очевидной путанице, элементарным логическим неувязкам. Ее претензии на замену классической трактовки истины (объективной, материальной) не выдерживают критики" <2>. По мнению названного ученого, эта концепция ". представляет собой предельно упрощенную и выхолощенную схему процесса получения истинного знания, отличающуюся крайним примитивизмом, поскольку отражает лишь внешнюю, видимую сторону этого сложного и многогранного процесса. Искателю такой истины не нужно знать ничего о доказывании как познавательном процессе - ни понятия достоверности, ни логического механизма получения достоверного знания, ни многого другого. Достаточно соблюсти процессуальный порядок судопроизводства - и все, истина готова. Проще уже некуда" <3>. В такой ситуации вовсе не случайно предложение принять УПК в новой редакции. Эта редакция не должна быть самоцелью, но "...должна вобрать в себя все, что было выявлено за прошедшие пять лет..." <4>. Однако законодатель оставляет эту критику без внимания, которая с "взрослением" УПК не ослабевает, а становится все более острой. Не воспринимает, очевидно, по той причине, что не все авторы придерживаются такой позиции, а, напротив, считают основные новеллы несомненным достижением, свидетельствующим о демократизации российского уголовного судопроизводства. Что касается вносимых в уголовно-процессуальный закон изменений, то многие из них только усиливают имеющиеся в нем противоречия. В такой ситуации нет другого варианта, как еще и еще раз обращаться к анализу тех требований закона, которые вызывают вопросы и в практике применения "загоняют" правоприменителя в процессуальные тупики.

--------------------------------

<1> См., напр.: Давлетов А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. 2003. N 8. С. 16 - 18; Леви А. Отказ государственного обвинителя от обвинения // Законность. 2006. N 6. С. 41 - 43; Балакшин В. "Мелочи", препятствующие борьбе с коррупцией // Законность. 2008. N 11. С. 2 - 8; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2009. С. 27, 28, 77, 175 - 177.

<2> Орлов Ю.К. О концепции юридической (процессуальной) истины в уголовном процессе // Материалы Международной науч.-практ. конференции "Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения" (к 5-летию УПК РФ). М., 2007. С. 241.

<3> Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 241.

<4> Халиулин А.Г. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: требуется новая редакция // Материалы Международной науч.-практ. конференции "Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения" (к 5-летию УПК РФ). М., 2007. С. 99 - 103.

Одно из достижений осовремененного уголовно-процессуального закона выражается в том, что он позволяет, как по щучьему велению, выбраковывать доказательства из процесса доказывания при рассмотрении конкретных уголовных дел. Рассмотрим варианты, когда такое становится возможным, и причины, их порождающие.

Вариант первый. Суть его заключается в том, что заложенная в институт допустимости (недопустимости) концепция по-реформаторски допускает признание доказательств недопустимыми и последующее их исключение из процесса доказывания, что называется, "на автопилоте". Иначе говоря, без принятия соответствующего процессуального решения и, разумеется, надлежащего обоснования.

Так, согласно ст. 276 УПК оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний могут иметь место по ходатайству сторон при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК. Анализ этой нормы в совокупности с положениями п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК дает основание для следующих выводов. При наличии существенных противоречий между показаниями подсудимого, которые он дал в ходе судебного разбирательства, и его показаниями, данными им при производстве предварительного расследования, оглашение последних допускается лишь в том случае, если на досудебных стадиях это лицо, будучи подозреваемым или обвиняемым, допрашивалось с участием защитника. Если же допрос произведен без его (защитника) участия, то оглашение полученных в ходе такого допроса показаний невозможно. И это, с одной стороны, логично, ибо согласно требованиям указанного пункта, поскольку подсудимый в суде не подтвердил свои показания, данные им в ходе досудебного производства, то они априори признаются недопустимыми. Поэтому на практике суды принимают решения об отказе в удовлетворении ходатайства об оглашении соответствующих показаний. Вопрос о признании этих показаний недопустимыми и исключении их из перечня доказательств, которые могут исследоваться в судебном разбирательстве, как того требуют общие правила, остается открытым. Но это, с другой стороны, нелогично. Более того, абсурдно, поскольку суд, отказывая в оглашении указанных показаний, не выносит и не должен выносить в силу действующего несовершенного в этой части уголовно-процессуального закона решения о признании показаний подсудимого, которые он давал в качестве подозреваемого или обвиняемого на стадии предварительного расследования, недопустимыми доказательствами и исключении их из процесса доказывания.

