Существенное изменение обстоятельств и смежные институты обязательственного права

СУЩЕСТВЕННОЕ ИЗМЕНЕНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ И СМЕЖНЫЕ ИНСТИТУТЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА

Т. Г. ОЧХАЕВ

Очхаев Т. Г., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

В статье рассматриваются вопросы соотношения некоторых ключевых элементов гражданско-правовых категорий clausula rebus sic stantibus, невозможности исполнения обязательства и обстоятельства непреодолимой силы. Автор выделяет критерии, разграничивающие указанные институты обязательственного права, анализирует их внутреннюю структуру. В статье также приведен анализ понятия существенного отрицательного изменения (material adverse change), которое часто встречается в практике договорной работы (особенно в договорах о приобретении крупных пакетов акций (сделках слияний и поглощений)).

Ключевые слова: существенное изменение обстоятельств, clausula rebus sic stantibus, невозможность исполнения обязательства, обстоятельства непреодолимой силы.

This article compares certain key elements of legal categories of clausula rebus sic stantibus, impossibility of performance and force majeure. Author outlines criteria which shall be utilized for drawing lines between the said categories of law of obligations. The article also contains analysis material adverse change which is very common in agreements nowadays (especially share purchase contracts (mergers and acquisitions transactions).

Key words: material change of circumstances, clausula rebus sic stantibus, impossibility of performance, force majeure.

Введение

Как уже было отмечено ранее в литературе, отечественная судебная практика еще не выработала определенных критериев применения положений ст. 451 ГК РФ <1>. Более того, отечественные суды часто смешивают понятие существенного изменения обстоятельств со смежными институтами прекращения обязательства в связи с невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ) и обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ) или допускают ошибки в применении соответствующих норм материального права и определения правовой природы тех или иных событий <2>. Указанное утверждение применимо и к отдельным решениям МКАС при ТПП РФ <3>. Неоправданное смешение указанных институтов встречается и в современной литературе <4>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Очхаев Т. Г. Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств в правоприменительной практике // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. С. 154 - 170; см. также: Соменков С. А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: МЗ-Пресс, 2005. С. 77; Ерахтина О. С. Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств: проблемы правоприменительной практики // Законы России: опыт, анализ и практика. 2009. N 1. С. 84 - 88; Бевзенко Р. С. Некоторые вопросы судебной практики применения положений главы 29 Гражданского кодекса Российской Федерации об изменении и расторжении договора // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 2 (СПС "КонсультантПлюс"). <2> См., например: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа "Обобщение практики по делам, связанным с применением в договоре валютной оговорки" (2001 г.) (СПС "КонсультантПлюс"); Постановление ФАС Центрального округа от 14 июня 1996 г. по делу N 163/13-ЭК (СПС "КонсультантПлюс"); Постановление Президиума ВАС РФ от 24 ноября 2009 г. N 9367/09 (СПС "КонсультантПлюс"); см. также: Попов Н. В. Теоретические и практические вопросы изменения и расторжения гражданско-правового договора в связи с изменением обстоятельств: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 67. <3> См., например: решение МКАС при ТПП РФ от 17 февраля 2003 г. по делу N 167/2001 (СПС "КонсультантПлюс"). <4> См.: Камалитдинова Р. А. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 4 / Под ред. М. И. Брагинского. М., 2002. С. 163.

Уяснение соотношения понятий clausula rebus sic stantibus со смежными институтами, которые носят исключительный характер (обстоятельства непреодолимой силы, невозможность исполнения обязательств), необходимо для правильного применения на практике указанных институтов. По сути, общим для всех указанных выше институтов является элемент критичности (экстремальности) ситуации в условиях радикального, непредотвратимого и внезапного изменения обстоятельств и факторов, которые отрицательно влияют на динамику обязательственных правоотношений. Нормы ГК РФ касательно невозможности исполнения обязательств, обстоятельств непреодолимой силы и существенного изменения обстоятельств являются на практике тем последним бастионом, за которым пытаются укрыться стороны. В противном случае заинтересованные стороны жертвуют не только своими имущественными интересами, но и, возможно, статусом субъекта гражданского права (например, банкротство и последующая ликвидация юридического лица) во имя абсолютного принципа pacta sunt servanda. Злоупотребление со стороны истцов, прибегающих к защите исследуемых институтов, встречаются в отдельных случаях на практике. Указанное обстоятельство стало причиной широкого обсуждения в литературе вопроса стабильности договорных правоотношений и требования возврата к аксиоматическому применению принципа pacta sunt servanda во избежание в том числе проблем оппортунистического и безответственного поведения сторон договора (то, что последователи американской правовой школы Law and Economics называют moral hazard problem) <1>. -------------------------------- <1> См., например: Sharma K. S. From Sanctity to Fairness: An Uneasy Transition in the Law of Contracts? // New York Law School Journal of International and Comparative Law. 1999. Vol. 18. P. 95; Nassar N. Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theory and Practice of Long-Term International Commercial Transactions. M. Nijhoff, 1995. P. 160 et seq.: Smit H. Frustration of Contract: A Comparative Attempt at Consolidation // Columbia Law Review. 1958. Vol. 58. March. No. 3. P. 288.

Однако было бы неверно в каждом случае требовать от сторон исполнения обязанностей по договору, каким бы затратным оно ни было. Указанный вывод был закреплен даже в римском праве, в котором на протяжении долгого времени принцип pacta sunt servanda возводился почти в аксиоматический абсолют <1>. -------------------------------- <1> См.: Unexpected Circumstances in European Contract Law / E. Hondius, H. C. Grigoleit (eds.). Cambridge University Press, 2011. P. 16 et seq.: см. также: Gordley J. Impossibility and changed and unforeseen circumstances // The American Journal of Comparative Law. 2004. Vol. 52. P. 526; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд. М., 2001. С. 285; Ломидзе Э. Ю. Распределение между сторонами договора риска случайного недостижения цели. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 64.

Более того, представляется, что применение указанных средств не только не влияет отрицательным образом на договорную дисциплину, но и способствует развитию и укреплению цивилизованного гражданского оборота, так как их эффективное использование направлено на митигацию, стабилизацию и абсорбцию отрицательных внешних последствий в рамках определенного обязательственного правоотношения <1>. -------------------------------- <1> См., например: Смирнов П. С. Учет изменившихся обстоятельств в договорах // СССР - ФРГ - договор во внутренних и хозяйственных отношениях. М.: Институт государства и права АН СССР, 1986. С. 62.

В дальнейшем в настоящей работе указанные институты (существенное изменение обстоятельств (ст. 451 ГК РФ), невозможность исполнения обязательств (ст. 416 ГК РФ) и обстоятельства непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ)) исключительно для удобства мы будем условно именовать специальными стабилизационными мерами. Хотелось бы отметить, что целью настоящего исследования является анализ некоторых наиболее критичных моментов указанных выше институтов права в их сравнении с институтом изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Границы настоящего исследования ограничены классическими представлениями континентального гражданского права о специальных стабилизационных мерах. Обстоятельное исследование сущностных элементов указанных институтов лежит за пределами настоящей работы с учетом того, что вопросы соотношения, классификации и анализа специальных стабилизационных мер входят в число наиболее сложных вопросов частного права не только в рамках национальных юрисдикций, но и lex mercatoria <1>. -------------------------------- <1> См., например: Draetta U. Hardship and Force Majeure Clauses // Revue de droit des affaires internationales. 2002. P. 347; см. также: Plate T. Force Majeure und Hardship in grenzuberschreitenden Langzeitvertragen. Frankfurt a/M: Verlag Recht und Wirtschaft, 2005. По вопросу проблем обстоятельств непреодолимой силы в lex mercatoria см. обстоятельное сравнительно-правовое исследование: Rivkin D. R. Lex Mercatoria and Force Majeure // Transnational Rules in International Commercial Arbitration (ICC Publ. No. 480/4). Paris, 1993. P. 160 et seq. (доступно в Интернете по адресу: http://www. trans-lex. org/116100).

