Доктрина "снятия корпоративного покрова" как инструмент распределения рисков между участниками корпорации и иными субъектами оборота

ДОКТРИНА "СНЯТИЯ КОРПОРАТИВНОГО ПОКРОВА" КАК ИНСТРУМЕНТ РАСПРЕДЕЛЕНИЯ РИСКОВ МЕЖДУ УЧАСТНИКАМИ КОРПОРАЦИИ И ИНЫМИ СУБЪЕКТАМИ ОБОРОТА <1>

А. В. ЕГОРОВ, К. А. УСАЧЕВА

-------------------------------- <1> Настоящая статья подготовлена в рамках научного проекта РАНХиГС, посвященного исследованию института "снятия корпоративной вуали" и возможности его имплементации в российское право.

Егоров А. В., кандидат юридических наук, доцент РАНХиГС, руководитель аппарата - администратор ВАС РФ.

Усачева К. А., аспирант юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, специалист первого судебного состава ВАС РФ.

Настоящая статья посвящена одной из острейших проблем современного корпоративного права - вопросу о возможности и необходимости игнорирования юридической личности корпорации в тех или иных случаях. В статье проводится анализ практики применения доктрины "снятия корпоративного покрова" и основных подходов к ней, сложившихся в зарубежном и отечественном праве; выявлены факторы, повлиявшие на ее неодинаковое применение в различных правопорядках, и предложен наиболее адекватный, с точки зрения авторов, подход к данной доктрине для отечественного права.

Ключевые слова: ограниченная ответственность участников юридического лица по его долгам; корпоративная вуаль; снятие корпоративного покрова; пренебрежение юридической личностью; пронизывающая ответственность; недостаточная капитализация; смешение имущества юридического лица и его участников; отношения контроля и зависимости; пронизывающее вменение.

Doctrine of piercing the corporate veil as a way of allocation of risks between participants of corporation and any other participants of turnover A. V. Egorov, K. A. Usacheva

Egorov A. V., Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor of the Russian Presidential Academy of National economy and Public Administration, Head of Administration of the Higher Arbitration Court of the Russian Federation.

Usacheva K. A., Post-graduate Student of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University, Specialist of the First Judicial Panel in the Higher Arbitration Court of the Russian Federation.

This article considers one of the most argued issues of the modern corporate law - issue of possibility and relevance of disregard of corporate personality in the various circumstances. In this article is analyzed practice of application of legal doctrine of "piercing the corporate veil" and the basic approaches of this doctrine existing in foreign and domestic law; this article elicits the factors affected on the different application of this doctrine in the various jurisdictions. The author suggests the most proper from his point of view approach for this doctrine for the Russian law perspective.

Key words: limited liability of participants of legal entity on its debts; corporate veil; piercing the corporate veil; disregard of corporate personality; piercing responsibility; under-capitalization; combination of property of legal entity and property of it's participants; relationships of control and dependence; piercing imputation.

Переход России к рыночной экономике обусловил установление новых принципов организации деятельности хозяйствующих субъектов. Преобладающую роль среди этих субъектов стали занимать такие виды юридических лиц, которые ранее не были известны советскому праву. Так, если раньше основными видами юридических лиц считались государственные предприятия и учреждения, финансируемые главным образом за счет средств бюджета, то сейчас это место занимают иные организационно-правовые формы коммерческих юридических лиц, предполагающие самофинансирование их деятельности <1>. -------------------------------- <1> См., в частности: Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 110 - 153; Захаров В. А. Правовое регулирование создания юридических лиц: Автореф. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Рассказов О. Л. Юридические лица в сфере предпринимательской (хозяйственной) деятельности в Российском государстве: теоретический и историко-правовой анализ: Автореф. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 48 - 50.

При этом в качестве общего и практически незыблемого правила установлен принцип ограниченной ответственности участников по долгам юридического лица. Сегодня этот принцип является одним из существенных факторов при выборе корпоративной формы организации бизнеса <1>, однако в условиях самофинансирования деятельности юридического лица такое стремление инвесторов ограничить свои риски лишь суммой внесенного вклада должно согласовываться с необходимостью защиты интересов кредиторов созданной корпорации. -------------------------------- <1> Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 10; Watt K. C. Piercing the Corporate Veil: A Need for Clarification of Oklahoma's Approach // Tulsa Law Journal. 1993. Vol. 28. P. 869 и др.

Одним из инструментов, позволяющих в этой связи установить разумное распределение рисков между участниками юридического лица и третьими лицами, является так называемая доктрина "снятия корпоративного покрова", предполагающая, в частности, возможность распространения ответственности по долгам корпорации на ее участников, а также нивелирование юридической личности корпорации в некоторых иных случаях. Но и применение данной доктрины также не может быть произвольным, иначе возможность и целесообразность существования самой конструкции юридического лица как самостоятельного субъекта оказываются под угрозой. Доктрина "снятия корпоративного покрова" появилась в рамках англо-американского права и получила там широкое распространение. Континентальному, в частности немецкому, праву она в этом виде неизвестна, однако схожие практические ситуации встречаются также и там. В указанных правопорядках сформировались различные институты, служащие установлению баланса интересов участников корпорации и ее кредиторов, и это в значительной мере повлияло на подходы, сложившиеся в отношении доктрины "снятия корпоративного покрова".

1. Корпорация как самостоятельный субъект права

В связи с тем, что основной проблемой, рассмотрению которой посвящено настоящее исследование, является вопрос о том, когда право не должно признавать самостоятельную юридическую личность, а может видеть в корпорации лишь оболочку, для того чтобы попытаться наиболее полным образом ответить на него, необходимо прежде всего проанализировать то, как формировалась концепция самостоятельной юридической личности, при каких условиях позитивное право в принципе допустило появление такого рода конструкции, представляющей для оборота определенные риски. Процесс формирования концепции юридической личности и, соответственно, условий, при которых позитивное право допускало ее существование, можно подразделить на несколько этапов. Из всех этих этапов нас более всего интересует период Нового времени. В этот период как раз получают широкое распространение новые правовые формы, требующие от правопорядка выработки некой разумной системы распределения рисков в связи с тем, что ответственность некоторых субъектов стала ограниченной: акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, товарищество и "идеальный союз" (idealverein) <1>. -------------------------------- <1> Coing H. Europaisches Privatrecht. Bd. 2.19. Jahrhundert. Uberblick uber die Entwicklungdes Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Landern. Munchen, 1989. S. 95.

Признание подобных субъектов позитивным правом связывалось прежде всего не с санкционированием самого по себе желания участников оборота минимизировать свои риски посредством использования ограниченной ответственности корпорации, а с потребностью в долгосрочном привлечении капитала для крупных производств; ограниченная ответственность существовала при этом лишь как некая привилегия для инвесторов, которая была направлена на достижение основной цели - концентрации капитала <1> и в противовес которой позитивное право пыталось выстроить определенные механизмы, направленные на обеспечение интересов лиц, взаимодействующих с подобными субъектами, такие, как предварительная проверка создающихся юридических лиц (в том числе) в целях минимизации рисков остальных участников оборота, обязанности публичного оповещения, требования к капиталу общества и пр. <2>. -------------------------------- <1> Ibidem. Помимо этого, идея ограниченной ответственности (в некоторых обществах) связывалась с тем, что в них создавалась определенная структура управления, в которой участники не принимали непосредственного участия в управлении текущими делами (в противоположность тому, что было, например, в товариществах), а раз так, то они могли нести ответственность только за плохой выбор менеджмента. Таким образом, ограниченная ответственность участников юридического лица отчасти может быть оправдана и наличием особой корпоративной структуры (при условии что управляющие сохраняют независимость от участников при принятии решений) (см. подробнее: Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil. Alphen aan den Rijn; L., 2007. P. 7). <2> Подробнее см.: Meyer J. Haftungsbeschrankung im Recht der Handelsgesellschaften. Berlin; Heidelberg, 2000.

1.1. Предварительная проверка создаваемых юридических лиц. В первой половине XIX в. господствовала идея неограниченной ответственности каждого коммерсанта. Затем свое распространение получила идея ограничения ответственности участников юридического лица по долгам последнего лишь суммой внесенного вклада. И это было существенным аргументом <1> в пользу допустимости создания акционерных обществ только с предварительной санкции соответствующего органа. "Times" в 1855 г. назвала Limited Liability Akt 1855 г., допускавший ограниченную ответственность акционерного общества при отсутствии концессионного принципа, "Rogues Charter". При обсуждении прусского Акционерного закона в Государственном совете эта точка зрения привела к мысли о том, что форму акционерного общества следует допускать только для общественно полезных предприятий, хотя в то же время Ф. К. фон Савиньи со ссылкой на то, что прусскому праву идея ограниченной ответственности длительное время была известна в товариществах, пришел к иному решению. Особую роль эти идеи играли в Англии, которой коммандитные товарищества не были известны <2>. -------------------------------- <1> Но не единственным. Так, при обсуждении проекта Торгового уложения Германии (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB)) главным аргументом сторонников идеи концессионной системы было то, что она обеспечивает надзор за возникновением монополий и внегосударственных центров власти (Meyer J. Op. cit. S. 277). <2> Coing H. Op. cit. S. 103 - 104; см. также: Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. Киев, 1878 (СПС "Гарант").

Однако затем - во второй половине XIX в. - широкое распространение получила идея либеральной экономики (предполагающая минимальное вмешательство государства в экономическую сферу), которая к середине столетия достигла наивысшего уровня развития. Да и опыт показывал, что существовавшая предварительная государственная санкция не создает никакой безусловной гарантии "здоровья" созданных обществ, но при этом вызывает доверие со стороны оборота к образованным таким образом лицам. И тогда произошел переход от идеи санкционирования государством создания юридических лиц к системе четких общих условий, которые иногда обозначались в качестве нормативных определений (Normbestimmungen) (явочный принцип <1>), хотя часть правопорядков при этом все же сохранила концессионный принцип или заняла промежуточное положение <2>. -------------------------------- <1> Принцип, согласно которому "закон устанавливает известные условия, которым юридическое лицо должно удовлетворять, и затем всякий союз, удовлетворяющий этим условиям, уже eo ipso имеет право на внесение его в реестр; со внесением же в реестр он получает возможность фигурировать в деловом обороте в качестве юридического лица без какого-либо особого акта со стороны тех или других органов государственной власти" (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд. М., 2001 (СПС "КонсультантПлюс")) (см. также: Тарасов И. Т. Указ. соч.). <2> Coing H. Op. cit. S. 105 - 110; Meyer J. Op. cit. S. 280; Покровский И. А. Указ. соч.

Но и явочный принцип подвергался критике. Так, в частности, при подготовке Общегерманского гражданского уложения высказывалась мысль о том, что "вторая система... создает для третьих лиц полную неопределенность, так как не дает им твердых признаков, по которым можно судить о том, является ли данный союз подлинным (правоспособным) юридическим лицом или нет" <1>. -------------------------------- <1> Покровский И. А. Указ. соч.

По итогам борьбы этих двух идей английское <1> и французское <2> право больше тяготели к явочной системе (но с жестко определенными условиями возникновения юридических лиц), а немецкое право <3> и, к примеру, австрийское <4> - к смешанной системе. -------------------------------- <1> По Закону от 14 августа 1855 г. общества, созданные в соответствии с Act for the Registration, Incorporation and Regulation of Joint Stock Companies 1844 г., получили возможность ограниченной ответственности, но при этом требовались решение, принятое квалифицированным множеством участников, уплата определенной квоты обозначенного капитала и регистрация решения; названия таких обществ содержали слово "Limited", чтобы предупредить всех контрагентов об ограниченности ответственности. Это регулирование позднее было обобщено Законом от 14 июля 1856 г. В 1862 г. принимается широкий Companies Act, который закрепил для "Company limited by shares" принцип нормативных определений (явочный принцип) (см.: Coing H. Op. cit. S. 108 - 109; см. также: Meyer J. Op. cit. S. 232, 280). <2> Французское право Законом от 1863 г. разрешило создание акционерных обществ с уставным капиталом без государственной санкции, но установило для них жесткую систему принудительных "нормативных определений" (жесткую явочную систему); назывались такие общества "sosietes a responsabilite limitee" (что соответствовало английским limited company); подтверждение введения во французское право явочной системы произошло в Законе от 24 июля 1867 г. (см.: Coing H. Op. cit. S. 108 - 109; см. также: Тарасов И. Т. Указ. соч.). <3> Как пишет И. А. Покровский (Покровский И. А. Указ. соч.), "по вопросу о возникновении юридических лиц комиссия [Вторая комиссия по подготовке проекта ГГУ. - А. Е., К. У.] отвергла одинаково как систему концессионную, так и систему свободного образования в качестве единой, общей системы... В результате всех этих соображений была принята средняя, смешанная система: для корпораций с идеальными целями - явочная (Normativbestimmungen и регистрация), для компаний, преследующих имущественные цели, - система концессионная" (см. также: Тарасов И. Т. Указ. соч.). <4> Coing H. Op. cit. S. 110; Тарасов И. Т. Указ. соч.

