Госзакупки: модель опционного договора

(Хрущев Р.)

("Конкуренция и право", 2012, N 6)

Текст документа

ГОСЗАКУПКИ: МОДЕЛЬ ОПЦИОННОГО ДОГОВОРА

Р. ХРУЩЕВ

Роман Хрущев, ФБНУ "ИМЭИ" Минэкономразвития России, ведущий научный сотрудник, кандидат экономических наук.

Конкурентные закупки на торгах, договор финансовой аренды (лизинга), агентский договор, электронная цифровая подпись и инвестиционный налоговый кредит были в законодательстве нашей страны не всегда. В скором времени в Гражданском кодексе РФ появятся новые типы договоров - опционные договоры (контракты). Как участникам рыночных отношений подготовиться к появлению новых институтов и норм права, какие термины с ними связаны, каковы их преимущества - рассказывает автор статьи.

Вопрос об опционных договорах касается не только легитимных финансовых и биржевых торгово-спекулятивных сделок. Подобные договоры полезны для более широкой сферы гражданско-правового оборота - для видов конкурентных общественных закупок, включая экстраординарные и текущие закупки для федеральных государственных нужд, закупки в реальном секторе и сельском хозяйстве, закупки продукции и результатов деятельности.

Такие договоры не рассматриваются применительно к рынку общественных закупок, поставкам для удовлетворения федеральных государственных нужд, а также в контексте конкурентного законодательства. Не отмечены в публикациях перспективные направления применения опционных договоров, а именно: опционные договоры между государственным заказчиком и предприятиями частной формы собственности, стратегическое развитие федеральной контрактной системы, опционы на рынке корпоративных закупок, разнообразные налоговые последствия для сторон сделки, отношения, связанные с реализацией законодательства о чрезвычайном положении, государственных материальных резервах и др. Современные правовые нормы об опционных договорах, подготовленные для принятия в будущем, прежде всего в реальном секторе, способны повысить качество законодательства, которое регулирует осуществление общественных закупок, и сделать бизнес более цивилизованным.

Опцион по закупкам (лат. optio - выбор, желание, усмотрение) - договор, по которому потенциальный покупатель или потенциальный продавец актива (товара, ценной бумаги) получает право, но не обязательство совершить покупку или продажу по заранее оговоренной цене в определенный договором момент в будущем или на протяжении определенного отрезка времени. При этом продавец опциона несет обязательство совершить ответную продажу или покупку актива в соответствии с условиями проданного опциона.

Стандартная практика ВТО предполагает известное невмешательство данной организации в регулирование вопросов закупок общественного сектора, поэтому улучшение правовой стороны данной сферы деятельности подлежит национальному урегулированию.

Опционный договор как продукт рыночных отношений

Действующий ГК РФ не восполняет отсутствие самостоятельного опционного договора, который разработан специально для минимизации рисков. Так, предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) функционально не заменяет опционный договор и не компенсирует его отсутствие.

Вместе с тем опционный договор в зависимости от конкретной ситуации и целевых установок сторон (распорядителей денежных средств) должен неплохо сочетаться с конкурентными процедурами закупок, обеспечением исполнения обязательств (гл. 23 ГК РФ), договором в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), переменой лиц в обязательстве (гл. 24 ГК РФ), подписанием и действительностью договоров в электронном виде с электронной цифровой подписью, особенной государственной регистрацией договоров в определенных случаях.

Целью государственной регистрации базы опционных договоров является создание основы для приоритетных задач государственного управления, которые без нее не могут быть решены. Например, она поможет обеспечивать дополнительные закупочные потребности и оценивать надежность цепочек будущих поставок продукции.

Классификация

Опционные договоры ранее в ГК РФ не выделялись. Их необходимость диктуется современным развитием отечественных рынков общественных и корпоративных закупок. Такие договоры не означают отказа от конкурсных процедур размещения заказов.