Соотношение понятий clausula rebus sic stantibus и невозможности исполнения обязательств

В литературе выделяют фактическую, т. е. физическую, невозможность и юридическую невозможность исполнения обязательств. Под юридической невозможностью подразумевают невозможность исполнения обязательства в связи с определенными прямыми запретами государственных органов (а точнее, только органов государственной власти, но не органов местного самоуправления, что на практике зачастую приводило к отказу в удовлетворении требований истца исключительно по таким формальным основаниям) <1>. -------------------------------- <1> Однако указанное обстоятельство не помешало ВАС РФ все же применить положения ст. 417 ГК РФ к акту органа местного самоуправления (см. п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104). В проекте Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая Государственной Думой РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.) предусмотрено напрямую распространить действие положений ст. 417 ГК РФ и на акты органов местного самоуправления. По этому вопросу см. также: Витрянский В. В. Некоторые проблемы реформирования законоположений об обязательствах // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора А. Л. Маковского / Отв. ред. В. В. Витрянский и Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 94.

Чаще всего невозможность исполнения применяется, например, в случаях гибели индивидуально-определенных вещей <1>. Это объясняется тем, что оказать "полное отсутствие в обороте вещей данного рода обычно весьма трудно" <2> ("род не погибает", или genus perire non potest). Указанный подход был закреплен также в положениях Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (далее - Венская конвенция) и полностью поддерживается ключевыми решениями основных международных третейских институтов <3>. -------------------------------- <1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. Т. 2. Обязательственное право. М.: Статут, 2011. С. 81. <2> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1954. С. 348; см. также: Zimmerman R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford University Press, 1996. P. 811; Назыков А. Л. Оговорка о неизменности обстоятельств и ее рецепция в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2007. С. 94 - 96. <3> См.: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Article by Article Commentary / St. Kroll, L. A. Mistelis. M. del Pilar Perales Viscacillas (eds.). C. H. Beck; Hart Publishing, 2011. P. 1083 - 1085.

Из вышеописанного постулата следует и вывод о необоснованности применения положений ст. 416 ГК РФ к денежным обязательствам, что также исключает возможность применения указанных законоположений к требованиям заинтересованной стороны со ссылкой на собственную неплатежеспособность <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Л. А. Новоселовой "Проценты по денежным обязательствам" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003 (2-е издание, исправленное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 67; Лавров Д. Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб., 2001. С. 79 - 80.

Однако принцип "род не погибает" для целей применения ст. 416 ГК РФ должен среди прочего ограничиваться тем правилом, что "невозможность исполнения, вообще говоря, не означает абсолютной физической невозможности; она означает лишь невозможность исполнить обязательство теми средствами, которые применил бы в данных условиях bonus paterfamilias - тот type de comparaison, на который обязан равняться должник" <1>. -------------------------------- <1> Лунц Л. А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 311.

Несмотря на определенные недостатки в установлении момента наступления невозможности исполнения в ст. 416 ГК РФ, положения указанной статьи все же имплицитно включают в себя требования о последующей невозможности исполнения обязательств, ведь невозможность ex ante приведет к недействительности всего обязательства, так как "невозможное не может стать предметом обязательств" <1>. Именно такой подход последующей объективной невозможности и был закреплен в ст. 79 Венской конвенции. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М.: Статут, 2005. С. 457; см. также о некоторых проблемах практики применения ст. 416 ГК РФ и вопросах реформирования гражданского законодательства в связи с ожидаемыми изменениями в ГК РФ: Витрянский В. В. Некоторые вопросы реформирования общих законоположений об обязательствах // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С. А. Хохлова / Под ред. С. С. Алексеева. М.: Статут, 2011 (СПС "КонсультантПлюс").

В Принципах европейского договорного права (Principles of European Contract Law prepared by the Commission on European Contract Law) (далее - Принципы) также закреплены положения об освобождении от исполнения обязательств в натуре в результате невозможности (ст. 9:102). Однако в Принципах ничего не говорится о времени наступления обстоятельств невозможности исполнения (первоначальная или последующая). Юридическое понятие невозможности - более широкое и включает в себя в том числе невозможность на основании актов, запретов органов государственной власти <1>. В литературе выделялись и нравственные, моральные категории невозможности, что свойственно доктрине немецкоязычных стран, руководствующейся во многом максимой добрых нравов и Treu und Glauben <2>. Указанное утверждение даже в большей степени применимо к праву Нидерландов, которое повсеместно закрепляет критерии добросовестности (например, ст. 6:258 ГК Нидерландов) <3>. -------------------------------- <1> См.: Генкин Д. М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Г. Ф. Шершеневича. М., 2005. С. 179 - 180. <2> См., например: Савиньи Ф. К. фон. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 285; Покровский И. А. Указ. соч. С. 116 - 118. <3> См.: Дудко А. Г. Правовая адаптация долгосрочных договоров к изменившимся обстоятельствам: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 108.

Аналогичные выводы встречаются и в трудах В. А. Ойгензихта, который в дополнение к фактической (физической и юридической) выделял логическую невозможность. Указанная логическая невозможность включала случаи, когда исполнение было исключительно затруднительным или противоречило требованиями морали или этики <1>. Примечательно, что наряду с указанными категориями невозможности им выделялась и экономическая невозможность, которую "нельзя сводить только к изменению конъюнктуры цен" <2>. -------------------------------- <1> Ойгензихт В. А. Проблемы риска в гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1972. С. 168 - 177. <2> Там же. С. 177.

Указанная выше классификация нашла свое закрепление и в немецком праве, которое явным образом выделяет субъективную и объективную категории невозможности <1>. До реформы обязательственного права в ФРГ в 2001 г. некоторые положения ГГУ были похожи на законоположения ст. 416 ГК РФ. Так, в § 275 ГГУ (в старой редакции) немецкий законодатель указывал на возможность применения положений о невозможности исполнения обязательств только при отсутствии вины должника. -------------------------------- <1> Markesinis B. S., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Hart Publishing, 2006. P. 408 - 418.

Примечательно, что в свое время аналогичные критерии объективности (т. е. требование об отсутствии вины должника) были закреплены и в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 235). В действующей редакции ГГУ требование объективной невозможности отсутствует. Таким образом, в современном немецком праве закреплены общие положения об освобождении от исполнения обязательства в силу вины должника (субъективного фактора) <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Markesinis B. S., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 406 - 418.

В отличие от положений ст. 416 ГК РФ, § 275 ГГУ напрямую закрепляет право кредитора использовать целый перечень средств правовой защиты, которые включают среди прочего реституцию, прекращение договора и требование убытков <1>. Немецкий законодатель последовал примеру ст. 9:102 и 9:103 Принципов, наделяющих пострадавшего кредитора правом требовать возмещения убытков. -------------------------------- <1> Ibid. P. 408.

Однако отсутствие прямого закрепления права требовать убытки в ст. 416 ГК РФ не должно рассматриваться в качестве ограничения возможностей использования средств правовой защиты стороной, чьи имущественные интересы пострадали в результате объективных обстоятельств, так как в указанном случае каждая сторона вправе требовать возврата того, за что она не получила встречного удовлетворения <1>. В противном случае возникает риск неосновательного обогащения одного из контрагентов. Идентичные положения содержатся и в ст. 119 швейцарского Code des Obligations <2>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 458 - 459. <2> Rivkin D. R. Op. cit. P. 186.