Так или иначе, по сути, здесь уже больше просто шел спор о том, каким образом лучше обеспечить стабильность и интересы оборота при ограничении субъектами своей ответственности имуществом юридического лица в контексте развивающегося либерализма, но сама идея необходимости таких средств еще на стадии формирования общества не подвергалась сомнению (так как и явочная система предполагала наличие неких условий и их проверку для того, чтобы объединение было признано позитивным правом как самостоятельный субъект) - в противоположность системе, поименованной в немецкоязычной литературе как "система свободного образования корпораций" и действующей в Швейцарии для "идеальных союзов" (System der freien Korperschaftsbildung) (она отличается от системы нормативных определений (das System der Normativbestimmungen) и от концессионной системы (das Konzessionssystem) <1>). -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition (http://beck-on-line. beck. de/?typ=reference&y=400&w=BeckOK&name=BGB). § 21. Rn. 8.

1.2. Обязанности публичного оповещения. Кроме того, немаловажным являлся и вопрос об организации создаваемых обществ - в той части, в которой он содержит требование о публичности сведений о данных лицах. Так, у акционерных обществ имелись особые обязанности публичного оповещения, инструментами для исполнения которых служили торговый реестр и журналы, содержащие официальные уведомления. Некоторые положения в этой связи содержал еще Code de commerce, однако в более развернутом виде обязанности публичного оповещения появились в дальнейшем. Так, французский Закон от 1867 г. требовал, чтобы при образовании общества в Tribunal de commerce были поданы: acte constitutif; нотариальный акт, которым обозначен размер акционерного капитала в целом и констатирована оплата 1/4 от него; протокол общего собрания, которым разрешаются имущественные вклады и особые преимущества учредителей; список подписчиков на акции. Сведения из этого пакета документов, в том числе о размере номинального капитала, публиковались в прессе. Торговый реестр был публичным (offentlich), и в него должны были вноситься все последующие изменения, касающиеся статуса общества. Выполнение этих обязанностей публичного оповещения обеспечивалось жесткими санкциями. Схожие правила были предусмотрены во всех континентальных акционерных законах <1>. -------------------------------- <1> Coing H. Op. cit. S. 118 - 119.

То есть те участники оборота, которые взаимодействовали с акционерными обществами, участники которых несли риск ответственности лишь суммой внесенного в имущество общества вклада, имели возможность получить сведения о том или ином обществе и решить для себя, стоит с ним заключать сделку или нет. С другой стороны, это, конечно, нельзя рассматривать как некую универсальную гарантию: она касается только распределения рисков в тех случаях, когда выбор такого общества в качестве должника происходит по воле кредитора, который (если характер договора требует этого от него как от добросовестного и разумного участника оборота) может посмотреть в реестр и принять решение относительно выбора контрагента; деликтные же обязательства сюда не попадают. 1.3. Уставный капитал. Не менее важным в этой связи также являются и сами требования к уставному капиталу обществ: допуская существование неких искусственных субъектов, чья ответственность ограничена суммой внесенных участниками вкладов, законодатель ввел некоторые положения, которые обеспечивали привлечение и сохранение капитала общества, чтобы препятствовать ущемлению интересов кредиторов и вкладчиков. Конечно, эта цель не была достигнута в полном объеме, поскольку проблема недостаточной капитализации не может быть решена абстрактными правилами. В то же время от определенных злоупотреблений эти правила помогали защититься. Законодательством XIX в. в этой области охватывался следующий круг вопросов: обеспечение фактического привлечения номинального капитала при образовании общества (особую опасность в этой связи представляли внесенные в уставный капитал имущественные ценности, например земельные участки, которые со временем могли изменять свою стоимость); формирование "резервного фонда" (дивиденды выплачивались после его предусмотренного пополнения); препятствия возвращению капитала акционерам (положения о возможности выплаты дивидендов лишь за счет прибыли, вопрос о возможности выкупа собственных акций); меры при значительных потерях капитала <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Coing H. Op. cit. S. 120 - 126.

Насколько эти средства, выстроенные в противовес идее ограниченной ответственности, были эффективны - другой вопрос. Понятно, что и предварительная проверка создаваемых юридических лиц, и требования к уставному капиталу - довольно оценочные вещи, которые вряд ли можно четко определить для всех случаев, а наличие обязанностей публичного оповещения касается распределения рисков только при ответственности юридического лица по договорам, но все же некоторую гарантию эти механизмы создавали. К концу XIX в. была создана новая форма обществ капитала (общество с ограниченной ответственностью), которая делала возможной ограниченную ответственность также и для небольших предприятий, которые не получали финансирования с рынка капитала (при том что функция централизации капитала в этих обществах также выполнялась). Права участия в таких компаниях не были документированы и свободно обращаемы на рынке, число участников было ограничено, также имелись некоторые другие особенности. Инициатива создания такой новой формы в немецком праве опиралась на две причины: стремление найти для больших видов предприятий, в особенности для колониальных обществ, такую форму, где был бы возможен переменный капитал, и мысль о том, что в интересах экономического развития было бы уместным предоставление возможности ограниченной ответственности также небольшим предприятиям, которые обычно функционировали как объединения лиц (личные товарищества) <1>. При этом здесь также имелись определенные механизмы-гарантии для кредиторов, связанные с тем, что общество несет ответственность в ограниченном размере, в частности требования к капиталу, официальное засвидетельствование договора об образовании общества (где должны были быть перечислены имущественные вклады) и регистрация в торговом реестре, запрет обратной выплаты капитала, запрет зачета или освобождения от обязательств в отношении оплаты долей участия. В английском праве такого рода юридические лица именовались "Private Company". Также они были урегулированы в начале XX в. и рядом иных европейских правопорядков (например, Франции, Австрии, Швейцарии, Италии) <2>. -------------------------------- <1> Идея создания этой новой формы при этом не обошлась и без критики (в частности, по этому поводу высказывались известнейшие юристы того времени Голдшмидт (Goldschmidt) и Бэр (Bahr)). <2> Coing H. Op. cit. S. 127 - 130; Meyer J. Op. cit. S. 289 (более подробно об экономических предпосылках).

Указанная тенденция - выстраивания неких гарантий для участников оборота, вступающих в правоотношения с юридическими лицами, где ответственность участников ограничена лишь суммой внесенного вклада, - продолжается и в современном праве. В качестве одного из инструментов для этого предлагается использовать, в частности, опыт применения доктрины "снятия корпоративного покрова", имеющей свои корни в англо-американском праве.

2. Доктрина "снятия корпоративного покрова"

Исходным пунктом доктрины "снятия корпоративного покрова" в англо-американском праве является общий принцип, что юридическая конструкция не получает признания со стороны позитивного права при ее использовании со злоупотреблением или недопустимым осуществлением права <1>. Так, в деле Booth v. Bunch было указано: "Документы, обязанности, договоры, решения и сами корпорации (corporate bodies) могут являться инструментами, посредством которых стороны могут получать неоправданную выгоду. К этим инструментам прибегают для того, чтобы прикрыть мошенничество, но всякий раз, когда происходит обращение к праву, оно объявляет эти инструменты ничтожными... право рассматривает их, как если бы они не были действительны... Правовая фигура корпорации и связанное с этим признание самостоятельности и ограниченной ответственности являются инструментом, который способствует достижению обладателями вкладов общих экономических целей в рамках действующего права. Эта привилегия не действует при действиях со злоупотреблением права. Если корпорация используется с намерениями, не соответствующим целям правопорядка, самостоятельность корпорации игнорируется - с последствием в виде непосредственной личной ответственности участника" <2>. -------------------------------- <1> Arnim C. von. U. S. Corporation und Aktiengesellschaft im Rechtsvergleich - Haftungsdurchgriff im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht und Piercing the Corporate Veil im Recht der U. S.-amerikanischen Corporation // Neue Zeitschrift fur Gesellschaftsrecht. 2000. S. 1006; Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing // University of Illinois Law Review. 2005. P. 80; Idem. Abolishing Veil Piercing // The Journal of Corporation Law. 2001. Vol. 26 (http://papers. ssrn. com/paper. taf? abstract_id=236967). P. 2 - 3; Merkt H., Gothel S. R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. Frankfurt am Main, 2006. S. 236. <2> Цит. по: Arnim C. von. Op. cit. S. 1006.

В последующем эта мысль была воспроизведена в решении по делу Laya v. Erin Homes Inc. от 16 декабря 1986 г.: "Несмотря на то что, говоря легально, корпорация составляет самостоятельное образование и отделена от тех, кто ею владеет, все же она является правовой фикцией, введенной для целей удобства и содействия правосудию, и в настоящее время убедительно обосновано в качестве общего принципа, что фикцией можно пренебречь, если она используется с намерением, которое не отвечает цели введения правопорядком данной фикции, и таким образом, что ее сохранение влечет антиправовые или несправедливые последствия" <1>. Предпосылками для снятия покрова являлось то, что имеются особые обстоятельства, в соответствии с которыми в действительности отсутствует разделение корпорации и ее участника, оправдывающее разграничение ответственности, и что сохранение принципа разделения (принципа самостоятельности юридического лица) привело бы к несправедливому результату. В решении Platt v. Billingsley эти соображения были сформулированы следующим образом: "Должны иметься (1) такое единство интересов и собственности, при котором самостоятельные личности корпорации и индивидов больше не существуют, и (2) то, что, если бы действия рассматривались только как действия одной корпорации, это привело бы к несправедливому результату" <2>. -------------------------------- <1> Цит. по: Ibidem. <2> Цит. по: Ibidem.

В то же время практика показывает, что юридическая личность корпорации игнорируется и в иных случаях. В странах англо-американского права доктрина "снятия корпоративного покрова" первоначально появилась в США. Также она обсуждалась - как и в других государствах common law - в Великобритании. Но английские суды скорее не перенимали американскую судебную практику, а во многом формировали собственные критерии <1>. В итоге, согласно сведениям, указанным в литературе, в частности, в английской практике (во всяком случае, за период с 1998 по 2006 г.) в целом было принято порядка 300 решений, в которых затрагивалась проблема "снятия корпоративного покрова" <2>. В американской практике таких казусов гораздо больше <3>. -------------------------------- <1> Mulhens J. Der sogenannte Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht: Unterkapitalisierung und Vermogensentzug. Tubingen, 2006. S. 98. <2> Mulhens J. Op. cit. S. 69. <3> Эмпирические данные см., в частности, в работе: Oh P. B. Veil-Piercing // Texas Law Review. 2010. Vol. 89. P. 81; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 77.

В американском праве можно выделить две группы казусов, в которых идет речь о "снятии корпоративного покрова": случаи, когда это происходит на основе сложившейся судебной практики (under case law), и случаи, когда это происходит на основе законодательного регулирования (under express statutory provision). Такие же две группы можно выделить и в английском праве, хотя по большей части доктрина "снятия корпоративного покрова" применяется там на основе сложившейся судебной практики <1>. Согласно господствующему воззрению, доктрина "снятия корпоративного покрова" получила свое распространение первоначально в "праве справедливости" - в противоположность общим принципам "статутного права" <2> (в данном случае это принципы самостоятельности корпорации как субъекта права). В то же время доктрина "снятия корпоративного покрова" применяется именно как исключение из этих принципов в тех случаях, когда для этого имеются определенные предпосылки и когда иное решение казуса приводило бы к несправедливому результату <3>. -------------------------------- <1> Mulhens J. Op. cit. S. 98. <2> Правда, впоследствии появились законы, в особенности в сфере охраны окружающей среды (например, американский Закон о всесторонней защите окружающей среды, компенсациях и ответственности при ее загрязнении), в которых указанная доктрина получила непосредственное закрепление (Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 23). Кроме того, принцип ограниченной ответственности участника по долгам компании ограничивается также, в частности, Companies Act 1985 г. (sect. 349(4) (misdescription of the company), 24 (reduction of number of members), 117(8) (trading without trading certificate)) и Insolvency Act 1986 г. (sects. 213, 214 (fraudulent and wrongful trading)) (см.: Mulhens J. Op. cit. S. 72, 110 - 114; см. также: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 67 - 68). <3> Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 79; Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio: The Need for a New Standard following Dombroski v. Wellpoint, Inc. // Cleveland State Law Review. 2009. Vol. 57. Issue 4. P. 952 - 953; Griffin S. Company Law: Fundamental Principles. 4th ed. Harlow, 2006. P. 13; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 240; Arnim C. von. Op. cit. S. 1006.