Следует иметь в виду несколько взаимосвязанных и самостоятельно функционирующих рыночных систем, в которых приобретаются продукция, работы, услуги и другие ценности. Все лица, действующие в этих системах, должны руководствоваться специальными правилами. В число таких систем входят биржевой рынок, подчиняющийся правилам биржевой торговли; свободный рынок, который не пользуется биржевыми торговыми площадками; рынок закупок для государственных нужд, которому требуются собственные процедуры и торговые площадки. Опционные договоры (вместе с фьючерсными договорами) относятся к так называемым срочным договорам (не из сферы трудового законодательства). Срочные договоры заключаются на бирже, свободном рынке и рынке госзакупок.

Предметом нашего рассмотрения являются только рынок закупок для государственных нужд и свободный рынок. В рамках статьи из всех возможных вариантов срочных договоров выбраны опционные договоры на покупку. Рассмотрение фьючерсных договоров (контрактов), опционов на продажу и двойных опционов, по нашему мнению, пока не актуально.

Наш анализ посвящен опционным договорам на любую покупку:

- на рынке госзакупок на деньги бюджета непосредственно для общественного сектора;

- на свободном рынке на деньги бизнеса и косвенно в интересах общественного сектора: поставщики для государственных нужд при выполнении государственных контрактов должны производить закупки для своей операционной деятельности на свободном рынке - успешность их закупочной деятельности гарантирует надежность, а также качество выполнения заказов казны.

При описании опционных договоров (опционных контрактов, сделок, опционов) стоит сразу оговорить содержание ключевых терминов. К ним относятся такие, как "базовый актив", "опционный договор (контракт) на покупку (продукции, работ, услуг)" и "премия".

Базовым активом в опционном договоре на покупку могут быть товар, продукция, имущество, иная ценность, результаты деятельности (выполнение работ или оказание услуг) - например, отдельные изделия, различные по размеру партии изделий, запчастей, сложных технических узлов, агрегатов, сырья или материалов.

Опционный договор (контракт) на покупку - договор, дающий право, но не обязывающий покупать базовый актив по определенной цене (ценой исполнения, или ценой реализации) либо только в момент истечения известного срока, либо в любой момент до истечения того же срока.

Существуют иные формулировки момента исполнения: опционный договор дает одностороннюю защиту покупателю на основе материальной мотивации продавца, поскольку разрешает покупать базовый актив по заранее зафиксированной цене, которая действует в течение всего срока, указанного в договоре. Подписанные опционные договоры на покупку заранее сообщают сторонам об их стойких предпочтениях в отношении определенной номенклатуры продукции на протяжении продолжительного времени.

Премия - сумма, которую выплачивает покупатель опционного договора на покупку продавцу (подписчику). Премия является неотъемлемой частью полной стоимости опционного договора. Что касается денежных рисков непосредственно по опционному договору на покупку, то риски покупателя ограничены премией, а риски продавца снижаются на величину полученной премии.

Нормы об опционных договорах, подготовленные для принятия, способны повысить качество законодательства, регулирующего осуществление общественных закупок, и сделать бизнес более цивилизованным.

На свободном рынке размер премии и срок жизни опциона зависят лишь от взаимного согласия сторон.

Пролонгация опционного договора и новая премия продавцу-подписчику на период пролонгации должны осуществляться двумя способами:

- заключается специальный документ о продлении договора на определенный срок;

- условие о продлении вносится в текст договора.

Если это целесообразно, не исключается пролонгация опционного договора через механизм торгов.

В отношении еще не выпущенной продукции продавец непокрытых опционных договоров (контрактов) обязан внести сумму, которая обеспечивает выполнение его обязательств. Данную сумму он теряет в случае неисполнения своих обязательств, а если он исполняет договор или же покупатель отказывается от опционного договора, эти деньги ему возвращают.

Реализация опционного договора на покупку не означает продажу или перепродажу договора, это реализация права получения базового актива, исполнение опционного договора на покупку, т. е. фактическая закупка того, что является базовым активом. Когда рыночная цена изменяется в неблагоприятном направлении, покупатель может избежать потерь, оставив опционный договор без исполнения (нереализованным).

Цена осуществления опционного договора - цена, по которой заключается опционная сделка, стоимость базового актива, по которой лицо, являющееся покупателем по опционному договору, имеет право приобрести оговоренные договором ценности. Она будет и должна отличаться от сиюминутной рыночной цены в день реализации опционного договора - в этом и состоит интерес покупателя. Цена осуществления договора вместе с премией составляют полную стоимость опционного договора на покупку.