В действующей редакции § 275 ГГУ закрепляет не только классическую конструкцию объективной невозможности исполнения (в частности, в случае гибели индивидуально-определенной вещи), но и конструкцию так называемой практической невозможности исполнения (п. 2 § 275 ГГУ) и модель моральной невозможности (п. 3 § 275 ГГУ) <1>. -------------------------------- <1> Markesinis B. S., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 408 - 418; см. также: Rivkin D. R. Op. cit. P. 160 et seq.

Сторона договора вправе полагаться на положения п. 2 § 275 ГГУ в случае, когда исполнение в натуре в принципе возможно, но связано с необоснованно высокими затратами и издержками такой стороны. Классический пример, который приводится в соответствующей литературе, повествует об утрате уникального кольца, которое должник в положенный срок обязан был передать по договору купли-продажи покупателю. В силу разных объективных обстоятельств кольцо было утеряно на дне озера. Теоретически и фактически исполнение в натуре все еще возможно, ведь ничто не мешает должнику осушить озеро или нанять большую группу водолазов, которые исследуют все дно озера ради одного кольца <1>. -------------------------------- <1> Markesinis B. S., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 413.

Однако совершенно очевидно, что указанные меры являются исключительно затратным средством и потенциально нивелируют весь экономический смысл сделки. В указанном случае должник вправе просить об освобождении от исполнения указанного обязательства по продаже уникального кольца и удовлетворить имущественные потребности покупателя, возместив убытки или предоставив замену объекта исполнения. Указанная конструкция "практической невозможности" исполнения обязательства ГГУ неизвестна современному отечественному праву. Однако на практике отечественные суды применяют похожую конструкцию при анализе дел, связанных с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Более того, как было указано выше, своеобразное понимание "практической невозможности" было отражено и в трудах советских цивилистов ранее <1>. -------------------------------- <1> См.: Ойгензихт В. А. Указ. соч. С. 168 - 177.

Вопросы применения "моральной невозможности" (п. 3 § 275 ГГУ) актуальны исключительно для обязательственных правоотношений с ярко выраженным элементом личного участия и доверия. К примеру, указанные положения вполне применимы к невозможности исполнения обязательств по договору оказания услуг, в которых требуется личное участие должника (например, по причине болезни исполнителя) <1>. -------------------------------- <1> Markesinis B. S., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 418.

Похожие положения, которые освобождают исполнителя от исполнения обязанностей по договору оказания услуг (найма) в натуре, активно применяются судами в США. Однако указанная правовая логика в праве США базируется на общем конституционном запрете (13-я поправка к Конституции США) принуждения кого-либо к личному труду (involuntary servitude). Категория "моральной невозможности" исполнения неизвестна ни советскому, ни современному отечественному гражданскому праву, что не помешало, однако, профессору В. А. Ойгензихту в своих работах выделять указанную конструкцию наряду с остальными субинститутами невозможности исполнения обязательства <1>. -------------------------------- <1> См.: Ойгензихт В. А. Указ. соч. С. 168 - 177.

Примечательно, насколько близки по содержанию положения § 275 ГГУ к установлениям ст. 9:102 Принципов, которые предусматривают возможность освобождения стороны от исполнения договора в натуре: 1) в случае незаконности или невозможности исполнения в натуре; 2) при существенной и необоснованной затратности исполнения (performance would cause the debtor unreasonable effort or expense); 3) в правоотношениях, в которых личность обязанной стороны имеет первостепенное значение (например, в договорах оказания услуги или в договорах найма труда) (the performance consists in the provision of services or work of a personal character or depends upon a personal relationship). Положения обязательственного права Швейцарии во многом повторяют положения § 275 ГГУ в новой редакции <1>. Единственная существенная разница состоит лишь в классификации и основании (которые тем не менее не влияют на последствия невозможности исполнения). Так, исследователями поддерживается идея о том, что случаи "моральной невозможности" (п. 3 § 275 ГГУ) немецкого права наряду со случаями практической невозможности и классического института "объективной невозможности" покрываются понятием объективной невозможности, несмотря на определенную условность этого подхода применительно к случаям "моральной невозможности". -------------------------------- <1> Rivkin D. R. Op. cit. P. 185 - 188.

Однако, как указывалось ранее, подобные отличия швейцарского гражданского права от законоположений ГГУ носят скорее технический характер, а факт наличия указанных различий объясняется исторически сложившейся систематикой швейцарского гражданского права, в котором объективная невозможность и субъективная невозможность выделяются как два различных правовых института, которые существуют в разных правовых плоскостях с разными функциональными ролями и юридическими последствиями <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Gauch P., Schluep W. R., Jaggi P. Schweizeriches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Bd. II. Schulthess, 1983. § 1853; Bucher E. Schweizeriches Obligatioinenrecht. 2. Aufl. Schulthess, 1998. S. 419 et seq. (цит. по: Rivkin D. R. Op. cit. P. 160 et seq.).

Как отмечается в литературе, в странах системы общего права также был исторически выработан институт тщетности (frustration), в котором оказались смешаны институты, которые имеют независимый статус в правопорядках европейского континентального права <1>. Так, институт тщетности включает среди прочего: 1) невозможность исполнения обязательства (физическая или коммерческая невозможность) (например, невозможность исполнения обязательств перевозчиком вследствие гибели судна по не зависящим от него обстоятельствам <2>); 2) невозможность исполнения обязательства в связи с изданием государственного акта (например, случаи, когда невозможно исполнить обязательства по договору поставки товара на экспорт вследствие принятия нормативно-правовых актов, запрещающих экспорт такой продукции) <3>; 3) невозможность исполнения обязательства в связи с тщетностью цели договора <4>. -------------------------------- <1> Очхаев Т. Г. Указ. соч. С. 157 - 160. <2> Joseph Constantine SS Line v. Imperial Smelting Corp. Ltd., [1942] A. C. 154. <3> Andrew Miller & Co. v. Taylor & Co. Ltd., [1916] 1 K. B. 402, at 403, 417. <4> Ярким примером применения категории frustration of purpose является дело, в котором заинтересованная сторона требовала освобождения от исполнения обязательства по договору аренды склада лесоматериалов, заключенного между сторонами с целью исполнения договора продажи лесоматериалов. После заключения договора продажи правительством были приняты акты военного времени, запрещающие договоры продажи лесоматериалов. Соответственно, в свете указанного обстоятельства дальнейшее исполнение договора аренды склада потеряло всякий смысл (подробнее см.: Denny, Mott & Dickson v. James B. Fraser & Co. Ltd., [1944] A. C. 265).

Отечественные исследователи акцентируют внимание на объективной невозможности исполнения, которая не может быть вызвана волевыми виновными действиями или бездействием участника обязательственного правоотношения. Более того, подчеркивается абсолютный и безусловный характер такой невозможности, что исключает случаи временной невозможности исполнения обязательств <1>. В целом указанный подход подтверждается и отдельными решениями отечественных судов <2>. Однако практика применения положений ст. 416 ГК РФ остается непоследовательной и противоречивой <3>. -------------------------------- <1> См.: Кузнецова Л. В. Невозможность исполнения обязательства как основание его прекращения. М.: Статут, 2011 (СПС "КонсультантПлюс"); Свит Ю. П. Прекращение договора вследствие невозможности исполнения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 2 (СПС "КонсультантПлюс"). <2> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 апреля 2010 г. по делу N Ф03-2852/2010; Постановление ФАС Московского округа от 26 мая 2009 г. N КГ-А40/4378-09 (СПС "КонсультантПлюс"). <3> См.: Кузнецова Л. В. Указ. соч.