Четкого универсального ответа на вопрос о том, когда и почему корпоративный покров должен быть снят, англо-американское право не дает; не выделяет оно и (как, к примеру, это делает ряд немецких исследователей) неких типичных групп случаев, формирующих наиболее часто встречающиеся самостоятельные основания для "снятия покрова". При разрешении вопроса о допустимости "снятия корпоративного покрова" суды, как правило, используют в каждом конкретном случае целый набор различных критериев (тестов) <1>. Причем наборы эти настолько разнообразны, что некоторые исследователи <2> делают вывод о том, что доктрина "снятия корпоративного покрова" является уже чем-то абстрактным, а судебные решения, затрагивающие ее, носят произвольный характер. Как указывал в свое время судья Б. Кардозо, наблюдая за доктриной "снятия корпоративного покрова" более шести десятилетий назад, эта доктрина "окутана туманом метафор" <3>. Кроме того, еще и относительно содержания доктрины "снятия корпоративного покрова" (т. е. вопроса о том, какие конкретно случаи являются примерами применения доктрины "снятия корпоративного покрова", а какие - примерами действия иных факторов) не существует единства <4>. -------------------------------- <1> Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio: The Need for a New Standard following Dombroski v. Wellpoint, Inc. P. 953 - 954; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 238 - 241; Mulhens J. Op. cit. S. 56, 69; Arnim C. von. Op. cit. S. 1006. <2> Подробнее см.: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 36 - 37; Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio: The Need for a New Standard following Dombroski v. Wellpoint, Inc. P. 954. <3> См.: Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 91; Idem. Abolishing Veil Piercing. P. 36. <4> Vandekerckhove K. Op. cit. P. 11 - 16.

Судья Макхью (McHugh) в деле Laya v. Erin Homes, Inc. привел перечень некоторых типичных критериев, которые обсуждаются в практике в тех случаях, когда речь идет о вопросе допустимости "снятия корпоративного покрова" <1>: -------------------------------- <1> Arnim C. von. Op. cit. S. 1006; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 239 - 240; см. также: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 40 - 41 (там приводится цитата из иного решения, где также перечислены основные критерии).

- смешано ли имущество компании с частным имуществом участника; - использовалось ли имущество компании для частных целей участника; - соблюдены ли корпоративные формальности и процедуры, необходимые для осуществления; - нес ли отдельный участник личную ответственность по долгам и иным обязательствам корпорации, представляя ее во внешних отношениях; - протоколировались ли соответствующим образом собрания совета директоров и собрания участников и велась ли адекватно корпоративная документация; - имелась ли идентичная - по праву справедливости - собственность на одно и то же имущество у двух лиц; - были ли одни и те же directors and officers наделены полномочиями контроля и управления в двух различных предприятиях; - была ли компания с учетом фактических коммерческих рисков недостаточно капитализирована; - отсутствовало ли имущество компании, отделенное от имущества участника; - использовалась ли компания лишь как оболочка (shell, conduct) для ведения дел (или части дел) отдельных (физических или юридических) лиц; - находятся ли все доли участия в руках одного лица или одной семьи; - используют ли компания и ее участники одни и те же офисы и места для ведения своих дел; - имеют ли участник и компания один и тот же штат сотрудников или лиц, уполномоченных действовать от имени компании; - происходило ли сокрытие или искажение идентичности собственности, управления и финансовой заинтересованности в корпорации и скрывалась ли личная коммерческая деятельность участников; - имелось ли пренебрежение правовыми принципами экономической самостоятельности и независимости связанных предприятий (пренебрежение юридическими формальностями и неспособность поддерживать отношения между связанными предприятиями на надлежащем расстоянии вытянутой руки); - использовалась ли компания исключительно как канал для приобретения работ, услуг и товаров для другого (физического или юридического) лица; - были ли активы корпорации выведены оттуда в пользу участника или иного физического или юридического лица в ущерб кредиторам или были ли активы и пассивы распределены между несколькими предприятиями таким образом, чтобы все активы концентрировались на одной стороне, а все пассивы - на другой; - использовалась ли компания для того, чтобы, договариваясь с иным лицом, намеренно избежать риска неисполнения, или как инструмент для совершения незаконных сделок; - была ли компания образована для того, чтобы взять на себя существующие обязательства другого (физического или юридического) лица. Так или иначе, из этого перечня (как и из любого аналогичного <1>) сложно сделать точный вывод о том, какие обстоятельства в основном приводят к "снятию корпоративного покрова". В силу этого доктриной выработано несколько основных подходов к проблеме "снятия корпоративного покрова", показывающих наиболее типичные основания для постановки вопроса о пренебрежении юридической личностью. В частности, это: теория экономического единства (single economic unit); агентские отношения (agency); идентичность (подтверждение отсутствия компании); фасадное общество и обман; недозволенные действия; интересы справедливости (The Justice of the Case); недостаточная капитализация <2>. -------------------------------- <1> См., например: перечень в деле Associated Vendors, Inc. v. Oakland Meat Co. (26 Cal. Rptr. 806, 813 - 15 (Cal. App. 1962)). <2> Подробнее эти теории нами уже были описаны в статье: Егоров А. В., Усачева К. А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства - неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративной вуали // Вестник ВАС РФ. 2013. N 12. С. 20 - 65.

3. Проблема "пронизывания" в немецком праве

Аналоги доктрины "снятия корпоративного покрова" обсуждаются и в континентальном праве (Durchgriff durch den Schleier der Rechtspersonlichkeit). В качестве таковых немецкоязычная литература указывает на случаи распространения ответственности по долгам юридического лица на иных субъектов (Durchgriffshaftung или Haftungsdurchgriff; мы будем переводить эти выражения как "пронизывающая ответственность") и случаи причисления знаний, качеств (Eigenschaften) и действий юридического лица иным субъектам (Zurechnungsdurchgriff; мы будем переводить это выражение как "пронизывающее вменение") <1>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 17 - 24; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition (http://beck-on-line. beck. de/default. aspx? vpath=bibdata%2fkomm%2fBeckOK_GmbHG_16%2fcont%2fBeckOK. GmbHG. htm); Heinz V., Hartung W. Die englische Limited. 3. Aufl. Baden-Baden, 2011. Rn. 58 (http://beck-online. beck. de/?opusTitle=Heinz/Hartung&vpath=bibdata/komm/HeinzLimitedHdb_3/cont/HeinzLimitedHdb. htm); Arnim C. von. Op. cit. S. 1001 - 1005 и т. д.

3.1. "Пронизывающая ответственность" по долгам корпорации. "Пронизывающая ответственность" предполагает пренебрежение признаком самостоятельной ответственности корпорации по своим долгам; вместо этого самостоятельного субъекта права ответственность несет иное самостоятельное с правовой точки зрения лицо - участник объединения (Verbandsmitglied) <1>. Согласно практике немецких судов, "пронизывающая ответственность" возможна, когда: 1) общество не обеспечено участниками достаточным капиталом (недостаточная капитализация (Unterkapitalisierung)); 2) общество не является самостоятельным и полностью зависит от своих участников (Abhangigkeits - und Konzernverhaltnisse); 3) единственный участник свое частное имущество смешал с имуществом общества так, что определение капитала, за счет которого общество несло бы ответственность по своим долгам, стало невозможным (Vermogensvermischung) <2>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 17 - 18; Arnim C. von. Op. cit. S. 1003. <2> Baumbach A., Hopt K. J. Handelsgesetzbuch. 35. Aufl. Munchen, 2012. Rn. 51b (http://beck-online. beck. de/?vpath=bibdata/komm/BauHoKoHGB_35/cont/BauHoKoHGB%2Ehtm); Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 19 - 24; Mulhens J. Op. cit. S. 65; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Munchen, 2008. Rn. 416 - 428 (http://beck-online. beck. de/?vpath=bibdata/komm/MuekoAktG_3_Band1/cont/MuekoAktG. htm); Heinz V., Hartung W. Op. cit. Rn. 58; Arnim C. von. Op. cit. S. 1004. По существу те же группы случаев охватываются и классификациями, представленными в: Gottwald P. Insolvenzrechts-Handbuch. 4, neubearb. Aufl. Munchen, 2010. Rn. 487 (http://beck-online. beck. de/?vpath=bibdata/komm/GottwaldHdbInsR_4/cont/GottwaldHdbInsR%2Ehtm); Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Munchen, 2012. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 21; Roth G. H., Altmeppen H. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbHG). 7, neubearb. Aufl. Munchen, 2012. Rn. 132 - 148 (http://beck-online. beck. de/?vpath=bibdata/komm/RothAltmeppenGmbHGKO_7/cont/RothAltmeppenGmbHGKO%2Ehtm); Spahlinger A., Wegen G. Internationales Gesellschaftsrecht. Munchen, 2005. Rn. 336 - 350 (http://beck-online. beck. de/?vpath=bibdata%2Fkomm%2FSpahlingerWegenHdbIntGesR_1%2FBuch%2Fcont%2FSpahlingerWegenHdbIntGesR. htm).

3.1.1. Недостаточная капитализация <1>. -------------------------------- <1> Иногда эта группа случаев рассматривается как пример "смешения имущественных сфер" общества и участника (т. е. как то, что мы вслед за господствующим в немецкой доктрине мнением выделили в самостоятельную группу и будем рассматривать далее) (см., в частности: Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 37).

При недостаточной капитализации юридическое лицо недостаточно обеспечено собственным капиталом (Eigenkapital) для целей осуществляемой им деятельности. В противоположность объединениям лиц или союзам (verein), которые не должны иметь собственного капитала, для обществ капитала (Kapitalgesellschaften) предписан определенный "гарантийный капитал" (Garantiekapital). Но этот гарантийный капитал не всегда обеспечивает соответствующее конкретной цели предприятия покрытие капиталом <1> - это лишь минимально установленный законодателем размер, рассчитанный на некий усредненный вариант ведения бизнеса; помимо него участники должны (если, к примеру, у них бизнес рисковый и большой) поддерживать такое обеспечение капиталом (вероятно, превышающее минимально установленные размеры), которое соответствовало бы деятельности, которую ведет соответствующее юридическое лицо, и если они этого не делают, то тогда и начинают возникать вопросы о добросовестности их поведения, проблема "пронизывания" и т. п. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 20; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Rn. 421.

Следует различать "номинальную" и "материальную" недостаточную капитализацию. Номинальная недостаточная капитализация (nominelle Unterkapitalisierung) представляет собой привлечение чужого капитала (заем у участников общества (Gesellschafterdarlehen)) вместо собственного капитала (Eigenkapital). Для ООО - важнейших с практической точки зрения случаев - действует регулирование, содержащееся в § 39, 44a, 135, 143 Положения ФРГ о несостоятельности (Insolvenzordnung (InsO)), что исключает необходимость в применении "пронизывающей ответственности" <1>. -------------------------------- <1> Aukhatov A. Durchgriffs - und Existenzvernichtungshaftung im deutschen und russischen Sach - und Kollisionsrecht. Tubingen, 2009. S. 31; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 21; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 37.