Между тем такого положения не должно быть в принципе. Ибо не нуждается в обсуждении то обстоятельство, что любое решение по уголовному делу, тем более несущее исключительно важную процессуальную нагрузку и влекущее самые серьезные последствия, должно приниматься в виде постановления или определения. Это элементарное и безусловное требование, выполнение которого необходимо для обеспечения прав и законных интересов участников процесса. Применительно к исследуемой проблеме оно, кроме того, закреплено в норме-принципе.

В силу ч. 3 ст. 7 УПК нарушение норм уголовно-процессуального закона судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет признание недопустимыми полученных таким путем доказательств. "Признать" в контексте этой нормы означает принять решение. При этом такое решение суд обязан принять в порядке, установленном ст. ст. 234 и 235 УПК (ч. 4 ст. 88 УПК). Оба этих требования не соблюдаются, поскольку законодатель их продекларировал, но не предусмотрел механизма реализации и гарантий обеспечения.

Таким образом, в исследуемых случаях допускаются серьезные отступления от общих правил признания отдельных видов доказательств недопустимыми и исключения их из процесса доказывания. Во-первых, доказательства признаются недопустимыми автоматически, без исследования вопроса о том, были они получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона или без нарушений. Во-вторых, вопрос о признании указанных доказательств недопустимыми и исключении их из судебного разбирательства судом не рассматривается и решения об этом суд не принимает. Наконец, в-третьих, стороны лишены возможности высказать свое мнение о допустимости либо недопустимости показаний подозреваемого, обвиняемого, которые они дали в ходе предварительного расследования в отсутствие защитника, а впоследствии обжаловать это процессуально не оформленное решение. Словом, получается как в той народной сказке: по щучьему велению, по моему хотению доказательство исчезни. И... парадокс: желание исполняется.

Вариант второй. С тем чтобы уяснить суть этого варианта, обратимся к примеру из судебной практики. Он интересен тем, что используемое в качестве примера анализируемое уголовное дело рассматривалось в период разработки и обсуждения УПК 2001 г. Именно тогда формировалась законодательная концепция института допустимости (недопустимости) доказательств, которая, на наш взгляд, не была завершена, в результате чего надлежащим образом качественно не отработанный проект получил силу закона.

Ставропольским краевым судом М. и А. были осуждены за то, что в г. Ставрополе для нападения на водителей, занимающихся извозом, с целью завладения их автомобилями и имуществом создали вооруженную удавками и ножом группу, которая в течение октября - ноября 1994 г. по заранее разработанным планам, с распределением ролей между членами группы совершала нападения и убийства водителей.

Кассационная палата Верховного Суда РФ отменила обвинительный приговор, указав в качестве одной из причин отмены то обстоятельство, что суд первой инстанции исследовал недопустимые доказательства, которые могли повлиять на исход дела.

Как указано в определении, в судебном заседании с участием присяжных заседателей были допрошены в качестве свидетелей оперативный работник уголовного розыска РОВД г. Ставрополя и заместитель начальника отдела криминалистики прокуратуры Ставропольского края. Они показали, что в ходе бесед с задержанными М., С. и А. те признались в совершенных нападениях на водителей и рассказали об обстоятельствах убийств потерпевших, однако процессуально их показания не оформлялись. По мнению кассационной палаты, так называемые беседы с задержанными были не чем иным, как незаконным допросом, который производился без адвокатов, без разъяснения задержанным положений ст. 51 Конституции РФ, поэтому эти их "показания не должны были использоваться в суде в качестве доказательств". Кроме того, указала кассационная инстанция, признав в подготовительной части судебного заседания недопустимым доказательством протокол осмотра мест происшествия с участием подозреваемого М. в части его показаний, суд первой инстанции тем не менее допросил в качестве свидетелей понятых Д. и К., которые находились при осмотре места происшествия с участием М. и при составлении протоколов <5>.