Детальное исследование положений ст. 417 ГК РФ также остается за пределами настоящей работы по причине того, что указанный институт является частью более общего понятия ст. 416 ГК РФ и обладает всеми чертами указанного института, включая объективность и отсутствие виновных действий (бездействия) со стороны заинтересованной стороны обязательственного правоотношения <1>. Именно по этой причине ВАС РФ в своих разъяснениях указывал, в частности, на невозможность удовлетворения требований лицензиата на основании ст. 417 ГК РФ, чьи действия изначально являлись причиной отзыва лицензии, необходимой для выполнения обязательств лицензиата по договору с третьими лицами <2>. -------------------------------- <1> За исключением последствий и ряда средств правовой защиты, предусмотренных ст. 13 и ст. 16 ГК РФ (требование о возмещении убытков). <2> См.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.

Указанные недостатки положений ст. 417 ГК РФ, по совершенно справедливому замечанию профессора В. В. Витрянского, должны быть устранены в свете предстоящих изменений в ГК РФ. Так, автор указывает, что "из числа случаев, когда обязательство прекращается в результате издания акта государственного органа или органа местного самоуправления, повлекшего невозможность исполнения обязательства, необходимо исключить ситуации, когда издание соответствующего акта публичного органа было вызвано неправомерными действиями (бездействием) самого должника" <1>. -------------------------------- <1> См.: Витрянский В. В. Некоторые вопросы реформирования общих законоположений об обязательствах // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С. А. Хохлова / Под ред. С. С. Алексеева.

Именно такой подход и был закреплен в п. 212 ст. 1 проекта N 47538-6 Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в ред., подготовленной ко второму чтению в Государственной Думе РФ) <1>. -------------------------------- <1> С последней версией указанного проекта можно ознакомиться на интернет-странице Комитета ГД РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству по адресу: http://komitet2-10.km. duma. gov. ru/site. xp/051054056124054053054.php.

Положения ст. 416 ГК РФ, как было описано выше, функционально направлены на полное прекращение обязательства или на прекращение части обязательства, которое стало невозможным в силу объективных причин <1>. -------------------------------- <1> См.: Кузнецова Л. В. Указ. соч.; Свит Ю. П. Указ. соч.

Применение института существенного изменения обстоятельств (ст. 451 ГК РФ) в свою очередь направлено на обеспечение того, чтобы сделка как таковая оставалась выгодной для сторон в условиях новых обстоятельств <1>. Целью указанного института в ст. 451 ГК РФ является восстановление баланса интересов сторон договора, существенным образом нарушенного в силу непредвиденного изменения внешних обстоятельств, не зависящих от их воли <2>. -------------------------------- <1> См.: Кашанин А. В. Кауза сделки в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 193. <2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 августа 2007 г. по делу N А79-9483/2006 (СПС "КонсультантПлюс").

В случае со ст. 416 ГК РФ дальнейшее исполнение обязательства в принципе невозможно (например, в связи с гибелью вещи или по иным объективным причинам, наступившим без участия заинтересованной стороны). Когда же речь идет о возможности применения ст. 451 ГК РФ, то в указанном случае исполнение обязательств по договору в принципе возможно, но такое исполнение будет сопряжено с такими усилиями и затратами заинтересованной стороны, что это нивелирует всякий коммерческий смысл совершения сделки для данной стороны. Определенные отличия обнаруживаются и при выявлении причинно-следственной связи между объективными обстоятельствами и применением института невозможности исполнения обязательства и clausula rebus sic stantibus. Так, отечественные суды чаще удовлетворяют требования истцов со ссылкой на ст. 416 ГК РФ, аргументируя отказ в удовлетворении требований по ст. 451 ГК РФ отсутствием доказанности причинно-следственной связи <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 августа 2007 г. по делу N А79-9483/2006 (СПС "КонсультантПлюс").

Более того, ст. 451 ГК РФ предусматривает целый ряд критериев, которые в совокупности должны наличествовать в отношениях сторон договора, предъявляя дополнительные требования как к характеру существенности, так и к воздействию указанных событий на динамику обязательственных правоотношений. В соответствии со ст. 451 ГК РФ, для того чтобы какое-либо изменение обстоятельств было отнесено к категории существенных, требуется наличие одновременно и в совокупности четырех условий <1>. Положения ст. 451 ГК РФ могут быть использованы, если стороны докажут, что в момент заключения договора они исходили из того, что соответствующие обстоятельства были 1) заранее непредвидимыми, 2) непреодолимыми, 3) чрезмерными и 4) что ни обычай делового оборота, ни существо договора не предполагали необходимости возложения риска происшедшего изменения обстоятельств на заинтересованную сторону <2>. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 249/98 (СПС "КонсультантПлюс"). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <2> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 358.

По указанным выше причинам отечественные суды при "конкуренции" оснований освобождения от обязательства (ст. 416 и ст. 451 ГК РФ) в одном исковом требовании заинтересованной стороны отдают предпочтение все же применению ст. 416 ГК РФ <1>. Это также объясняется и тем, что в таком случае суду нет необходимости проводить детальный анализ объективных и субъективных обстоятельств, фактических обстоятельств дела и решать вопрос о последствиях расторжения договора по ст. 451 ГК РФ. -------------------------------- <1> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 августа 2007 г. по делу N А79-9483/2006; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 июня 2012 г. N А56-40807/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2008 г. N Ф09-2787/08-С5 (СПС "КонсультантПлюс").

Определенные различия наличествуют и в диспозитивности регулирования ст. 416 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ. Так, применение положений ст. 451 ГК РФ можно исключить, указав об этом явным образом в соглашении сторон <1>. Положения ст. 416 ГК РФ такой возможности не предусматривают. -------------------------------- <1> Однако ср., например, с положениями § 313 ГГУ, которые не предусматривают такой возможности (см. подробнее об этом: Rosier H. Hardship in German Codified Private Law - In Comparative Perspective to English, French and International Contract Law // European Review of Private Law. 2007. Vol. 15. No. 4. P. 490).

Более того, если обязательство в соответствии со ст. 416 ГК РФ прекращается с момента наступления абсолютной и объективной невозможности исполнения, то в соответствии со ст. 451 ГК РФ договор подлежит изменению и расторжению либо по соглашению сторон, либо по решению суда в случае, когда сторонам не удалось достичь соглашения по вопросам изменения или расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Интересны различия в последствиях применения указанных институтов. К примеру, прекращение обязательства в соответствии со ст. 416 ГК РФ, очевидно, ведет к возможности предъявления требования о неосновательном обогащении <1>. Однако, как отмечалось в литературе, в ГК РФ отсутствует регулирование отношений между сторонами синаллагматического договора, что приводит на практике к ряду существенных затруднений в установлении механизма защиты прав сторон договора, исполнение которого стало невозможным в силу объективных обстоятельств <2>. Положения ст. 451 ГК РФ предоставляют суду право определения последствий изменения или расторжения по своему усмотрению с учетом принципа справедливого распределения расходов сторон и гл. 60 ГК РФ <3>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 458 - 459. <2> Рахмилович В. А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 1996. N 4. С. 125. <3> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 августа 2007 г. по делу N А79-9483/2006 (СПС "КонсультантПлюс").

Таким образом, можно говорить о том, что положения ст. 416 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ, несмотря на внешнее сходство и встречающиеся в судебной практике неоправданные случаи смешения указанных институтов, различаются по функциональной роли, диспозитивности регулирования, последствиям и "тяжести" бремени доказывания. Указанные различия носят не только сущностный, но и юридико-технический характер, что позволяет говорить об уникальности указанных институтов и их независимой роли в регулировании динамики обязательственного правоотношения.