О материальной недостаточной капитализации (materielle Unterkapitalisierung) речь идет тогда, когда участник не полностью обеспечил общество достаточными для его деятельности средствами, так что при нормальном ведении дел имеется высокий риск банкротства, который четко превышает обычные деловые риски <1>. Что касается возможности "пронизывающей ответственности" участников общества в случае материальной недостаточной капитализации, то здесь отмечается, что такая недостаточная капитализация не ведет в каждом случае к возникновению ответственности (такую ответственность может повлечь только "квалифицированная недостаточная капитализация"; далее будет описываться именно она) <2>. Обосновывается это тем, что законодатель здесь намеренно не ввел "пронизывающую ответственность" и что такого рода ответственность не вписывалась бы в имеющуюся систему, поскольку для обществ с ограниченной ответственностью необходим лишь минимальный основной капитал (Mindeststammkapital), обеспечение которого гарантируется исключительно посредством правил о привлечении и сохранении капитала (Kapitalaufbringungs - und - erhaltungsregeln) и посредством ответственности участника в соответствии с § 826 ГГУ за вмешательства, подрывающие жизнеспособность общества (existenzvernichtende Eingriffe), при том что такая ответственность допускается в единичных случаях <3>. -------------------------------- <1> Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51h; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 21; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 151; Kindler P. Kapitalgesellschaftliche Durchgriffshaftung und EU-Recht // Festschrift fur F.-J. Sacker zum 70. Geburtstag / D. Joost, H. Oetker, M. Paschke (Hgs.). Munchen, 2011. S. 397; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Rn. 421; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 39; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 139. <2> Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51b, 51g; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 21; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 151 - 153; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 39; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 139; Arnim C. von. Op. cit. S. 1004. Сложившиеся подходы к данному вопросу довольно подробно и систематизированно описаны, в частности, в: Aukhatov A. Op. cit. S. 31. <3> Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 21.

Между тем в отдельных, исключительных случаях "пронизывающая ответственность" при недостаточной капитализации все же возможна. И здесь в немецкоязычной литературе обсуждается, в частности, дело, по которому Верховным судом ФРГ было принято решение от 4 мая 1977 г. В то же время из вышеуказанного примера применения "пронизывающей ответственности" не видно, что, обосновывая свое решение, Суд использовал именно конструкцию "пронизывающей ответственности". Вполне вероятно, что речь шла просто о правилах, применяемых при наличии злоупотребления правом. Более того, в литературе иногда указывается, что только доктрине свойственно видеть в подобных случаях применение "пронизывающей ответственности", в то время как практика отклоняет этот институт, считая достаточным здесь применение норм деликтного права (§ 823 ГГУ, в особенности § 826 ГГУ) <1>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 152 - 153. Похоже, что из этой идеи исходит также и "Beck'scher Online-Kommentar BGB" (Rn. 21) (хотя прямо об этом там не сказано). В "Munchener Kommentar zum Aktiengesetz" (Rn. 422) также указано, что практика не восприняла такой состав ответственности и что с BGHZ 54, 222 Верховный суд ФРГ ответственность при "квалифицированной материальной недостаточной капитализации" подтверждал только тогда, когда мог быть обоснован состав § 826 ГГУ. Также высказываются и специальные предложения по поводу того, чтобы в случае материальной недостаточной капитализации допускать лишь возможность привлечения именно к деликтной ответственности (см., например: Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 337).

3.1.2. Ответственность за подрыв жизнеспособности общества (Existenzvernichtungshaftung). К случаям возможного применения "пронизывающей ответственности" при недостаточной капитализации тесно примыкает так называемая ответственность за вмешательство, лишающее общество основного, твердого капитала (Stammkapital), "ответственность за подрыв жизнеспособности общества" (Existenzvernichtungshaftung). Традиционно ее не причисляют к "пронизывающей ответственности" (хотя первоначально Верховный суд ФРГ - с 2000 по 2006 г. - признавал ее в качестве таковой и считал возможным ее применение наряду с деликтной ответственностью: участник отвечал лично на основании того, что им совершалось злоупотребление правом <1>), а считают частным случаем применения деликтных норм (§ 826 ГГУ) (с 2007 г.) <2>. -------------------------------- <1> Aukhatov A. Op. cit. S. 48; Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51d; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 155; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 73; Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 339. <2> Aukhatov A. Op. cit. S. 47; Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51e; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 24; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 155; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Rn. 417. О точках зрения на правовую квалификацию данного требования и об истории развития вопроса см. также, в частности: Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Rn. 416 - 420; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 74; Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 339 - 344; Wagner G. Op. cit. S. 473 - 505.

"Ответственность за подрыв жизнеспособности общества" предполагает, что участник распорядился имуществом юридического лица таким способом, который не предполагает никакого адекватного учета собственных интересов юридического лица относительно способности следовать своим обязательствам и не ставить под угрозу свое существование <1>. Верховный суд ФРГ говорит здесь о злоупотребляющем, ведущем к банкротству или усиливающем его без соответствующей компенсации посягательстве на имущество общества, которое должно служить прежде всего целям приоритетного удовлетворения требований кредиторов общества. Само по себе бездействие в вопросах обеспечения требований общества, обращенных к нему, однако, не представляет собой посягательство на имущество общества, служащее активом для удовлетворения требований кредиторов, в силу чего "ответственность за подрыв жизнеспособности общества" в соответствии с § 826 ГГУ (здесь) не применяется <2>. -------------------------------- <1> В качестве примеров такого вмешательства, встречающихся в практике, Г. Х. Рот и Х. Альтмеппен (Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 81), в частности, приводят следующие: изъятие финансовых средств при системе cash pooling (Abzug von Finanzmitteln iR eines Cash-Pool-Systems), конфискация (Vereinnahmung) требований общества единственным участником, погашение частных (личных) обязательств участника из имущества общества, вмешательство в деловые возможности (шансы) общества, обеспечение обязательств участника посредством имущества общества и пр. <2> Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51e; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 24; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Haber-sack (Hgs.). 3. Aufl. Rn. 417; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 75, 80, 86 - 88; Schaefer F. Durchgriffshaftung wegen allgemeiner Unterkapitalisierung? // Neue Zeitschrift fur Gesellschaftsrecht. 2007. S. 738.

3.1.3. Отношения зависимости и контроля (Abhdngigkeits - und Konzernverhaltnisse). Правовую основу отношений, касающихся ответственности при наличии зависимости и контроля (Abhangigkeits - und Konzernverhaltnisse) составляют специальные законодательные предписания (§ 15 - 19, 300 Закона об акционерных обществах Германии (Aktiengesetz (AktG)) <1>), т. е. здесь речь идет о случае законодательно регулируемой "пронизывающей ответственности". -------------------------------- <1> В указанных параграфах речь идет о связанных предприятиях, т. е. о предприятиях, находящихся во владении преобладающего участника, и предприятиях с преобладающем участием, о зависимых и господствующих предприятиях, о концернах и предприятиях концерна, о взаимно участвующих предприятиях.

Конечно, самого по себе факта участия и господствующего положения (Beherrschung) общества в концерне или группе компаний (Unternehmensverband) еще недостаточно <1>. В этом отношении Верховный суд ФРГ в решении от 4 мая 1977 г. указал: "Только в силу того, что кто-либо контролирует юридическое лицо, ответственность данного лица не может быть распространена на контролирующее лицо; сам по себе контроль еще не угрожает интересам кредиторов. В литературе... как и в судебной практике... существует единая позиция относительно того, что контроль одного предприятия над другим в рамках концерна... принципиально не затрагивает его правовой самостоятельности - даже тогда, когда наличествует включение одного предприятия в состав другого, соединенное с утратой статуса юридического лица (Organschaft), т. е. полное, экономическое и организационное объединение" <2>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 22; Kubler F. Haftungstrennung und Glaubigerschutz im Recht der Kapitalgesellschaften. Zur Kritik der "Autokran"-Doktrin des Bundesgerichtshofes // Festschrift fur Theodor Heinsius zum 65. Geburtstag am 25. September 1991 / F. Kubler, H.-J. Mertens, W. Werner (Hgs.). Berlin, 1991. S. 398 - 399; Arnim C. von. Op. cit. S. 1004. <2> Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51b; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 154; Kubler F. Op. cit. S. 398 - 399 (там показано, как по данному вопросу формировалась практика Верховного суда ФРГ); Arnim C. von. Op. cit. S. 1004; практику по вопросу см. также: Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 23.

Ответственность контролирующего предприятия (eine Haftung des herrschenden Unternehmens, Konzernhaftung) может обсуждаться, согласно позиции, высказанной в немецкоязычной литературе, только тогда, когда оно не обеспечивает адекватного учета самостоятельных интересов зависимого предприятия <1>. -------------------------------- <1> Arnim C. von. Op. cit. S. 1004. В итоге, как отмечается в "Munchener Kommentar zum BGB" (Rn. 43), по сути, ответственность контролирующего участника наступает либо в случае смешения имущества (это третья группа случаев "пронизывающей ответственности"; о ней речь пойдет далее), либо при наличии злоупотребления правом.

3.1.4. Смешение имущества <1>. -------------------------------- <1> Как справедливо указывается в литературе, данное основание неразрывно связано с вопросом о правоспособности юридического лица (см., например: Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 338). То есть в данном аспекте это вопрос не только (а возможно, даже и не столько) о "пронизывающей ответственности", как о самостоятельном правовом институте.

Здесь имеется в виду такое смешение имущества общества и иного имущества участника, при котором отсутствует его разделение, а значит, правило об ограничении ответственности имуществом общества, установленное уже процитированным нами абз. 2 § 13 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, не может применяться, и, кроме того, не соблюдаются предписания об обеспечении капиталом, выполнение которых обязательно для ограничения ответственности <1>. При этом, как отмечается в литературе, для того чтобы смешение имущества выступило основанием для "пронизывающей ответственности", недостаточно только того обстоятельства, что определенные объекты не очень четко относятся к тому или иному имуществу, - необходимо, чтобы субъекты права не были достаточно понятным образом отграничены друг от друга. Таким может быть случай, когда разделение личного имущества участника и имущества общества затруднено из-за непрозрачного (undurchsichtige) ведения бухгалтерского учета <2>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 144; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Rn. 426. <2> О такой позиции в теории и практике см., например: Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 19; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 145; Kindler P. Op. cit. S. 398; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Rn. 426; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 34; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133.

При этом самого по себе отсутствия двойной записи еще недостаточно для применения "пронизывающей ответственности", если поступление и выбытие (Zu - und Abflusse) имущества общества и вместе с тем разграничение имущества компании и иного имущества участника могут быть воспроизведены на основании иной имеющейся документации <1>. Кроме того, как отмечается в литературе, сказанное выше о возможности привлечения участника к ответственности по долгам общества в случае смешения имущества действует только в отношении тех участников, чье поведение повлекло смешение имущества или способствовало ему, либо по меньшей мере тех, кому было известно об этом, но не в отношении не имеющих никакого представления о смешении имущества миноритарных участников, которые не осуществляли никакого влияния и в силу этого не ответственны за смешение имущества <2>. -------------------------------- <1> Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51b; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 145; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133. <2> Aukhatov A. Op. cit. S. 39; Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51b; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 19; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, С Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 147; Kindler P. Op. cit. S. 398; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Rn. 426; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 34; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133; Arnim C. von. Op. cit. S. 1005. В немецкоязычной литературе и практике это выводится из того, что в данном случае речь идет не о так называемой ответственности за состояние (Zustandshaftung), а лишь об ответственности за поведение (Verhaltenshaftung). Это деление ответственности широко распространено в немецкоязычной литературе, но практически не воспринято (в таком виде) отечественной доктриной. Под "ответственностью за состояние" господствующее мнение в немецкоязычной литературе (по поводу определения данного понятия там существует определенная дискуссия, раскрывать которую в рамках данной работы мы не видим необходимости) понимает ответственность вне зависимости от каких-либо субъективных предпосылок (по большому счету - объективное вменение).

Несмотря на то что при применении "пронизывающей ответственности" в случае смешения имущества речь идет только о невозможности отграничения имущественной сферы общества от имущественной сферы участника, в своей основе эти рассуждения сводятся к идее идентичности - компании и ее участника, - только проявляющейся в случае со смешением имущества в имущественной сфере. В то же время зачастую в литературе обсуждается другое направление этой же идеи - возможность применения "пронизывающей ответственности" в случае "смешения сфер" (Spharenvermischung), когда не проводится достаточного разграничения сферы общества и сферы участника в отношениях с третьими лицами, т. е. когда в организационном плане сферы общества и участника не могут быть четко разделены, например при занятии схожим бизнесом, под схожим наименованием, при наличии одних и тех же служебных помещений и (или) одного и того же персонала <1>. -------------------------------- <1> Aukhatov A. Op. cit. S. 42; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 149; Mulhens J. Op. cit. S. 65.