Что касается наименований сторон договора и срока его действия, то следует иметь в виду существование следующих групп сходных между собой по смыслу терминов: "покупатель опционного договора" и "держатель опционного договора"; "продавец опционного договора", "подписчик опционного договора" и "поставщик базового актива"; "время жизни опционного договора" и "срок действия опционного договора"; "цена осуществления опционного договора", "базисная цена" и "цена, установленная в опционном договоре".

Контрактное сообщество:

две сферы применения опционных договоров

Контрактное сообщество (контрактное сообщество ФКС) - сообщество лиц, прямо и косвенно связанных с заключением, исполнением и прекращением государственных контрактов. Данное понятие уже существует в реальности, но пока еще не закреплено законодательно.

Наиболее очевидная часть контрактного сообщества - государственные заказчики, занимающиеся проведением торгов, специализированные организации по проведению торгов, поставщики, подрядчики, исполнители, соисполнители, которые должны выполнять государственный контракт на казенные деньги. Опционные договоры должны заключаться между государственными заказчиками и поставщиками, подрядчиками, исполнителями, соисполнителями. Это первая и главная, но не единственная связанная с госзакупками сфера, в которой применение опционных договоров принесет пользу и поможет решить важные проблемы.

Другую часть контрактного сообщества составляют, как правило, частные предприятия: поставщики, исполнители и подрядчики, субподрядчики того лица, которое непосредственно выполняет государственный заказ. И это вторая хотя и косвенно, но связанная с госзакупками сфера, в которой должны найти свое место опционные договоры. При этом упомянутые участники гражданско-правового оборота - это уже операторы свободного рынка, а не рынка госзакупок.

Задача новой для российского законодательства договорной конструкции - оформление правоотношений заинтересованных лиц, прежде всего относящихся к двум указанным сферам контрактного сообщества ФКС.

Интересы сторон опционного договора

Что должно гарантировать исполнение опционного договора? Тому, кто платит, во-первых, важно стабильное и предсказуемое положение с поступлением базового актива в будущем, во-вторых, право на приобретение данного количества актива по заранее определенной цене. Зачастую речь идет о дополнительном количестве какого-либо актива, например такого, который производится в ограниченных масштабах. Причинами подобных ситуаций становятся, допустим, единственный либо монопольный производитель с ограниченными возможностями выпуска или неопределенным будущим, монопольный покупатель с уникальным профилем выпускаемой продукции или востребованной критически важной деятельности, если запасные части или комплектующие подходят только к единичной номенклатуре достаточно популярных действующих активов. Это могут быть экстраординарные закупки для чрезвычайных ситуаций и обычные закупки, если цель - сохранить устойчивость закупок или гарантированно их поддерживать в течение сроков, покрываемых опционными договорами. Платой за стабильность закупок для приобретателя базового актива является премия по опционному договору.

Таким образом, покупателю по опционному договору предоставляется своего рода льгота, которая отсутствует у остальных потенциальных закупщиков. При заключении опционного договора производится фактическое страхование покупателя от исчезновения поставщика (исполнителя, подрядчика) и всей связанной с ним сети (или цепи поставок) поставщиков последнего. Поддержание партнерства с ними финансово упрощается ввиду того что поставщик уже располагает определенным источником финансирования - премией по опционному договору.

Что касается продавца (в нашем случае он, как правило, производитель), который в будущем может продать базовый актив, то в его интересах гарантировать себе денежные поступления и сохранить платежеспособный спрос на то, что он умеет производить. Ему надо минимизировать риск неопределенности будущего спроса и риск утраты входящих денежных потоков.

Если резюмировать назначение опционного договора для продавца, то получается, что договор устанавливает экономический баланс интересов для ситуации несколько отдаленного будущего. Экономические интересы продавца защищены, даже если у него все приобретут, но потом ничего из этого не будет продано. Перебои в работе рынка уже не так страшны продавцу: он получает справедливую опционную премию, а в случае исполнения опционного договора еще и отложенный платеж за базовый актив.