--------------------------------

<5> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 5. С. 3 - 5.

Таким образом, кассационная палата, проверяя законность и обоснованность приговора, постановленного судом первой инстанции, признала недопустимыми доказательствами показания допрошенных в качестве свидетелей оперативного работника РОВД, работника прокуратуры и двух граждан, привлеченных к осмотрам мест происшествия в качестве понятых.

Предпримем попытку исследовать вопрос о том, насколько соответствуют концепции, заложенной в основу института допустимости (недопустимости) доказательств, и закону эти решения кассационной палаты Верховного Суда РФ.

Признавая показания оперативного сотрудника милиции и работника прокуратуры недопустимыми доказательствами, кассационная инстанция, как уже говорилось выше, исходила из того, что так называемые беседы с задержанными были не чем иным, как незаконным допросом, который производился без адвокатов, без разъяснения задержанным положений ст. 51 Конституции РФ. Поэтому, посчитал суд, эти их "показания не должны были использоваться в суде в качестве доказательств". Здесь возникает вопрос: чьи показания оценивала и признавала недопустимым доказательством кассационная палата? Ответ представляется очевидным. Признаны недопустимыми пояснения, которые подозреваемый М. давал указанным работникам в ходе беседы. Однако этих пояснений как самостоятельного доказательства в деле нет. Что предпринял суд? Он признал недопустимыми и, по сути, исключил из судебного разбирательства показания указанных работников. Налицо подмена предмета оценки и распространение требований закона, якобы нарушенных, на показания свидетелей, которые были допрошены в суде без каких-либо, как это следует из определения, нарушений уголовно-процессуального закона. Следовательно, оснований признавать их показания недопустимыми и исключать из процесса доказывания не было.

Аналогичная ситуация наблюдается с признанием недопустимыми доказательствами показаний свидетелей Д. и К. Их показания были признаны недопустимыми не потому, что они получены с нарушением уголовно-процессуального закона. Причиной такого решения стало то, что указанные лица оказались свидетелями того, как и какие пояснения давал в ходе осмотра мест происшествия подозреваемый М., и, исполняя свой гражданский долг и требования закона, дали об этом свои показания. Однако это обстоятельство, повторимся, ни в силу положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ни в силу требований действовавшей на тот момент ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР не могло расцениваться как основание для признания указанных доказательств недопустимыми.

Если следовать логике, использованной в рассматриваемом случае судом кассационной инстанции, то для установления обстоятельств общественно опасного деяния недопустимо и незаконно допрашивать оперативных работников, производивших задержание подозреваемых на месте совершения преступления и их доставление к следователю; допрашивать понятых, участвовавших, например, в ходе таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, а также в следственных действиях, производимых с их участием, и т.д. Между тем эти способы проверки - общепринятая практика, не противоречащая закону. Обусловлена она зачастую тем, что возникает необходимость проверить следственным путем или в ходе судебного следствия сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных действий, уточнить обстоятельства производства какого-либо следственного действия, полученные в ходе этих действий результаты.

Законность производства следственных действий для проверки результатов оперативно-розыскных мероприятий, как известно, подтвердил Конституционный Суд РФ. Согласно его правовой позиции, сформулированной в Определении от 4 февраля 1999 г. N 18-О "По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами по уголовному делу, а лишь сведениями о фактах, подлежащих доказыванию. Однако, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", они могут стать таковыми после их проверки и закрепления посредством следственных действий <6>.

--------------------------------

<6> См.: Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3.

Кроме того, обоснованность признания кассационной палатой недопустимыми доказательствами показаний допрошенных судом первой инстанции свидетелей вызывает сомнения с формальной точки зрения.