Соотношение понятий clausula rebus sic stantibus и обстоятельств непреодолимой силы

Более тонкая грань существует между положениями п. 3 ст. 401 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ, так как в практическом плане существуют большие проблемы отграничения обстоятельств непреодолимой силы от существенного изменения обстоятельств <1>. Отечественные суды также зачастую смешивают эти понятия, признавая, например, определенные форс-мажорные обстоятельства основанием расторжения договора в соответствии с положениями ст. 451 ГК РФ <2>. Указанное смешение проистекает не только из непонимания правовой природы, функциональной роли и внутренней логики названных правовых институтов, но и из того, что, как отмечается в литературе, все же теоретически "могут возникнуть ситуации, которые одновременно являются непреодолимой силой и ведут к существенному изменению обстоятельств" <3>. Более того, случаи отказа в удовлетворении требований в связи с существенным изменением обстоятельств на основании п. 3 ст. 401 ГК РФ имели место в жизни <4>. -------------------------------- <1> Канашевский В. А. Условия о форс-мажоре во внешнеэкономических контрактах // Журнал российского права. 2009. N 2 (СПС "КонсультантПлюс"). <2> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 4 июля 2011 г. N Ф09-3781/11 по делу N А34-5828/2010; Постановление ФАС Московского округа от 28 июля 2005 г. N КГ-А40/6518-05-П (СПС "КонсультантПлюс"). <3> Дудко А. Г. Существенное изменение обстоятельств как основание изменения или расторжения договора // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. N 1. С. 103 - 104. <4> См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 сентября 2010 г. по делу N А26-9641/2009 (СПС "КонсультантПлюс").

На данный момент ГК РФ - практически единственный кодифицированный акт гражданского права среди стран системы континентального права, в котором дано определение обстоятельств непреодолимой силы. Кодифицированные акты стран Западной Европы, в частности Германии, Франции и Швейцарии, не содержат указанного определения, хотя оперируют указанным термином с учетом специфики местного законодательства. Аналогичная ситуация существует и в праве Англии <1>. -------------------------------- <1> Коршунова Н. П. Непреодолимая сила: новый взгляд на старую проблему // Журнал российского права. 2008. N 3 (СПС "КонсультантПлюс").

Проект N 47538-6 Федерального закона "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в редакции, подготовленной ко второму чтению в Государственной Думе РФ) не содержит каких-либо уточняющих моментов в основаниях установления и определения обстоятельств непреодолимой силы, за исключением ссылки на п. 3 ст. 401 ГК РФ при привлечении к ответственности основного общества по долгам дочернего общества (п. 2 ст. 67.3 указанного проекта). Во французском, как и в российском, праве, наступление обстоятельства непреодолимой силы является основанием освобождения от ответственности (ст. 1148 французского ГК). Французской доктриной и практикой выработаны критерии, которые предъявляются к обстоятельствам непреодолимой силы: непредвиденность, непредотвратимость и посторонняя причина (т. е. отсутствие вины должника в наступлении обстоятельства непреодолимой силы) <1>. Однако в последнее время французские исследователи все чаще отказываются от применения критериев непредотвратимости и непредвиденности, используя критерии определенной степени заботливости должника <2>. -------------------------------- <1> Коршунова Н. П. Указ. соч.; см. также: Rivkin D. R. Op. cit. P. 174 - 175. <2> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М., 2000. С. 237.

Немецкое право также оперирует понятием обстоятельств непреодолимой силы, но не содержит регулирования влияния наступления форс-мажора на договорную ответственность должника. Проблема правовой природы обстоятельства непреодолимой силы до сих пор остается актуальной и дискуссионной в немецком праве <1>. Интересно по этому поводу следующее определение, данное Верховным судом Германии: "Непреодолимая сила - это обстоятельство, являющееся посторонним по отношению к деятельности должника, порожденное элементарными силами природы или действиями третьих лиц, непредвидимое при всем человеческом опыте и благоразумии, которое не может быть предотвращено при крайней степени заботливости и осмотрительности и применении экономически допустимых средств, учета наступления которого невозможно требовать от должника в соответствии с частотой наступления этого обстоятельств" <2>. -------------------------------- <1> Коршунова Н. П. Указ. соч. <2> BGHZ 7, 338 (339); BGH DB 1962, 165 (цит. по: Коршунова Н. П. Указ. соч.).

Примечательно, что указанное решение немецкого суда отражает объективно-субъективный компромиссный подход применительно к правовой природе непреодолимой силы, который был выведен в качестве определяющей доминанты профессором Л. Эннекцерусом. В немецком праве в целом выделяются следующие критерии непреодолимой силы: непредвиденность (субъективный масштаб оценки), непредотвратимость (при соблюдении крайней степени заботливости), внешний характер по отношению к деятельности должника (т. е. подвластность риска должнику находится в центре внимания) и чрезвычайность (то, что не относится к обычному жизненному риску или не может быть принято во внимание должником в силу необычности и редкости явления) <1>. Интересно, что, в отличие от французского права, немецкие исследователи придают очень важное значению критерию чрезвычайности. -------------------------------- <1> Коршунова Н. П. Указ. соч.

Понятие непреодолимой силы также встречается в английской судебной практике и правовой литературе. Однако здесь, в отличие от континентальных правопорядков, указанная категория не была должным образом разработана <1>. В литературе отмечается, что act of god (т. е. Та самая непреодолимая сила) - это чрезвычайное обстоятельство, которое является непредвидимым и непредотвратимым, либо несчастный случай, вызванный стихийными бедствиями без человеческой воли, который даже при применении крайней степени заботливости невозможно было предусмотреть <2>. -------------------------------- <1> Там же. <2> McKendrick E. Force Majeure and Frustration of Contract. L., 1980. P. 158 (цит. по: Коршунова Н. П. Указ. соч.).

Высокие стандарты к непреодолимой силе предъявляются и в lex mercatoria. Международные арбитражные институты (в частности, арбитражные институты Международной торговой палаты (International Chamber of Commerce)) подходят к возможности освобождения должника от договорной ответственности крайне консервативно, так как в дополнение к распространенным критериям невозможности дальнейшего исполнения договора и предвидимости акцент также делается на презумпции компетентности участников международного торгового оборота, которые обладают специальными навыками, опытом и знаниями и могут a priori должным образом оценивать риски, связанные с наступлением или ненаступлением обстоятельств непреодолимой силы <1>. Таким образом, в lex mercatoria акцент смещается в сторону субъективного критерия. -------------------------------- <1> Rivkin D. R. Op. cit. P. 201 - 204.

Аналогичного подхода придерживается и МКАС при ТПП РФ со ссылкой на положения ст. 79 Венской конвенции <1>. Необходимо оговориться, что положения указанной статьи не оперируют понятиями форс-мажора или существенного изменения обстоятельств. Это связано с универсальным характером указанного документа, однако имплицитно положения ст. 79 Венской конвенции включают и понятие непреодолимой силы <2>. -------------------------------- <1> См.: Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2010 (СПС "КонсультантПлюс"). <2> Канашевский В. А. Указ. соч.

МКАС при ТПП РФ, к примеру, среди прочего, отказывает должнику в освобождении от договорного обязательства, признавая, например, необоснованными ссылки на ухудшение конъюнктуры рынка, падение спроса на закупленный товар, экономический кризис, изменение курса валюты, отсутствие у продавца материалов, неблагоприятные погодные условия, нарушение обязанностей третьими лицами, несостоятельность банка, обслуживающего сторону контракта, или отсутствие экспортной лицензии <1>. -------------------------------- <1> См.: Розенберг М. Г. Указ. соч.; Канашевский В. А. Указ. соч.