Кроме покупателя и продавца, иногда целесообразно заранее оговоренное участие третьих лиц, принимающих на себя администрирование исполнения некоторых условий договора. По опционному договору вправе действовать еще одно лицо (индоссант), которое обеспечивает исполнение обязательств сторон. Индоссант получает от продавца (подписчика) залог для обеспечения выполнения им своих обязательств, он же может принимать и передавать опционную премию от покупателя продавцу.

Действующий ГК РФ не восполняет отсутствие самостоятельного опционного договора, который разработан специально для минимизации рисков.

Справедливость премии и риски покупателя

Стоимость опционных договоров на покупку складывается из премии при заключении опционного договора и базисной цены договора (продукция, результаты работ или услуг). Премия при покупке опциона (заключении опционной сделки) не является задатком или авансом за базовый актив, это независимые друг от друга выплаты.

Опционные контракты с большей ценовой изменчивостью имеют и большую премию. Поскольку с течением времени суммарные изменения стоимости активов возрастают, опционные контракты с более длительными сроками исполнения должны стоить дороже.

Механизмы ценообразования премии по опционному договору и по базовому активу обособляются друг от друга. Премия за опцион не должна возвращаться: она - своеобразный страховой стимул будущего выпуска (продукции, работ, услуг), а также страховка от отсутствия спроса на его продукцию вообще, от отсутствия платежеспособного спроса, от абсолютной неопределенности того, какие артикулы активов полезнее для покупателей.

В последнем случае для соответствующих сегментов рынка премия минимизирует риск постоянной несбалансированности спроса и предложения по артикулам и ценам.

Премия, уплачиваемая по опционам выше, чем больше: а) стоимость лежащих в его основе товаров; б) время истечения опционного договора; в) цена денег в рыночной экономике и уровень инфляции.

По нашему убеждению, субъекты российского свободного рынка и рынка госзакупок в силе преодолеть или минимизировать те риски, которые поддаются управлению с помощью выбора правильного договора. Среди них риски:

1) отказа всех субъектов правоотношений от осуществления выгодных и всесторонне полезных сделок из-за недоверия к широчайшему неопределенному кругу лиц, будь то потенциальные заказчики (государственная форма собственности и частная) или потенциальные исполнители (частная форма собственности и иногда государственная);

2) утраты производственных технологий базового актива в связи с тем, что неосведомленный о потенциальном интересе заказчика к выпуску базового актива производитель откажется от поддержания технологий, действующих (резервных) мощностей и кадрового потенциала, владеющего редкими навыками, воссоздание которых нереально вне практического контекста;

3) безоговорочного отказа всех претендентов на исполнение заказов на стадии бизнес-планирования от осуществления отдельных видов деятельности, поскольку им неизвестно о рыночной востребованности выпускаемой продукции и поддерживаемых операционных мощностей по всем видам продукции;

4) постоянной несбалансированности спроса и предложения по номенклатуре и артикулам закупаемой продукции при чрезвычайно неустойчивой рыночной конъюнктуре. Риск тем выше, чем дальше временной горизонт закупки;

5) срыва закупок от нехватки времени на преддоговорную коммуникацию заказчика и поставщика в условиях стихийных бедствий;

6) срыва закупок из-за нехватки времени для начала финансирования срочных государственных программ в условиях стихийных бедствий;

7) срыва закупок из-за нехватки времени на качественные конкурентные процедуры по конкурсному размещению госзаказов в условиях стихийных бедствий. Риск полностью исключается, если заказы размещаются заблаговременно и контролируемо на конкурсной основе с заключением интересных для исполнителей опционных договоров, предусматривающих справедливые премии и возможность пролонгации на среднесрочную перспективу;

8) частичной дезорганизации управленческого аппарата государства в результате срыва некоторых разновидностей закупок;

9) срыва деятельности по оказанию государственных услуг;

10) некоммерческие риски;

11) связанные с природными и погодными аномалиями.