Ни УПК РСФСР в момент рассмотрения анализируемого уголовного дела, ни действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривают права кассационной инстанции признавать доказательства недопустимыми и исключать их из процесса доказывания. Более того, она не должна допускать формулировок, которые бы предрешали суть оценки доказательств судом первой инстанции при новом судебном рассмотрении: о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими (п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 386 УПК). Это требование в нашем случае нарушено. Иначе говоря, вновь получается как в сказке: по щучьему велению, по чьему-то хотению, и... доказательств в деле нет.

Вариант третий. Здесь речь идет о признании недопустимыми доказательствами и исключении их из процесса доказывания в случае признания незаконным и последующей отмены постановления о возбуждении уголовного дела.

Главный аргумент авторов, которые считают, что нарушения требований закона, регламентирующих порядок возбуждения уголовного дела, влекут признание всех затем полученных доказательств недопустимыми, заключается в том, что, по их мнению, в этих случаях доказательства получаются ненадлежащими субъектами.

Например, В. Золотых пишет, что в УПК определены полномочия дознавателя, следователя, прокурора на досудебных стадиях по "проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. Поэтому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона" <7>.

--------------------------------

<7> Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М.-Ростов н/Д, 1999. С. 59.

Аналогичные выводы с некоторыми расхождениями содержатся и в работах некоторых других авторов. Их анализ выходит за рамки журнальной статьи, ибо эта проблема требует отдельного исследования. Здесь же отметим следующий важный момент: большинство авторов, исследуя затронутую проблему, рассматривают ее обобщенно, не углубляясь в детали. Это, по нашему мнению, и приводит к ошибочным выводам. Главное, что ими не учитывается, это методологические основы уголовно-процессуального доказывания, ибо представляется бесспорным то, что нарушения, допущенные не непосредственно при получении доказательства, с точки зрения методологических основ уголовно-процессуального познания и доказывания практически не отражаются на их достоверности и относимости. Поэтому после устранения таких нарушений и выполнения соответствующих проверочных действий доказательствам может быть возвращен статус допустимых. Кроме того, в этом случае складывается ситуация, аналогичная приведенным в первых двух вариантах. Доказательства, полученные после отмены постановления о возбуждении уголовного дела, признаются недопустимыми автоматически: законность получения каждого из них в отдельности не проверяется, доводы сторон не исследуются и во внимание не принимаются, отдельного решения по этому вопросу судом не выносится. Между тем это, представляется, необходимо хотя бы потому, что такие следственные действия, как осмотры места происшествия и трупа, освидетельствование, могут быть произведены до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 178, ч. 1 ст. 179 УПК). Не следует забывать о доказательствах, которые могут быть собраны при проверке сообщения о преступлении в порядке ст. 144 УПК. Почему все они пускаются "под нож" автоматически? Почему закон в этом случае толкуется произвольно?

Помимо сказанного следует напомнить, что если исходить из обратного, то вряд ли бы можно было решать проблему восстановления утраченных уголовных дел. Между тем она решена, причем на законодательном уровне (ст. 158.1 УПК). Хотя в последнем случае субъекты доказывания, как правило, вообще лишены первоначального материала, подлинных источников и зафиксированных в них сведений о фактах. Почему, спрашивается, в одном случае разрешается восстанавливать вообще утраченные доказательства, а в другом - запрещается проверять и оценивать имеющиеся в наличии, тем более полученные без каких-либо нарушений субъектом доказывания, который на момент собирания этих доказательств зачастую не знает, что при возбуждении уголовного дела были допущены нарушения. По мнению автора, на этот счет необходимо вырабатывать иные процессуальные решения.

Вариант четвертый. Этот вариант - своеобразная "фора" в выбраковывании доказательств из процесса доказывания той стороне, по ходатайству которой суд признает доказательство недопустимым и исключает его из перечня доказательств, представляемых в судебном разбирательстве. Осуществляется это посредством реализации положений ч. 4 ст. 236 УПК. В силу этих положений, если судья удовлетворяет ходатайство об исключении доказательства и при этом назначает судебное заседание, то в постановлении указывается, какое доказательство исключается и какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение этого доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания.