При этом отмечается, что случаи такого организационного "смешения сфер" могут обсуждаться не только в контексте "пронизывающей ответственности", но также (скорее) еще и, в частности, как вопрос "ответственности за созданную видимость права" (Rechtsscheinhaftung) (поскольку участники общества не позаботились о том, чтобы разграничение имущества юридического лица и их личного имущества было произведено надлежащим образом, хотя, как разумные и добросовестные участники оборота, они должны были это сделать, и тем самым создали для всех иных участников оборота видимость того, что имущественная база, за счет которой в случае предъявления требования к юридическому лицу будут удовлетворяться требования кредиторов, иная, то они несут ответственность или - в иной терминологии - негативные последствия того, что в действительности имущество юридического лица и входящих в него участников разграничено иным образом) <1>. Кроме того, как справедливо указывается в литературе, данное основание для применения "пронизывающей ответственности" неразрывно связано с вопросом о правоспособности юридического лица <2> (если выделение самостоятельной имущественной базы юридического лица является предпосылкой для его существования, то при отсутствии этой предпосылки как раз можно говорить о том, что юридического лица нет как такового, а значит, и ответственность может быть возложена на его участников). -------------------------------- <1> Aukhatov A. Op. cit. S. 42; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 150. <2> См., например: Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 338.

* * *

Таким образом, в соответствии с практикой немецких судов, для "пронизывающей ответственности" недостаточно наличия самих по себе отношений контроля и зависимости и недостаточной капитализации, а смешение имущества или организационное смешение сфер, согласно встречающимся иногда воззрениям, напоминает (и, на наш взгляд, это вполне обоснованно), в частности, так называемую ответственность за созданную видимость права (Rechtsscheinhaftung) или просто разрешение вопроса о правоспособности юридического лица. То есть в первом приближении анализ практики немецких судов по проблеме игнорирования юридической личности показывает, что здесь по большому счету нет места для самостоятельного института "снятия корпоративного покрова". Таким образом, в тех фактических ситуациях, где английские юристы рассуждают о "снятии корпоративного покрова", немецкие юристы используют иные, более традиционные для них конструкции: деликтное право, доктрину злоупотребления правом, доктрину видимости права и пр. 3.2. Нивелирование юридической личности корпорации в иных случаях ("пронизывающее вменение" (Zurechnungsdurchgriff)). Помимо ситуаций распространения ответственности по долгам юридического лица на иных лиц юридическая личность корпорации игнорируется также и в иных случаях - в частности тогда, когда речь идет о причислении знаний, качеств и действий юридического лица самостоятельному по отношению к нему (Trennungsprinzip) участнику (Zurechnungsdurchgriff ("пронизывающее вменение")) <1>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 157; Song H.-Y. Die Verselbstandigung der juristischen Person im deutschen und koreanischen Recht (= Schriften zum internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung. Bd. 5). Osnabruck, 1999. S. 180 - 183 (там хорошо систематизирован перечень этих случаев - мы же ограничимся лишь несколькими, наиболее часто встречающимися примерами); Arnim C. von. Op. cit. S. 1005.

Такое "пронизывающее вменение" может иметь место, в частности, когда участнику общества вменяется заем, предоставленный третьим лицом обществу, например, когда предоставляющее заем третье лицо является обществом, все доли участия в котором принадлежат этому участнику, или, например, когда заем обеспечен из средств участника <1>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 158.

Также о "пронизывающем вменении" может идти речь тогда, когда в соответствии с абз. 2 § 119 ГГУ может быть оспорена сделка, заключенная с обществом, из-за ошибки в лице и качествах единственного участника общества и фактического руководителя; когда при умышленном введении в заблуждении (arglistige Tauschung) единственный участник общества не является третьим лицом в смысле абз. 2 § 123 ГГУ (и поэтому сделку можно спокойно оспаривать, не приводя доказательств осведомленности общества об обмане со стороны "третьего лица"); когда в отношении общества предполагается его знание или обязанность знания о заключенных или допущенных участником сделках в соответствии с абз. 2 § 166 ГГУ; когда участник и его близкий родственник при несостоятельности общества считаются взаимозависимыми лицами по смыслу § 138 Положения Германии о банкротстве, абз. 2 § 3 Закона о внеконкурсном оспаривании сделок в ущерб кредиторам (Gesetz uber die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Insolvenzverfahrens (AnfG)) <1>. -------------------------------- <1> Ibid. Rn. 159; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 29 - 30.

"Пронизывающее вменение", далее, имеет место тогда, когда исключается возможность приобретения имущества (между единственным участником или всеми участниками и обществом) на основании принципа "видимости права" (bei Rechtsscheinerwerb) (например, в соответствии с § 892, 932 ГГУ, § 366 Торгового уложения Германии, абз. 3 § 16 Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью, абз. 2 ст. 16 Вексельного закона Германии (Wechselgesetz (WG)) или абз. 1 ст. 2 Закона о чеках (Scheckgesetz (ScheckG)). Аналогичным образом маклер не получает от общества вознаграждения за посредничество (Maklerprovision) между обществом, в котором он имеет существенную долю участия, и третьим лицом <1>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 160; Mulhens J. Op. cit. S. 57; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 27 (там же представлены точки зрения на этот счет), 31; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 155; Arnim C. von. Op. cit. S. 1005.

Договорные обязанности по выполнению действий или исполнению запретов (vertragliche Leistungs - oder Unterlassungspflichten) участника (например, предоставление наибольшего благоприятствования, выдача справок (сведений) или запрет конкуренции) могут распространяться также на общество, будучи установленными для участников, и наоборот (например, запрет конкуренции между обществом и третьими лицами действует по крайней мере в персонально структурированных GmbH, как правило, также и в отношении участников; аналогичным образом концерн не может обойти обязанности дочернего общества в связи с тем, что он свою деловую активность теперь осуществляет при помощи другого дочернего общества <1>). -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). Rn. 161; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 226.

Кроме того, "пронизывающее вменение" имеет место также и при защите информации: сведения о финансовой ситуации общества с ограниченной ответственностью являются также данными о личности его единственного участника <1>. -------------------------------- <1> Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 162.

В процессуальном праве при заявлении обществом с ограниченной ответственностью ходатайства о компенсации судебных расходов государством его члены считаются экономическими участниками в смысле предл. 1 п. 2 § 116 ГПК Германии (Zivilprozessordnung (ZPO)) <1>. -------------------------------- <1> Ibid. Rn. 163; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 29.

3.3. Основные теоретические подходы к проблеме игнорирования юридической личности корпорации. В целом немецкой доктриной выработано несколько теорий по данному вопросу, основными из которых являются теория злоупотребления (Missbrauchslehre) (иногда именуется теорией институционального "пронизывания" (institutionellen Durchgriffslehre)) и теория применения норм (теория целевого применения норм (Normzweckanwendungslehre), теория применения норм (Normanwendungslehre)), из которых также образуются некие смешанные варианты. Посредством данных теорий была предпринята попытка разрешить проблему "пронизывания" на основании единых принципов <1>. -------------------------------- <1> Aukhatov A. Op. cit. S. 24; Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition. Rn. 138; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 21 - 22; Mulhens J. Op. cit. S. 87; Arnim C. von. Op. cit. S. 1005; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 128 - 129.

3.3.1. Теория злоупотребления. Данная теория обосновывает возможность игнорирования юридической личности корпорации тем, что участник злоупотребляет конструкцией юридического лица. Как указывается в литературе, поскольку и насколько юридическое лицо представляет собой средство достижения интересов другого лица, постольку и настолько право не может рассматривать его в качестве самостоятельного субъекта вне зависимости от того, лежит ли в его основе субъективное или объективное злоупотребление. 3.3.2. Теория направленного применения норм. Данная теория обосновывает возможность игнорирования юридической личности корпорации тем, что к этому ведет применение конкретной нормы в том или ином случае. Правовая самостоятельность юридического лица и следующее из нее ограничение ответственности участников по долгам юридического лица, согласно данной теории, рассматриваются как целевое решение (Zweckentscheidung) правопорядка, которое простирается настолько далеко, насколько этого требуют законодательные целевые предписания (Zielvorschriften). Юридическое лицо здесь понимается как связанная функцией правовая фигура, которой в соответствии со смыслом и целью подлежащей применению в конкретном случае нормы (политики подлежащего применению закона) может придаваться различное значение. В той степени, в какой этого в конкретном случае требует цель нормы, участник общества отвечает по его долгам, или юридическая личность игнорируется иным способом <1>. -------------------------------- <1> Aukhatov A. Op. cit. S. 25 - 28; Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition. Rn. 19; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21 - 89). Rn. 22; Mulhens J. Op. cit. S. 88; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 129; Song H.-Y. Op. cit. S. 173; Arnim C. von. Op. cit. S. 1005.

4. Общие тенденции и различия в подходах к доктрине "снятия корпоративного покрова"

Поскольку в одних странах доктрина "снятия корпоративного покрова" как правовой институт существует и функционирует, а в других - только обсуждается, и если и признается, то только в совсем исключительных, экстраординарных случаях, а для решения тех фактических ситуаций, для которых в первой группе стран применяется доктрина "снятия корпоративного покрова", используются иные правовые инструменты (целевое толкование, доктрина злоупотребления правом, деликтное право и пр.), то единственно возможный вариант их сравнительно-правового анализа - это анализ на основе функционального метода <1>. -------------------------------- <1> Этот метод предполагает, что за основу анализа берутся не сами по себе правовые институты в том виде, в котором они урегулированы тем или иным правопорядком, а проблемы, которые эти институты разрешают, т. е. выполняемые ими функции. Применительно к рассматриваемой в данной работе проблематике это, в частности, фактическое возложение ответственности на иного, чем юридическое лицо, субъекта, а не правовые инструменты, при помощи которых оно происходит ("снятие" ли это "корпоративного покрова", результат ли целевого толкования, применения доктрины злоупотребления правом и пр.) (о методе см., например: Coendet T. Rechtsvergleichende Argumentation: Phanomenologie der Veranderung im rechtlichen Diskurs. Tubingen, 2012. S. 158 - 159; Дождев Д. В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. 2007 / Под ред. Д. В. Дождева. СПб., 2008. С. 7 - 28; Michaels R. The Functional Method of Comparative Law // Oxford Handbook of Comparative Law / M. Reimann, R. Zimmermann (eds.). Oxford, 2006. P. 339 - 381; Ширвиндт А. М. Сравнительное правоведение как научная дисциплина и унификация частного права (по поводу работы Р. Циммерманна "Европеизация частного права и сравнительное правоведение") // Ежегодник сравнительного правоведения. 2007 / Под ред. Д. В. Дождева. С. 634, 637, 641 - 642; Zweigert K., Kotz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung. Tubingen, 1996. S. 33, 43 и т. д.).

С этой точки зрения, если иметь в виду именно "правило поведения", т. е. фактический итог решения тех ли иных ситуаций, а не правовые инструменты, используемые для его достижения, идея автономии юридической личности игнорируется (с использованием различных правовых механизмов - как доктрины "снятия корпоративного покрова", так и доктрины злоупотребления правом, целевого толкования, деликтного права и пр.) везде как исключение из общего правила, и все связанные с рассматриваемой проблематикой вопросы обсуждаются также по большому счету применительно к одним и тем же фактическим ситуациям: смешению имущественной и организационной сфер, недостаточной капитализации, контролю и пр. При этом встречаются сравнительно-правовые исследования (в основном это базирующиеся на методе экономического анализа англоязычные (но также есть и соответствующие немецкоязычные труды) работы), показывающие конкретную сферу, в которой эти фактические ситуации могут обсуждаться с точки зрения проблематики принципа самостоятельности юридического лица и входящих в его состав участников. И указанная сфера также получается в итоге одинаковой для различных правопорядков. В такого рода исследованиях все возможные ситуации игнорирования идеи автономии юридической личности, как правило, делятся на четыре большие группы по двум большим критериям: первый - идет ли речь о распространении ответственности по обязательствам юридического лица, основанным на деликте или на договоре; второй - идет ли речь об игнорировании принципа самостоятельной ответственности применительно к закрытой или публичной корпорации. В итоге авторы этих исследований приходят к выводу, что в качестве единственно возможной сферы здесь может выступать группа случаев, касающаяся деликтной ответственности закрытых корпораций (хотя и здесь "снятие покрова" подвергается сомнениям и оцениваются дополнительные факторы, в частности то, насколько разумно и добросовестно корпорация застраховала свою деликтную ответственность и пр.) <1>. -------------------------------- <1> См., в частности: Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing; Idem. Abolishing Veil Piercing.