Отказывая заинтересованной стороне в освобождении от ответственности, МКАС при ТПП РФ чаще всего указывает на профессиональный статус участника международного торгового оборота, критерий предвидимости наступления обстоятельств непреодолимой силы. Отечественные суды в основном также придерживаются ограничительного подхода к положениям п. 3 ст. 401 ГК РФ, предъявляя высокие требования к доказательственной базе и аргументам заинтересованной стороны <1>. -------------------------------- <1> См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 29 ноября 2010 г. по делу N А06-423/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 24 ноября 2009 г. N Ф09-8196/09-С2 по делу N А50-7574/2009; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 ноября 2010 г. по делу N А82-404/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 января 2010 г. по делу N А70-1782/2009 (СПС "КонсультантПлюс").

Категория непреодолимой силы была известна еще отечественному дореволюционному праву, однако использование указанной категории на практике обычно не приводило к освобождению обязанной стороны от исполнения обязательства <1>. Исследователи приходили к выводу о том, что непреодолимая сила - это "случайность высшей категории, никакими средствами не отвратимая" <2>, которая не зависит от личной воли и делает исполнение физически или юридически невозможным <3>. -------------------------------- <1> См.: Анненков К. Н. Система русского гражданского права: В 6 т. 2-е изд., пересмотр. и доп. Т. 3. Права обязательственные. СПб., 1898. С. 134. <2> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 245. <3> Победоносцев К. П. Курс гражданского права: Третья часть. Договоры и обязательства. СПб.: Типография МПС, 1880. С. 152 - 153.

Дискуссия в дореволюционной и в советской литературе долгое время велась между последователями субъективной и объективной теорий непреодолимой силы <1>. Субъективная теория сводила смысл категории непреодолимой силы к невозможности предотвращения вредоносных последствий "даже при условии проявления должником всей возможной... заботливости, т. е. усиленной, а не обычной заботливости" <2>. В объективной теории акцент делается на вопросе о том, "входит или не входит это событие в круг относительно часто возникающих в практике данной категории предприятий событий, риск которых ложится на само предприятие..." <3>. В современной отечественной литературе возобладала, так же, как и в доминирующей немецкой доктрине, компромиссная позиция, последователи которой призывают учитывать разнообразные обстоятельства дела и специфику статуса должника <4>. -------------------------------- <1> Коршунова Н. П. Указ. соч. <2> Венедиктов А. В. Договорная дисциплина в промышленности // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М., 2004. С. 444. <3> Там же. С. 446. <4> См.: Коршунова Н. П. Указ. соч.

Несмотря на распространение указанного подхода в современной отечественной литературе, Президиум ВАС РФ недавно однозначно занял противоположную позицию. Так, Президиум ВАС РФ отказал профессиональному хранителю материальных ценностей в освобождении от договорной ответственности в результате утраты имущества банка по причине пожара со ссылкой на то, что "чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, поскольку она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость" <1>. В Постановлении была отмечена необходимость совокупности двух элементов: чрезвычайности и непредотвратимости. Президиум ВАС РФ подчеркнул, что под чрезвычайностью понимается выход за пределы нормального, обыденного, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Интересно, что на указанные особенности ранее уже обращалось внимание в литературе <2>. Таким образом, Президиум ВАС РФ поддержал объективную теорию категории непреодолимой силы. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230 (СПС "КонсультантПлюс"). <2> См.: Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. I. СПб., 2003. С. 430.

Представляется, что выраженная правовая позиция Президиума ВАС РФ все же учитывает в определенной степени субъективные обстоятельства категории непреодолимой силы. Так, в указанном деле судом были учтены статус профессионального хранителя и особенности позитивного регулирования договора хранения (ст. 901 ГК РФ). Указанная выше правовая позиция была также выражена ранее в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 марта 2012 г. N 14316/11, в котором было указано на то, что основанием освобождения перевозчика от ответственности за утрату груза в результате пожара могут быть лишь объективные критерии и что возгорание транспортного средства не относится к обстоятельствам, которые перевозчик не мог предвидеть и устранение которых от него не зависело, поскольку не является объективно (а не субъективно) непредотвратимым <1>. -------------------------------- <1> См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. по делу N 3585/10 (СПС "КонсультантПлюс").

Как указывалось ранее, отправной точкой анализа обстоятельств непреодолимой силы в отечественном праве на данном этапе является понятие вины и безвиновной ответственности (п. 1 ст. 401 ГК РФ) <1>. Понятие вины и безвиновной ответственности имплицитно указывает на необходимость учета в том числе статуса участника гражданского оборота в рамках предпринимательских отношений и рискового характера предпринимательской деятельности. -------------------------------- <1> См., например: Лукьянцев А. А. Применение гражданско-правовой ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности: теория и судебная практика. Ростов н/Д, 2005. С. 82 - 83; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. М., 2000. С. 108 - 109; Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 431.

В отличие от указанной выше характерной черты категории обстоятельства непреодолимой силы, положения ст. 451 ГК РФ имеют иную основу в качестве своей отправной точки. Положения clausula rebus sic stantibus связаны в первую очередь с вопросами динамики обязательственного правоотношения, а не с вопросами освобождения должника от ответственности. Функциональная роль ст. 451 ГК РФ заключается в первую очередь в стабилизации договорных связей, обеспечении баланса интересов сторон договора, эквивалентности и обеспечении выгодности договора для сторон <1>. Категория непреодолимой силы находится в другой правовой плоскости и направлена на обеспечение определения всех элементов юридического состава гражданско-правовой ответственности. -------------------------------- <1> См.: Кашанин А. В. Указ. соч. С. 193; Дудко А. Г. Правовая адаптация долгосрочных договоров к изменившимся обстоятельствам: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 10 - 11.

Косвенно это подтверждается и судебной практикой, которая разделяет понятия существенного изменения обстоятельств и непреодолимой силы. Так, в некоторых делах суды отказывают должникам в освобождении от ответственности в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ со ссылкой на факт существенного изменения обстоятельств <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 28 июля 2005 г. N КГ-А40/6518-05-П; Постановление ФАС Московского округа от 16 июня 2010 г. N КА-А40/5988-10 по делу N А40-12363/09-48-961 (СПС "КонсультантПлюс").

Применение категории непреодолимой силы и освобождение должника от ответственности возможны лишь в случае абсолютной невозможности исполнения <1>. В свою очередь, существенное изменение обстоятельств никак не влияет на возможность исполнения обязанностей должника по договору - оно влияет на баланс интересов сторон обязательственного правоотношения и на ценность встречного предоставления по договору. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 752 - 753.

В объективном подходе, закрепленном недавно в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. N 3352/12, акцент делается на абстрактном масштабе участника договора. Таким образом, за основу анализа в указанном случае берется усредненный участник гражданского оборота с относительно универсальным для всех профессиональных участников оборота уровнем степени заботливости и осмотрительности. В отличие от упомянутого выше подхода к пониманию категории непреодолимой силы, положения ст. 451 ГК РФ учитывают в большей степени конкретный масштаб участника, т. е. акцент делается на его индивидуальных особенностях как участника оборота (опыт, знания, навыки) <1>. Сказанное не отменяет важность объективных критериев (подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ), которые должны учитываться наряду с параметрами конкретного масштаба заинтересованных сторон: "изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота". Указанный вывод косвенно подтверждается и судебной практикой <2>. -------------------------------- <1> См.: Очхаев Т. Г. Указ. соч. С. 168 - 170. <2> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 28 июля 2005 г. N КГ-А40/6518-05-П, от 16 июня 2010 г. N КА-А40/5988-10 по делу N А40-12363/09-48-961 (СПС "КонсультантПлюс").