Приведенная норма означает не что иное, как возможность судьи вместе с доказательством, признанным недопустимым по ходатайству стороны, исключить из процесса доказывания и другие доказательства, несмотря на то что ходатайство о признании их недопустимыми и исключении из дела не заявлялось. Почему? Представляется, ответ очевиден. Ибо "материалы уголовного дела", как правило, это те же доказательства. А требование, согласно которому они (материалы дела) "не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания" - суть признание их недопустимыми и исключение из системы доказательств, исследуемых в ходе судебного следствия. При этом надо отметить еще одно интересное обстоятельство, а именно: для стороны защиты такие решения, по большому счету, подобных последствий не влекут, поскольку применяется так называемая асимметрия правил оценки допустимости доказательств. Согласно этому правилу доказательство, полученное даже с нарушением требований закона, признается допустимым, должно быть исследовано и положено в основу судебного решения, если оправдывает или смягчает ответственность обвиняемого, подсудимого.

Таким образом, и в этом случае ситуация складывается как в упомянутой выше сказке. Единственное, пожалуй, отличие от других рассмотренных вариантов заключается в том, что судья выносит постановление, в котором указывает, какие материалы уголовного дела (читай доказательства), обосновывающие исключение доказательства, признанного недопустимым, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания. Между тем суть российской уголовно-процессуальной "сказки" от этого не меняется. Ибо в рассматриваемом случае также не исследуется вопрос о том, получены ли материалы уголовного дела, исключаемые из процесса доказывания судьей "за компанию" с недопустимым доказательством, с нарушением уголовно-процессуального закона, в чем это нарушение (нарушения) выразилось и почему, собственно, они (материалы-доказательства) исключаются, если ходатайство сторон об этом не поступало.

Обобщая изложенное, можно сделать вывод о том, что сложившееся в российском уголовном судопроизводстве с признанием доказательств недопустимыми и исключением их из процесса доказывания положение обусловлено несовершенством действующего законодательства. В УПК не регламентирован должным образом порядок признания доказательств недопустимыми и исключения их из процесса доказывания органами расследования на досудебных стадиях, а также прокурором по уголовному делу, поступившему к нему с обвинительным заключением (актом). Не предусмотрен порядок рассмотрения ходатайств о признании доказательств недопустимыми и исключении их из процесса доказывания в ходе рассмотрения уголовного дела по существу (за исключением суда присяжных), процедура и форма принятия по таким ходатайствам судебного решения. Аналогичная ситуация складывается относительно разрешения этих вопросов при постановлении приговора или иного судебного решения. Полностью выпала из поля зрения законодателя эта проблема при рассмотрении уголовных дел в так называемых особых порядках. Как будто ситуаций, когда необходимо решить вопрос о признании доказательств недопустимыми, не меняя особого порядка рассмотрения уголовного дела на общий, не может быть. Требует своего разрешения и вопрос о том, может ли, и если да, то в каком порядке, в какой момент судебного разбирательства признаваться доказательство недопустимым и исключаться из процесса доказывания кассационной инстанцией. С 2013 г. этот вопрос приобретет наибольшую актуальность применительно к судам апелляционной инстанции. Представляется, что в такой ситуации делать вид, будто указанных проблем нет, что все они успешно решаются на практике, значит отрицать очевидное и усиливать процесс накапливания общественных претензий к прокурорско-следственным и судебным органам.

Пристатейный библиографический список

1. Балакшин В. "Мелочи", препятствующие борьбе с коррупцией // Законность. 2008. N 11.

2. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 5.

3. Давлетов А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. 2003. N 8.

4. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М.-Ростов н/Д, 1999.

5. Леви А. Отказ государственного обвинителя от обвинения // Законность. 2006. N 6.

6. Орлов Ю.К. О концепции юридической (процессуальной) истины в уголовном процессе // Материалы Международной науч.-практ. конференции "Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения" (к 5-летию УПК РФ). М., 2007.

7. Халиулин А.Г. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: требуется новая редакция // Материалы Международной науч.-практ. конференции "Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения" (к 5-летию УПК РФ). М., 2007.

8. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2009.

------------------------------------------------------------------