Закрытую корпорацию проще использовать в качестве alter ego; авторы отмечают, что использование доктрины "снятия корпоративного покрова" в англо-американском праве в отношении открытых корпораций является редчайшим исключением <1>. Переходя к континентальному праву, нельзя не учитывать отмечаемую в немецкоязычных исследованиях тенденцию, согласно которой форма акционерного общества нацелена на централизацию капитала, при этом основной капитал (Grundkapital) выражен в акциях (абз. 2 § 1 Закона Германии об акционерных обществах), которые могут отчуждаться и обращаться на бирже (Fungibilitat), а акционеры не имеют никакого непосредственного влияния на состояние и ведение дел. Иным образом в этом отношении обстоит дело с обществами с ограниченной ответственностью. Здесь доли участия разделены между ограниченным числом участников и не могут свободно отчуждаться. При этом участник может непосредственно осуществлять ведение дел посредством указаний (Weisungen) (см., например, подп. 5 и 6 п. 1 § 35 Закона Австрии об обществах с ограниченной ответственностью); во многих случаях участник ООО является одновременно и исполнительным органом - управляющим (Geschaftsfuhrer). На этом фоне в акционерном праве для разрешения вопроса о "пронизывающей ответственности" приобретает значение соответствующее положение акционера: так, практически на поверхности лежит вывод о том, что взятый отдельно миноритарий, обладающий только одной или несколькими акциями, не может использовать конструкцию юридического лица против целей правопорядка или со злоупотреблением правом; в то же время, если акционер обладает всеми или большинством долей участия, то и возможностей осуществлять влияние у него больше <2>. -------------------------------- <1> Kubler F. Op. cit. S. 405 - 406; Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 17. <2> Arnim C. von. Op. cit. S. 1004.

В делах по спорам из договоров немаловажное значение имеют добросовестность и разумность действий добровольных кредиторов корпорации, поскольку во взаимоотношения с корпорацией такие кредиторы вступают по своей воле и имеют в силу этого возможность оценить ее имущественное состояние и потребовать в случае необходимости применения обеспечительных конструкций, в частности поручительства со стороны участников корпорации. Хотя и при договорной ответственности в экстраординарных случаях распространение ответственности по долгам юридического лица на иных субъектов все же возможно - например, в случае, когда менеджмент материнской компании предоставил кредиторам дочерней компании неверные сведения; в случае, когда компания ведет производство каким-то необычным способом, т. е. таким способом, при котором кредитор не может заранее оценить свои риски; распространение ответственности на участника компании возможно также, например, в случае, когда он объявляет кредиторам о том, что он будет отвечать, если она не выполнит свои обязательства (причем это действует и для тех случаев, когда в обычной ситуации из-за несоблюдения формальных требований это объявление не подлежало бы принудительному исполнению) <1>. -------------------------------- <1> Kubler F. Op. cit. S. 407 - 409; Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 17; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 241 - 243.

Таким образом, в том плане, что игнорирование идеи автономии юридической личности понимается как исключение и обсуждается применительно к схожим ситуациям и преимущественно в одной и той же сфере, подход различных правопорядков (функционально) одинаков. Различия же главным образом состоят в том, что степень исключительности пренебрежения самостоятельностью юридической личности в разных правопорядках неодинакова. Принято считать, что в немецком праве - даже в функциональном плане - игнорирование автономии юридической личности происходит гораздо реже, чем в праве англо-американском. Сразу оговоримся, что речь здесь идет прежде всего о случаях игнорирования юридической личности при "пронизывающей ответственности" - подход к случаям "пронизывающего вменения" представляет собой, по сути, отражение действия целевого толкования норм и в силу этого не создает особых специфических проблем и различий в его применении в тех или иных правопорядках. На наш взгляд, это различие напрямую связано с общими подходами соответствующих правопорядков к формированию корпоративного права в целом, а именно с тем, предусмотрены ли и в каком виде иные гарантии, позволяющие установить разумное распределение рисков между участниками юридического лица и другими участниками оборота, вступающими с ним в правоотношения. Так, в частности, в отношении требований к уставному капиталу (здесь речь идет не только о требованиях к его минимальному размеру, но и об иных требованиях, направленных на ограничение возможности ничем не компенсированного уменьшения имущества юридического лица, гарантирующего удовлетворение требований его кредиторов) это проявляется в том, что в тех случаях, когда для кредиторов создается некий адекватный резерв - реальная гарантия удовлетворения их требований к корпорации, вопроса о распространении ответственности корпорации на ее участников в принципе не может возникнуть. Когда же такой гарантии изначально не создается, оснований для постановки вопроса о распространении ответственности по долгам корпорации существенно больше (однако здесь следует учитывать также дополнительные факторы, в частности осведомленность контрагента о капитале корпорации: если контрагент заранее знал или должен был знать, на что он идет, то, по идее, он должен был предвидеть и все риски). Иной пример касается предварительной проверки создаваемых юридических лиц. Пока в первой половине XIX в. господствовала идея неограниченной ответственности каждого коммерсанта, не было необходимости <1> в какой-либо предварительной проверке создаваемых юридических лиц на предмет их соответствия определенным условиям (с точки зрения частного права). Но когда получила распространение идея об ограничении ответственности корпорации принадлежащим ей имуществом, актуальность наличия подобной проверки существенно возросла. Для этой проверки где-то использовался известный издавна концессионный принцип, где-то - система нормативных определений или общих условий, которым должно было соответствовать создаваемое юридическое лицо (в том числе касающихся уставного капитала) <2>. И сравнительно-правовой опыт показал, что там, где предварительная проверка создаваемых юридических лиц работала эффективно, отступления от принципа ограниченной ответственности корпорации (в том числе случаи, подпадающие под категорию "снятия корпоративных покровов") являлись именно редчайшими исключениями из общего правила ограниченной ответственности. -------------------------------- <1> Имеется в виду отсутствие необходимости в такой проверке именно с экономической точки зрения; до этого концессионный принцип использовался скорее из соображений политического характера. <2> Coing H. Op. cit. S. 103 - 110.

В этой связи широко известным является тот факт, что англо-американское право (речь идет скорее об американском праве) предусматривает менее строгие правила в отношении данных вопросов, в отличие, к примеру, от права немецкого <1>. -------------------------------- <1> Heinz V., Hartung W. Op. cit. Rn. 51.

Так, в частности, немецкие исследователи специально указывают на то, что при разрешении вопроса о допустимости распространения ответственности по долгам юридического лица на иных лиц посредством "пронизывания" немецкий законодатель исходит из принципа законодательно предписанного минимального размера капитала, который должен обеспечиваться участниками и служить кредиторам гарантией удовлетворения их требований (Haftungsfondprinzip), и учет этого принципа не оставляет практически никакого пространства для обсуждения "пронизывающей ответственности". Для акционерных обществ такой капитал составляет 50 тыс. евро (§ 7 Закона об акционерных обществах) <1>. Е. А. Суханов, анализируя подход континентального права к данному вопросу, в связи с этим очень справедливо отмечает: "Континентальная правовая традиция в рассматриваемой области основана на четком понимании того, что "тот, кто не вносит в создаваемую корпорацию минимальный капитал, по существу, учреждает ее за счет кредиторов, а тот, кто не хочет вносить в ее капитал денежные средства, учреждает ее как минимум опасной для кредиторов". Более того, в обычной предпринимательской практике подавляющее большинство компаний имеет капитал, значительно превышающий установленный законом минимальный размер, а попытки "занизить" его нетипичны и говорят либо о неплатежеспособности компании, либо о злоупотреблениях ее менеджмента (и (или) участников (учредителей)). Этим определяется и ответ на давно высказываемое сомнение относительно реальности "обеспечительной функции" уставного капитала, поскольку оплатившие его учредители могут изъять его у компании на следующий день после ее регистрации: такая ситуация в развитых западноевропейских правопорядках считается не типичным, практически распространенным, а лишь теоретически мыслимым случаем, свидетельствующим о мошенничестве менеджмента или противоречащим смыслу предпринимательской деятельности" <2>. -------------------------------- <1> Arnim C. von. Op. cit. S. 1003, 1005. <2> Суханов Е. А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. N 2 (СПС "КонсультантПлюс"). При этом автор делает справедливую оговорку о том, что такой капитал, будучи подверженным (как и любое иное участвующее в обороте имущество) различным рискам, обеспечивает защиту от банкротства и гарантирует полное удовлетворение требований кредиторов: "При создании корпорации уставный капитал поддерживает ее деятельность и препятствует ее "соскальзыванию" в банкротство, а при ее дальнейшем функционировании он играет роль "сигнальной лампочки", "загоревшейся" при ухудшении экономического состояния общества и свидетельствующей о необходимости соответствующих дополнительных действий со стороны менеджмента" (Ibid.).

В то же время, в частности, в американском праве, как отмечается в литературе, встречаются утверждения, которые в принципе оспаривают то, что ограничение ответственности является существенным признаком юридического лица. В Америке отсутствует единое корпоративное право, равно как и единая концепция обеспечения капиталом в целях защиты интересов кредиторов. В целом обеспечение капиталом там осуществляется соответственно либо согласно традиционной par value (номинальная стоимость) системе, либо согласно системе без номинальной стоимости (nennwertlosen System). При системе с номинальной стоимостью определенное число акций (authorized shares) выпускается с определенной номинальной стоимостью (par value shares). Капитал компании (stated capital) образуется из суммы номинальной стоимости выпущенных акций (issued shares). При системе без номинальной стоимости акции, напротив, выпускаются без установленной суммы. Стоимость акций определяется board of directors. Вместе с принципом номинальной стоимости отпадает здесь и концепция установленного (через номинальную стоимость) капитала компании (stated capital): он здесь также формируется суммированием вкладов в отношении выпущенных акций. При этом как при первой, так и при второй системе в большинстве штатов законодательно предписанный минимальный капитал отсутствует, а там, где предусмотрен, он, как правило, ничтожно мал (до 1 тыс. долл.), в силу чего кредиторы не могут получить удовлетворения своих требований за счет него (как, например, в Германии) <1>. -------------------------------- <1> Arnim C. von. Op. cit. S. 1006 - 1007.

То есть тогда, когда обеспечительная функция уставного капитала и иные гарантии работают нормально, вопроса о распространении ответственности по долгам юридического лица на его участников (какими бы инструментами это ни осуществлялось) в принципе не может возникнуть, разве что в самых исключительных случаях - когда есть основания для удовлетворения деликтного требования или требования об убытках, основанного на том, что участник или менеджмент ведет себя недобросовестно и т. п. (а это предопределяет необходимость исследования вопросов о том, можно ли каждую ошибку в управлении делами корпорации считать основанием для возложения ответственности на участников, насколько здесь имеется "право на ошибку", было ли здесь злоупотребление правом со стороны менеджмента или участников и пр.). Иной подход в этой части необоснованно бы смещал акценты в распределении рисков и полностью игнорировал бы интересы лиц, выбирающих для организации своей деятельности конструкцию юридического лица и добросовестно ведущих свой бизнес в дальнейшем. И именно это, думается, в первую очередь влияет на то, насколько исключительным будет пренебрежение самостоятельностью юридического лица в различных правопорядках. Иными словами, различия в интенсивности пренебрежения юридической личностью в разных правопорядках, по сути, основаны на различии в "способе" "уплаты" "цены ограниченной ответственности" юридического лица: по немецкому праву эта цена уплачивается заранее, и при добросовестном ведении дел ее уплата не дает перекладывать риски на участников юридического лица; по англо-американскому же праву эта "цена ограниченной ответственности" уплачивается иначе, в частности уже после создания корпорации и как раз посредством игнорирования юридической личности, что уже само по себе увеличивает число оснований для постановки вопроса о пренебрежении самостоятельностью юридического лица. В этом плане сбалансированное в целом итоговое решение встречается и в немецком, и в общем праве - просто баланс устанавливается при помощи различных способов. И это по большому счету логичный вывод, к которому следовало бы прийти на основе функционального метода сравнительного правоведения, так как различные правопорядки в любом случае стремятся к наиболее справедливому решению одинаковых фактических ситуаций, а это предполагает их сближение в контексте получающегося итога <1>. На первый взгляд можно подумать, что вывод о неизбежной одинаковости итогового решения лишает смысла исследование любого вопроса с точки зрения сравнительного права, ведь итоговое решение все равно везде получается схожим. Однако, думается, такой вывод был бы поспешным: во-первых, со слов Дж. Гордли, "мы никогда не поймем, какое именно правило поведения действует в отдельной системе, если не будем знать другие решения" <2>; во-вторых, по результатам исследования может оказаться так, что все же расхождения в "правилах поведения" имеются и тогда нужно исследовать вопрос о том, какой же правопорядок принимает более сбалансированное решение; в-третьих, даже если итог получится одинаковым, такой анализ позволит понять, какого рода юридические конструкции, или, иными словами, институциональные рамки, создают предпосылки для наиболее оптимального решения тех или иных практических проблем <3>. -------------------------------- <1> Эта тенденция была подробно описана в вышеуказанных нами работах авторов, затрагивающих вопросы функционального метода сравнительного правоведения. <2> Цит. по: Дождев Д. В. Указ. соч. С. 7 - 28; см. также: Ширвиндт А. М. Указ. соч. С. 638 - 639. <3> Ширвиндт А. М. Указ. соч. С. 634, 636, 637 - 638.