Уникальные достоинства опционного договора

Выплата премии по опционному договору справедлива, так как на ее основе возникают следующие возможности: гарантировать цены по сделкам, которые снизят риск возможных убытков для каждой стороны и уменьшат неопределенность в деловых отношениях сторон, снизить зависимость сектора государственного управления и его поставщиков от внешних событий и помочь избежать срыва критически важных видов деятельности. Кроме того, это дает информационное и временное преимущество от обладания информации о готовом наборе опционных договоров в критических областях как базы проведения приоритетных экономических мероприятий Правительства РФ. Появляется схема, при которой регулирующие закупочную опционную контрактацию официальные органы получают информацию относительно номенклатуры продукции, объема сделок, сроков действия опционного договора и случаев возникновения необходимости его пролонгации. К тому же гарантирована защита в межконтрактный период от непрозрачного перепрофилирования всех основных претендентов на участие в государственных контрактах по интересующим государство заданиям.

Вот примерная номенклатура продукции (работ, услуг), которая может быть предложена при заключении опционных договоров: закупка изделий и материалов в интересах обеспечения повседневной деятельности некоторых ключевых предприятий, добыча, очистка и распределение воды, транспортное обслуживание, продовольственное обеспечение (приготовление и раздача пищи), подвоз и распределение горюче-смазочных материалов, банно-прачечное обслуживание, восстановление инфраструктуры, строительство полевых пунктов и последующее повседневное обслуживание, создание и поддержка резервных мощностей практически по всей номенклатуре предоставляемых услуг, инженерное обеспечение, поставка квалифицированного персонала, аренда воздушных судов с экипажем, воздушно-тепловой системы противообледенения с оператором, ремонт, замена, проверка и осмотр узлов и агрегатов, управление воздушным движением, логистические и погрузочно-разгрузочные работы.

Национальные особенности опционного договора

Не совсем справедливо указывать на перенос опционных договоров (и срочных контрактов в более широком смысле) в российские нормативные правовые акты из англо-американского законодательства. До настоящего времени они уже фрагментарно рассматривались в отечественном законодательстве (Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", проект Закона "О срочном рынке"), хотя это и не удовлетворяло общих потребностей нашей страны, внебиржевого рынка и реального сектора. Появление соответствующих норм в ГК РФ - долгожданное событие.

Продвижение к этому было непростым и постепенным. Опционные договоры зародились в реальном секторе на сырьевые товары с сезонным пиком выпуска или торговли. И только потом стал востребованным новый биржевой инструмент - ценная бумага опцион (не только на сырьевые товары, но и на фондовые активы, спекулятивные внебиржевые и биржевые операции). В настоящее время такие договоры активно применяются на рынках общественных и корпоративных закупок за рубежом, в том числе на рынках высокотехнологичной продукции, например при заказе и закупке воздушных судов.

Российская модель опционного контракта пока не устоялась, что позволяет законодателю варьировать нормы и терминологию. В этой связи интересны три момента, которые являются ключевыми в развитых странах.

Первый: в США право по опционному договору (контракту) на покупку может быть реализовано в любое время до наступления срока истечения контракта. Европейский опционный договор в отличие от американского реализуется только в момент истечения контракта.

Второй: покупатель опциона платит его подписчику (продавцу) премию, продавец получает эту премию независимо от того, исполняется ли опционный контракт или нет.

Третий: опцион может и не исполняться, если в этом не заинтересован покупатель. Покупатель опционного договора имеет выбор: если цена свободного рынка изменяется в благоприятном для него направлении, то он реализует опцион и получает необходимый ему полезный результат; если цена изменяется в неблагоприятную сторону, то покупатель вправе избежать потерь, оставив опцион нереализованным. В этом случае величина убытков будет равняться стоимости премии, которая в данном случае является ценой страховки от возможных потерь.

Отметим, что для опционных договоров на покупку для сферы госзакупок разумно помнить о том, что по российскому законодательству сделки могут быть условными, т. е. совершенными под отлагательным или отменительным условием (ст. 157 ГК РФ). Зачастую было бы удобно включать в опционный договор в части, касающейся срока его действия, краткую общую формулировку "до согласованного времени", подробности которой приводились бы в отдельном разделе договора. Свободный рынок позволяет включать в опционный договор любые дополнительные условия, искать и находить компромисс между покупателями и продавцами.

------------------------------------------------------------------

Название документа