Категории существенного изменения обстоятельств и непреодолимой силы различаются и по последствиям. Так, положения ст. 451 ГК РФ являются не просто определенным средством защиты, направленным на стабилизацию нарушенной динамики обязательственного правоотношения и обеспечение стабильности договора, но и комплексным механизмом, в котором заложены различные вариации сценариев развития событий в случае существенного изменения обстоятельств. Во-первых, сторонам предписан досудебный порядок урегулирования разногласий. Во-вторых, в случае неудачных переговоров суд либо расторгает договор, либо вносит изменения для достижения справедливого распределения расходов и достижения справедливого результата - восстановления баланса интересов сторон. Регулирование п. 3 ст. 401 ГК РФ ограничено лишь освобождением от договорной обязанности должника. Критерий предвидимости выражен отечественными судами в рамках элемента непредотвратимости. Таким образом, законоположения п. 3 ст. 401 ГК РФ возлагают в соответствии с выработанным объективным подходом обязанности заботливости и осмотрительности на должника. Ориентируясь на усредненный индустриальный и рыночный стандарт и анализ распространенных рисков, должник обязан прогнозировать, оценивать и предпринимать соответствующие меры по преодолению последствий события непреодолимой силы. Положения п. 2 ст. 451 ГК РФ акцентируют внимание на индивидуальных ожиданиях сторон, связанных с ненаступлением определенных событий или обстоятельств: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет. Таким образом, институты clausula rebus sic stantibus и непреодолимой силы относятся к различным институтам гражданского права (различным типам "специальных стабилизационных мер"), направлены на решение различных задач, существуют в параллельных, но иногда пересекающихся правовых плоскостях, и их применение на практике ведет к различным правовым последствиям.

Соотношение понятий clausula rebus sic stantibus и существенного отрицательного изменения (material adverse effect and material adverse change)

Профессиональные участники гражданского оборота во избежание возможных противоречий стремятся к детальному урегулированию своих правоотношений в тексте договора. Особенно это актуально для договоров о приобретении крупных пакетов ценных бумаг (так называемые сделки слияний и поглощений), синдицированного кредитования, сделок секьюритизации и различного рода операций с производными финансовыми инструментами, исполнение по которым отложено во времени (от заключения договора до исполнения всех обязательств (так называемый closing)). В результате отдаления исполнения обязательств во времени стороны вынуждены предусматривать разного рода положения, которые бы освобождали стороны от дальнейшего исполнения обязательств в результате наступления тех или иных обстоятельств или событий. Одним из таких положений является получившее широкое распространение в современной договорной практике понятие существенного отрицательного изменения (material adverse change), которое встречается чаще всего в сделках, заключаемых по иностранному праву (в частности, речь идет о праве Англии, штата Делавэр и штата Нью-Йорк (США)). В российской доктрине и судебной практике пока не выработан какой-либо подход к указанной проблеме. В настоящем исследовании предпринята попытка вкратце осветить лишь некоторые ключевые проблемы в понимании категории существенного отрицательного изменения (material adverse change), в том числе сквозь призму известного отечественному правопорядку института изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Несмотря на широкое распространение положения существенного отрицательного изменения (material adverse change) в договорной практике в США, указанная категория остается до сих пор terra incognita для американских судов и доктрины американского права <1>. -------------------------------- <1> Schwartz A. A. "Standard Clause Analysis" of the Frustration Doctrine and the Material Adverse Change Clause // UCLA Law Review. 2010. Vol. 57. Febr. P. 789, 823.

Чаще всего американские суды ошибочно смешивают указанное понятие с понятием тщетности договора (frustration) - своеобразного универсального аналога отечественных институтов невозможности исполнения и существенного изменения обстоятельств <1>. Доктрина тщетности договора в американском праве направлена на освобождение должника от исполнения обязательств в большинстве случаев в условиях, когда встречное предоставление по договору потеряло для него всякую ценность <2>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 802 - 804. <2> Schwartz A. A. Op. cit. P. 802 - 804.

Родственный институт непрактичности исполнения в праве США (impracticability), как известно, применяется только при продаже товаров и услуг в соответствии с требованиями Единого торгового кодекса США (ст. 2-615), так как понятие тщетности договора регулируется принципами общего права (common law) и имеет более универсальный характер <1>. -------------------------------- <1> Perillo J. M., Calamari J. D. Camalari and Perillo on Contracts. 6th ed. West Publishing, 2009. P. 478 - 480.

Доминирующей точкой зрения в американской литературе является подход к категории тщетности как к совокупности элементов, которая включает исключительность и внешний характер обстоятельства (экзогенный характер). В дополнение должник также должен доказать, что основная цель договора в силу исключительных обстоятельств стала тщетной <1>. Судьи в США, так же, как и их коллеги в развитых правопорядках континентальной системы права, крайне осторожно и консервативно относятся к возможности освобождения должника от исполнения обязательств в связи с тщетностью договора <2>. Указанный подход судов стал одной из причин, по которой участники делового оборота обращаются к формулировкам существенного отрицательного изменения (material adverse change). -------------------------------- <1> Farnsworth E. A. Farnsworth on Contracts. 3rd ed. Aspen Publishers, 2004. P. 652 - 653. <2> Schwartz A. A. Op. cit. P. 804.

Как и в случае тщетности договора, применение категории существенного отрицательного изменения (material adverse change) является договорным основанием освобождения заинтересованной стороны от завершения исполнения по договору. Однако критерий существенности (materiality) в случае с категорией существенного отрицательного изменения (material adverse change) гораздо либеральнее, чем в случае с тщетностью договора, которая признает только абсолютную и чрезвычайную утрату интереса заинтересованной стороны к исполнению договора <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 822.

Тем не менее судебная практика в США все еще определяет категорию существенного отрицательного изменения (material adverse change) сквозь призму доктрины тщетности с указанием на особую правовую природу этой категории. В большинстве дел суды отмечают, что для успешного признания того или иного события или обстоятельства в качестве существенного отрицательного изменения (material adverse change) необходимо наличие катастрофических событий <1>. -------------------------------- <1> Hexion Specialty Chem., Incs v. Huntstman Corp., 965 F 2d 715 (Del. Ch. 2008).

Бремя доказывания и стандарты доказывания наступления существенного отрицательного изменения (material adverse change), предъявляемые судами, на практике оказались настолько высоки, что за всю историю Канцлерского суда Штата Делавэр (пожалуй, самого компетентного суда в США по спорам в области корпоративных правоотношений) не было ни одного случая удовлетворения требований заинтересованной стороны на основании наступления существенного отрицательного изменения (material adverse change). По иронии судьбы, стороны делового оборота в попытках уйти от консервативной категории тщетности посредством включения в договор положений о существенном отрицательном изменении (material adverse change) сталкиваются в судах с необходимостью несения бремени доказывания более широкого круга обстоятельств, чем в случае с классической доктриной тщетности. Тем не менее некоторые суды все же различают понятия тщетности договора и наступления существенного отрицательного изменения (material adverse change) с указанием на то, что в последнем случае такое изменение должно касаться основополагающей цели сделки по слиянию, которая заключается в оптимизации, диверсификации и гармонизации процессов хозяйственной деятельности двух компаний - участниц процесса слияния <1>. -------------------------------- <1> Genesco v. The Finish Line Inc., No. 07-2137-II(III).