5. Доктрина "снятия корпоративного покрова" в России

Рассматриваемая проблема актуальна и для российского права. Так, например, после того как российские арбитражные суды стали запрещать публично-правовым образованиям - собственникам изымать имущество у государственных и муниципальных унитарных предприятий, распространение получает практика создания унитарных предприятий, за которыми собственник не закрепляет имущество на вещном праве (допускающем включение данного имущества в дальнейшем в конкурсную массу предприятия при его банкротстве), а передает им то же самое имущество на праве аренды. Право аренды - право обязательственное: это означает, что при банкротстве ГУП (МУП) - арендатора данное имущество не входит в его конкурсную массу и подлежит возврату собственнику-арендодателю. Совершенно очевидно, что собственник преследует цель спасения своих активов. Однако нельзя забывать про интересы кредиторов. И поскольку собственник запускает в оборот юридическое лицо, не наделенное достаточным капиталом, по-видимому, идея ответственности за недостаточную капитализацию, которая встречается в зарубежном праве, могла бы применяться и в этом случае. И тогда на собственника имущества можно было бы возложить ответственность по долгам перед кредиторами, особенно если в его действиях можно было бы усматривать злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). 5.1. Текущее состояние. В отличие от состояния исследованности рассматриваемой проблемы за рубежом, в отечественных исследованиях (хотя постепенно и увеличивающихся в последнее время) пока еще не сформировалось какого-либо общего целостного подхода к проблеме "снятия корпоративного покрова". Поэтому мы по большей части сосредоточим свое внимание на подходах, отраженных в законе либо выработанных практикой. На основе подходов, сложившихся к проблеме применительно к отечественному праву, можно выделить две группы наиболее типичных случаев "снятия корпоративного покрова": это распространение ответственности по долгам юридического лица на иных субъектов и случаи вменения знаний, качеств и пр. юридического лица его участникам и наоборот. Из первой группы случаев наибольший интерес в теоретических исследованиях проявляется к вопросу о применении мер субсидиарной ответственности в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 56 ГК РФ, и к вопросу о привлечении основного общества (товарищества) к солидарной ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение указаний основного общества (товарищества) (абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ). Вторая группа случаев получила довольно широкое отражение в судебной практике и уже лишь в силу этого не может быть обойдена молчанием <1>. -------------------------------- <1> Асосков А. В. Коллизионное регулирование снятия корпоративных покровов // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 5; Будылин С. Л., Иванец Ю. Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7; Интервью с доктором юридических наук, профессором, руководителем магистерской программы "Корпоративное право" МГУ имени М. В. Ломоносова Ириной Сергеевной Шиткиной // Юрист. 2012. N 17. С. 3 - 12; Козлова Н. В. Сущность юридического лица и современный правопорядок // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М., 2011 (СПС "КонсультантПлюс"); Ломакин Д. В. Указ. соч.; Суханов Е. А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве // Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008 - 2012 гг. М., 2013. С. 267 и др.

5.1.1. Субсидиарная ответственность по обязательствам должника при банкротстве последнего. Соответствующие правила предусмотрены сегодня п. 3 ст. 56 ГК РФ, в соответствии с которым если банкротство юридического лица вызвано лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо имеют возможность определять его действия иным образом (учредителями, участниками, собственником имущества юридического лица или другими), то в случае недостаточности имущества юридического лица на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Это положение получило свое дальнейшее развитие также в рамках абз. 3 п. 2 ст. 105, п. 7 ст. 114 ГК РФ, абз. 3 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон об АО), абз. 3 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Федеральный закон об ООО), п. 2 ст. 7 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях". Однако наиболее широкое регулирование данного вопроса содержится в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", ст. 10 которого содержит следующее правило: если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Причем в отличие от иных вышеуказанных норм законодатель конструирует данную ответственность, вкладывая совершенно иное содержание в термин "субсидиарная". Отныне это ответственность виновного лица не перед кредитором, а перед должником, конкурсной массе которого (и - опосредованно - всем его кредиторам) виновное лицо причинило ущерб. И ответственность эта существует в режиме, дублирующем традиционную деликтную ответственность. Мы уже подробно излагали свое видение данного института в другой работе <1>, поэтому здесь коротко упомянем лишь свои основные выводы по данному вопросу. Субсидиарная ответственность контролирующих лиц при банкротстве в российском праве преследует среди прочих ту же цель, что и доктрина "снятия корпоративной вуали" в англо-американском праве, а именно защиту от злоупотреблений принципом ограниченной ответственности участников по долгам компании. На фоне иностранных концепций субсидиарная ответственность по российскому праву представляет собой плохо отлаженный правовой институт, страдающий целым рядом серьезных недостатков. Главный его порок в том, что он отвлекает внимание от классического возмещения убытков в форме деликтной или договорной ответственности соответствующего лица, виновного в уменьшении активов юридического лица, признанного впоследствии банкротом. Одновременно субсидиарная ответственность несет в себе существенную угрозу для стабильности оборота, поскольку из-за недостатков правового регулирования велик риск ее применения во всех случаях неудачного ведения бизнеса юридическим лицом, вследствие чего конструкция юридического лица, в котором участники не несут ответственности по его долгам, окажется разрушенной. -------------------------------- <1> Егоров А. В., Усачева К. А. Указ. соч. С. 20 - 65.

Несмотря на наличие в отечественном праве принципа генерального деликта (ст. 1064 ГК РФ), указанная норма практически не применяется для того, чтобы выстроить ответственность контролирующих лиц перед юридическим лицом за причиненные ему убытки. Следовательно, для того чтобы изменить данную ситуацию, необходимо либо выработать соответствующую правовую позицию ВАС РФ, либо изменить законодательство, включив в него соответствующее положение. По-видимому, второй путь более продуктивен в современной ситуации. 5.1.2. Привлечение основного общества (товарищества) к солидарной ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение указаний основного общества (товарищества). Проблема ответственности основных обществ по обязательствам дочерних не является новой для отечественной литературы и практики. В то же время в литературе советского периода эти вопросы, как уже отмечалось, обсуждались скорее в контексте вопроса о том, признавать такие зависимые общества самостоятельными субъектами права или нет, чем в контексте вопроса о "снятии корпоративного покрова". Сегодня возможность привлечения основного общества (товарищества) к ответственности по долгам дочернего (не считая уже обсуждавшегося случая субсидиарной ответственности) предусмотрена, в частности, абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ, абз. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона об АО, абз. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона об ООО. Согласно указанным нормам, основное хозяйственное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. При этом Федеральный закон об АО конкретизирует это правило: основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества <1>. -------------------------------- <1> Однако, как отмечается в литературе (см., в частности: Будылин С. Л., Иванец Ю. Л. Указ. соч. С. 111), "в реальной жизни, однако, такого практически никогда не бывает (как, кстати, и в Германии, откуда, видимо, законодатель и позаимствовал идею договора подчинения и договорной группы компаний...)". В то же время в литературе (см., в частности: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008 (СПС "КонсультантПлюс"); Он же. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте Гражданского кодекса РФ. С. 26) справедливо отмечается, что, исходя из буквального текста закона, нельзя рассматривать в качестве солидарных должников основное и дочернее общества, если ни в заключенном между ними договоре, ни в уставе дочернего общества нет положений об обязательности указаний основного общества (товарищества), в том числе в случае, когда основное общество, имея 100-процентное участие в уставном капитале дочернего, фактически полностью предопределяет решения, принимаемые последним. О критике подхода, изложенного в законе, см. также: Интервью с доктором юридических наук, профессором, руководителем магистерской программы "Корпоративное право" МГУ имени М. В. Ломоносова Ириной Сергеевной Шиткиной. С. 3 - 12.

И в этом случае основание и порядок ответственности основного общества уже иные, чем в случае с субсидиарной ответственностью контролирующих лиц при банкротстве должника. Основное общество как иной самостоятельный субъект отвечает в данном случае солидарно с дочерним в силу того, что оно предопределяло действия последнего по заключению тех или иных сделок, а дочернее общество в свою очередь не имело возможности не подчиниться указаниям основного <1>. В случае с субсидиарной ответственностью контролирующих лиц при банкротстве должника тоже имеет место факт контроля со стороны субсидиарного должника, но там первостепенное значение имеет то, что поведение дополнительно привлекаемого к ответственности лица привело к банкротству должника и тем самым причинило вред кредиторам, не получившим удовлетворения своих требований от последнего; привлекаемое к ответственности лицо отвечает за свое поведение и (в идеале, если отойти от действующей, не вполне удачной модели регулирования) из самостоятельного основания <2>. Здесь же, вероятно, основное общество отвечает по долгам дочернего, "как если бы оно само являлось должником", поскольку дочернее общество выступало в роли "фасада" для основного - дочернего общества как будто бы не было. И в этом смысле, возможно, такая ответственность могла бы выступать в роли примера воплощения концепции "снятия корпоративного покрова" <3>. -------------------------------- <1> См., в частности: Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте Гражданского кодекса РФ. С. 26. <2> Но, как правило, такое разграничение в немногочисленных отечественных исследованиях, касающихся данного вопроса, не проводится (см., например: Козлова Н. В. Указ. соч. (автор и в том и в другом случае возможность привлечения к ответственности иных лиц объясняет через принцип, согласно которому субъект, принудивший другое лицо к принятию решения, также должен нести риск возможных негативных последствий этого решения)). <3> Как правило, в исследованиях просто указывается, что, "поскольку при этом закон пренебрегает оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (учредителей), данная возможность получила наименование "снятие корпоративного покрова" (см., в частности: Интервью с доктором юридических наук, профессором, руководителем магистерской программы "Корпоративное право" МГУ имени М. В. Ломоносова Ириной Сергеевной Шиткиной. С. 3 - 12; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М., 2011 (СПС "КонсультантПлюс")).

В то же время относительно признания солидарной ответственности основного общества по сделкам, заключенным по его указанию дочерним обществом, частным случаем реализации доктрины "снятия корпоративного покрова" могут быть высказаны некоторые сомнения. Так, в частности, конструкция солидарной ответственности позволяет при невыполнении долга дочерним обществом обратиться с требованием о привлечении к ответственности как сначала дочернего, а потом основного общества, так и сразу основного, хотя идея и цель механизма "снятия корпоративного покрова" состоят в его применении лишь тогда, когда требование к самому юридическому лицу, признаваемому "фасадом", не может быть удовлетворено никаким иным образом и в силу этого необходимы специальные инструменты. Здесь же, получается, мы и не пытаемся их искать. Более того, не считается необходимым даже само предъявление требования об исполнении долга дочерним обществом в принудительном порядке, перед тем как предъявить требование к основному. В связи с этим подобный механизм вряд ли совпадает по своим целям и средствам их осуществления с тем, что предполагает доктрина "снятия корпоративного покрова", существующая и обладающая применимостью только в связи с ситуациями, когда никаких иных средств, кроме игнорирования корпоративной "оболочки", для достижения справедливого результата нет. 5.1.3. Случаи вменения знаний, качеств и пр. юридического лица его участникам и наоборот. Данная проблема уже также исследовалась нами ранее <1>, поэтому здесь мы остановимся лишь на некоторых моментах. Так, в судебной практике (см., например, п. 8 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126), п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", Постановления Президиума ВАС РФ от 20 марта 2012 г. N 14989/11, от 24 апреля 2012 г. N 16404/11, от 26 марта 2013 г. N 14828/12) получила свою реализацию идея о том, что качества, свойства и пр., которыми обладает один субъект - участник юридического лица, могут быть при соблюдении определенных предпосылок вменены другому субъекту - самому юридическому лицу. И наоборот. -------------------------------- <1> Егоров А. В., Усачева К. А. Снятие корпоративного покрова. Как суды применяют "пронизывающее вменение" в Германии и России // Арбитражная практика. 2014. N 1. С. 74 - 79.

