Акционерное общество было реорганизовано путем выделения, его акционерами являются акционеры реорганизованного общества - физические лица. Обществу было отказано в переходе на упрощенную систему налогообложения в соответствии с пп.14 п.3 ст.346.12 НК РФ, поскольку, по мнению налоговых органов, в силу того что его единственным учредителем является реорганизованное общество, единственный учредитель является стопроцентным непосредственным участником. Является ли данный случай непосредственным участием в смысле, придаваемом этому понятию Налоговым кодексом РФ?

Пользователи СС "КонсультантБухгалтер"

Ответ: Ни гл.26.2 "Упрощенная система налогообложения" НК РФ, ни Методические рекомендации по применению указанной главы (утв. Приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/706) не дают определения такому понятию, как "непосредственное участие в организации других организаций", используемому в пп.14 п.3 ст.346.12 НК РФ.

На наш взгляд, понятие "непосредственное участие в организации" подразумевает обладание определенным количеством процентов в уставном капитале данной организации.

Согласно п.1 ст.25 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон) уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Из вопроса следует, что акционерами являлись исключительно физические лица. Таким образом, в данном случае имеет место непосредственное участие в реорганизованном акционерном обществе не юридических, а физических лиц. Это не является препятствием при переходе на упрощенную систему налогообложения (УСНО).

При этом если при учреждении общества все его акции должны быть размещены среди учредителей, то в случае реорганизации такое условие отсутствует и реорганизуемое общество может вообще не иметь акций выделенного общества и, следовательно, не являться его акционером (участником) (ст.2 Закона). Таким образом, вывод налогового органа о том, что "единственный учредитель является стопроцентным непосредственным участником" не соответствует действительности. Заметим также, что, исходя из буквального толкования Закона, учредитель может быть только у общества, созданного путем учреждения вновь (ст. ст.9, 10 Закона), у обществ, создаваемых путем реорганизации, учредители отсутствуют (ст. ст.15 - 20 Закона).

Кроме того, в соответствии с п.3 ст.19 Закона общее собрание акционеров реорганизуемого в форме выделения общества может принять решение о конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества: путем распределения акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества; путем приобретения акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом. И только во втором случае будет иметь место непосредственное участие другого юридического лица.

Напомним также, что переход на УСНО носит заявительный, а не разрешительный характер (ст.346.13 НК РФ).

Кроме того, если налогоплательщик считает, что акты налоговых органов и действия или бездействие их должностных лиц нарушают его права, то согласно ст. ст.137, 138 НК РФ он вправе обжаловать такие акты и действия или бездействие в суд (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.04.2003 N А74-3837/02-К2-Ф02-835/03-С1). При этом заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (п.4 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

А. В.Рымкевич

Издательство "Главная книга"

19.02.2004