Одним из существенных различий между доктриной тщетности и категорией существенного отрицательного изменения (material adverse change) является критерий предвидимости исключительных событий. Так, суды склоняются к выводу о том, что для возможности освобождения должника от исполнения договорного обязательства необходимо, чтобы события будущего были непредвидимыми. В свою очередь, категория существенного отрицательного изменения (material adverse change), по мнению исследователей, должна применяться как раз в случае, когда стороны предвидели возможность наступления событий и урегулировали ее <1>. -------------------------------- <1> Schwartz A. A. Op. cit. P. 834.

Распространенная формулировка существенного отрицательного изменения (material adverse change) включает в себя существенные отрицательные обстоятельства и события, которые имеют крайне негативное влияние на финансовое положение, результаты хозяйственной деятельности и операционную деятельности компании, акции которой приобретаются (в случаях с договорами о приобретении крупных пакетов акций (сделки слияния и поглощения)) <1>. -------------------------------- <1> Paris C. E.C. Draftingfor Corporate Finance. Practising Law Institute, 2007. P. 167.

Интересно, что указанная формулировка чаще всего исключает expressis verbis события политического, экономического или регуляторного характера в общем масштабе. Так, указывается, что, например, отрицательные макроэкономические события или изменения законодательства не могут являться основанием для прекращения договора и освобождения заинтересованной стороны от обязанности к дальнейшему исполнению договорных обязательств <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Paris C. E.C. Op. cit. P. 166 - 167.

Отчасти это объясняется тем, что такие события и обстоятельства могут являться основанием для применения стороной средств, предусмотренных доктриной тщетности (frustration) в рамках общего права (common law) или концепцией непрактичности исполнения обязательств по договору (impracticability) (в случае, когда речь идет о договорах поставки или купли продажи товаров, которые регулируются нормами позитивного права, в частности Единым торговым кодексом США, или специальными законодательными актами штата) <1>. -------------------------------- <1> Например, Закон об общих обязательствах штата Нью-Йорк (New York State General Obligations Law), который содержит специальные положения о рисках продавца и покупателя и ответственности (§ 5-1311) (http:// public. leginfo. state. ny. us/ LAWSSEAF. cgi? QUERYTYPE= LAWS+&QUERYDATA= $$GOB5-1311$$@TXGOB05-1311+&LIST= LAW+&BROWSER= BROWSER+&TOKEN= 43175403+&TARGET=VIEW).

Таким образом, prima facie акцент смещается в сторону анализа индивидуальной сферы деятельности стороны договора. Примечательно, что в указанном случае заинтересованная сторона вправе требовать освобождения от дальнейшего исполнения обязательств в случае, когда отрицательные изменения коснулись объекта договора (акции приобретаемой компании), а не самой заинтересованной стороны. Как было указано выше, отечественным судам еще не приходилось сталкиваться с анализом проблемы существенного отрицательного изменения (material adverse change). Модель правовой конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) имеет мало общего с отечественной моделью существенного изменения обстоятельств. Во-первых, категория существенного отрицательного изменения (material adverse change) является, в отличие от ее российского аналога (ст. 451 ГК РФ), исключительно договорной конструкцией, в которой обычно сторонами приводится перечень событий и обстоятельств, освобождающих заинтересованную сторону от дальнейшего исполнения обязательства. Во-вторых, диспозитивность применения ст. 451 ГК РФ ("если иное не предусмотрено договором") не является основанием для квалификации договорной конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) в качестве вида или подтипа категории clausula rebus sic stantibus в связи с формальной ограниченностью заявленной диспозитивности регулирования ст. 451 ГК РФ (допускает только возможность исключения сторонами применения положений ст. 451 ГК РФ к обязательственным правоотношениям сторон). В-третьих, указанные институты направлены на выполнение различных задач: конструкция существенного отрицательного изменения (material adverse change) исходит из возможности отказа заинтересованной стороны от дальнейшего исполнения обязательств по договору на промежуточном этапе длящегося обязательства в случае наступления отрицательных событий, которые имеют прямое и непосредственное отношение к приобретаемой компании, без необходимости возмещения убытков или выплаты каких-либо компенсаций противоположной стороне. Таким образом, применение на практике категории существенного отрицательного изменения (material adverse change) направлено на обеспечение приобретения прибыльной, платежеспособной, перспективной и успешной компании. Категория существенного изменения обстоятельств (ст. 451 ГК РФ) направлена на обеспечение стабильности договорных отношений в условиях новых и неожиданных обстоятельств (посредством изменения договора), обеспечение баланса имущественных интересов сторон, возмездности и выгодности для сторон дальнейшего исполнения договора. Представляется, что правовая природа конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) на данном этапе не может быть однозначно определена в рамках систематики отечественного гражданского права. Можно было бы предположить, что с классической точки зрения возможность одной из сторон отказаться от дальнейшего исполнения договора в связи с наступлением определенных обстоятельств является не чем иным, как сделкой под отменительным условием, а перечень событий и обстоятельств, поименованный в таком договоре, - перечнем отменительных условий (п. 2 ст. 157 ГК РФ). В связи с презюмируемой потестативностью указанных выше условий по поводу сказанного возможны возражения, ведь вопросы успешности ведения предпринимательской деятельности и прибыльности хозяйственного общества находятся непосредственно в сфере влияния самого хозяйственного общества (или акционеров, контролирующих деятельность такого общества). Указанная презумпция тем не менее может быть опровергнута на основании того, что в нормальном деловом обороте профессиональный участник правоотношений никогда не действует во вред себе, а только лишь во благо (за исключением случаев тактического причинения вреда для достижения стратегических задач более высокого порядка). Такая ситуация гражданско-правового "самоубийства" излишне умозрительна и далека от реалий гражданского оборота. Следовательно, и наступление событий и обстоятельств конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) лежит за пределами эффективного контроля обязанной стороны. Дальнейшее исследование вопросов соотношения конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) и существенного изменения обстоятельств остро необходимо для осознанного применения указанного института в практике договаривающихся сторон. На современном этапе обязанные стороны чаще всего в сделках со сложным юридическим составом с иностранным элементом просто копируют и переводят на русский язык выработанные формулировки существенного отрицательного изменения (material adverse change) без проведения правового анализа последствий применения названной конструкции с точки зрения российского гражданского права. К сожалению, это лишь один из многих примеров такой специфической "рецепции" институтов англо-американского права в российском гражданском праве <1>. -------------------------------- <1> См., например: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с посл. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. 22 апр. N 17. Ст. 1918.

Краткие выводы

Таким образом, институты невозможности исполнения обязательства, обстоятельств непреодолимой силы и существенного изменения обстоятельств (clausula rebus sic stantibus) в той или иной форме закреплены во всех развитых современных правопорядках в качестве самостоятельных правовых конструкций с индивидуальными задачами, целями, содержанием и функциональными ролями. Несмотря на противоречивость отечественной судебной практики и отсутствие единообразия в толковании и применении норм материального права, можно утверждать, что и в российском гражданском праве названные конструкции "специальных стабилизационных мер" обладают рядом отличительных и существенных индивидуальных признаков. Более того, на основании проведенного анализа можно выделить ряд общих критериев, которые могут использоваться в качестве оснований для правильной правовой квалификации чрезвычайных и неожиданных событий (в рамках динамики обязательственных правоотношений) и разграничения институтов невозможности исполнения обязательства, обстоятельств непреодолимой силы и существенного изменения обстоятельств (clausula rebus sic stantibus): 1) обоснование применения конструкции; 2) функциональная роль и задачи; 3) последствия применения конструкции; 4) степень учета экзогенных или эндогенных обстоятельств и событий; 5) диспозитивность или императивность правовой модели конструкции.

Название документа