Однако здесь игнорирование юридической личности в большей мере, чем в случаях с ответственностью, может быть обосновано и обычно как раз и обосновывается при помощи более традиционных для отечественного права инструментов, в частности целевого толкования тех или иных норм (например, норм о добросовестном приобретении, об исковой давности и пр.), доктрины злоупотребления правом и т. д. По большому счету дилемма о том, с помощью каких конструкций здесь лучше обосновывать игнорирование юридической личности (кстати сказать, широко обсуждаемая, в частности, немецкоязычной литературой) - доктрины снятия корпоративного покрова или каких-либо иных механизмов, - вопрос вкуса, не влияющий принципиальным образом на результат разрешения конкретных дел. Но с политико-правовой точки зрения, на наш взгляд, использование иных, уже имеющихся в отечественном праве традиционных инструментов при возможности их альтернативного применения вместо столь противоречивой концепции "снятия корпоративного покрова" могло бы стать более приемлемым вариантом.

* * *

Таким образом, исходя из вышеизложенного краткого описания, можно сделать вывод о том, что российскому праву по большому счету известен только один случай "снятия корпоративного покрова" - группа казусов, касающихся вменения знаний, качеств и пр. юридического лица его участникам и наоборот (хотя в литературе высказываются и иные точки зрения). Два других случая, поименованных отечественными исследователями как примеры применения доктрины "снятия корпоративного покрова", о которых также шла речь в данном подразделе, также, по существу, либо не представляют (солидарная ответственность основного и дочернего обществ, предусмотренная ст. 105 ГК РФ), либо не должны представлять (субсидиарная ответственность контролирующих лиц при банкротстве должника) собой примеров "снятия корпоративного покрова". В этом плане примечательна позиция, высказанная на этот счет Е. А. Сухановым: "Действующему отечественному законодательству пока известны два института, близкие к категории "проникающей ответственности": предусмотренная ст. 105 ГК РФ ответственность материнских компаний за некоторые сделки дочерних обществ и установленная п. 1 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" ответственность учредителей (участников) юридического лица - должника перед его кредиторами... С точки зрения европейской классификации речь идет о так называемой ненастоящей проникающей ответственности. Классических случаев возложения имущественной ответственности по долгам хозяйственного общества на его участника (участников) с помощью "снятия корпоративных покровов" (помимо процедуры банкротства) российское право пока не знает" <1>. В то же время, с нашей точки зрения, и отнесение обсуждавшихся в процитированном фрагменте двух примеров даже просто к "ненастоящему снятию корпоративного покрова" вряд ли справедливо. Деление на "настоящее" и "ненастоящее" "снятие корпоративного покрова" не является общепринятым (исходя из содержания тех работ зарубежных авторов, с которыми нам удалось ознакомиться). На наш взгляд, оно необоснованно размывает границы рассматриваемого института как самостоятельного механизма, смешивая его с иными институтами (деликтом, злоупотреблением права, целевым толкованием и пр.). -------------------------------- <1> Суханов Е. А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве. С. 267.

5.2. Перспектива. Функциональный анализ подходов, сложившихся в различных правопорядках, к проблеме игнорирования отдельных признаков самостоятельности юридической личности становится особо актуальным для решения концептуальной проблемы, в каком направлении развивать отечественное корпоративное право. Приобретает важность прежде всего вопрос о том, правильно ли в принципе для отечественного права допускать возможность игнорирования идеи автономии юридической личности и если да, то использование каких инструментов для достижения этого результата было бы более эффективным, сбалансированным и справедливым. Что касается первого вопроса - о допустимости идеи игнорирования автономии юридической личности, то, на наш взгляд, в исключительных случаях, т. е. тогда, когда без этого не может быть достигнут справедливый результат при разрешении дела, отступления от принципа самостоятельности юридического лица и входящих в него участников возможны (еще раз повторимся, что мы имеем в виду именно функциональный аспект, т. е. в одной системе права это может быть институт "снятия корпоративного покрова", а в другой, к примеру, деликтное право). Насколько эти случаи должны быть исключительными, вероятно, зависит прежде всего от вопросов, далеких от рассматриваемой тематики: от правовой культуры, степени добросовестности участников оборота и т. п. В частности, чем ниже степень добросовестности, тем выше вероятность отступлений от принципа самостоятельности. К примеру, если участник откровенно использует конструкцию юридического лица только для того, чтобы извлечь одну лишь выгоду от этого, а все издержки, которые он должен был бы понести как нормальный участник оборота, намеренно возложить на иных субъектов - на своих кредиторов, то понятно, что здесь имеются основания поставить вопрос о том, чтобы распространить ответственность по долгам такого юридического лица на его участника. И чем больше таких ситуаций, тем шире напрашивается применение механизмов, позволяющих привлекать к ответственности подобных лиц. Кроме того, очевидно, что вопрос о том, допустимо ли и в какой степени пренебрежение юридической личностью, должен разрешаться также в зависимости от того, как правопорядок в целом регулирует вопрос об оптимальном и сбалансированном распределении рисков между участниками юридического лица, стремящимися ограничить свою ответственность по его долгам, и иными субъектами оборота, вступающими с ним в правоотношения. Такое направление четко просматривается в изложенной выше истории формирования концепции юридической личности: допуская в принципе возможность существования такого рода конструкции, представляющей для оборота определенные риски, позитивное право старалось само и сразу же минимизировать эти риски, создавая в этой связи гарантии долгосрочной концентрации капитала (в частности, за счет его деления на пригодные к обращению права участия), обеспечивая предварительную проверку создаваемых юридических лиц и исполнение обязанностей публичного оповещения (инструментами которого служили торговый реестр и журналы, содержащие официальные уведомления), предъявляя требования к уставному капиталу создаваемых юридических лиц и т. п. <1>. И логично, что при отсутствии или невыполнении этих условий, выстраивавшихся как предпосылки допустимости ограничения риска ответственности участников юридического лица по его долгам лишь суммой внесенного вклада, правопорядок вынужден искать иные средства для того, чтобы сбалансировать распределение рисков между участниками юридического лица и иными субъектами, вступающими с ним в правоотношения (доктрину "снятия корпоративного покрова", доктрину злоупотребления правом, деликтное право и пр.). -------------------------------- <1> Подробнее см., в частности: Wieacker F. Zur Theorie der juristischen Person des Privatrechts // Wieacker F. Kleine juristische Schriften: eine Sammlung zivilrechtlicher Beitrage aus den Jahren 1932 bis 1986 / M. Diesselhorst (Hg.) (= Gottinger rechtswissenschaftliche Studien. Bd. 140). Gottingen, 1988.

Отвечая же на второй из поставленных вопросов - использование каких инструментов в случаях необходимости игнорирования самостоятельности юридического лица было бы более эффективным, сбалансированным и справедливым, правильно ли использовать для этого такой инструмент, как доктрина "снятия корпоративного покрова", - следует учитывать в целом особенности корпоративного права того или иного правопорядка. Поскольку институты всех исследованных правопорядков с поставленными перед ними задачами (во всяком случае, по основным проблемам) справляются достаточно успешно, разница в институциональном оформлении обусловлена, по всей видимости, лишь определенными историческими, культурными, национальными и т. п. предпосылками <1>. -------------------------------- <1> "Стремление... получить лучшее решение из возможных исходит... из того, что возможности определяются общим уровнем правового развития, а не географическими, экономическими, культурными, идеологическими или политическими факторами, т. е. в конечном счете - из однолинейной картины эволюции" (Дождев Д. В. Указ. соч. С. 7 - 28; см. также: Ширвиндт А. М. Указ. соч. С. 640), а ее отсутствие нельзя не учитывать в тех случаях, когда сравниваемые институты с одинаковым успехом справляются с решением практических проблем в случае их возникновения.

Так, к примеру, появление и использование именно в англо-американском праве доктрины "снятия корпоративного покрова" как специального инструмента для достижения в спорных случаях справедливого результата, несмотря на очевидное для любого юриста из стран континентального права противоречие, уже заложенное даже только в названии этой доктрины, связано, возможно, со специфическим пониманием общей концепции юридического лица: если, к примеру, согласно господствующему мнению, в современном немецком праве юридическое лицо представляет собой реальный субъект <1>, то в англо-американском праве господствует идея о том, что юридическое лицо - это фикция, необходимая только для целей законодательной техники, а участники - это "опосредованные владельцы" юридического лица <2>. Понятно, что во втором случае догматических оснований для возникновения и применения именно такого инструмента, как "снятие корпоративного покрова", больше. Также, вероятно, на возникновение и применение такого специфического инструмента, как доктрина "снятия корпоративного покрова", именно в англо-американском праве повлияли те факторы, о которых уже шла речь выше, - специфика в построении средств оптимального и сбалансированного распределения рисков между участниками юридического лица и иными субъектами; ведь, например, если правопорядком создана нормальная система проверки создаваемых юридических лиц, а также предписаны и подлежат обязательному исполнению определенные требования к их функционированию, то сама по себе постановка вопроса о возможности некоего "снятия корпоративного покрова" ставит под сомнение целесообразность этих мер. -------------------------------- <1> Arnim C. von. Op. cit. S. 1001; Rittner F. Die werdende juristische Person. Untersuchungen zum Gesellschafts - und Unternehmensrecht. Tubingen, 1973. S. 182 - 188, 251. <2> Arnim C. von. Op. cit. S. 1004 - 1005; Machen A. Corporate Personality // Harvard Law Review. 1911. Vol. 24. No. 4 (part 1). P. 1; No. 5 (part 2). P. 7. Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 236 - 237.

Возможно ли и необходимо ли для российского права восприятие англо-американского опыта с выработанной им доктриной "снятия корпоративного покрова" - вопрос спорный. На наш взгляд, исходя из того, что в англо-американском праве эта доктрина появилась и продолжает нормальным образом функционировать в силу вышеуказанных и иных предпосылок, которые в российском праве отсутствуют и вряд ли появятся в дальнейшем, при наличии иных, менее резонансных механизмов (норм деликтного права, доктрины злоупотребления правом, целевого толкования закона и т. п.) этот инструмент принесет больше вреда, чем пользы, поставив лишь новые противоречивые вопросы и разрушив хоть в какой-то степени устоявшиеся основы отечественного корпоративного права. Отечественное право ориентировано сейчас в рассматриваемых вопросах на систему корпоративного права континентальных стран, и, видимо, эта взаимосвязь еще больше усилится <1>. Преимущества системы, выстроенной континентальным правом, уже показали себя как в исторической, так и в сравнительно-правовой перспективе <2>. И в отношении отечественного права из двух систем реализации принципа уплаты цены ограниченной ответственности: предварительно и принудительно (уставный капитал и пр.) или на добром слове, а в случае невыполнения на добром слове - post factum посредством "снятия покрова", - на наш взгляд, проверена опытом и более подходящей является первая. Поэтому полагаем, что более рациональным было бы стремление развивать нормальное и эффективное функционирование тех институтов, которые у нас уже есть (например, требования к достаточной капитализации, предварительной проверке создаваемых юридических лиц и пр.), а в тех редких случаях, когда эти инструменты не помогают из-за недобросовестности и т. п. участников, - развивать деликтное право и иные имеющиеся механизмы, к которым для решения схожих вопросов и без создания излишних противоречий прибегает континентальное право. -------------------------------- <1> См., в частности, действующий ГК РФ, Концепцию развития гражданского законодательства, Концепцию развития законодательства о юридических лицах, нормы о государственной регистрации юридических лиц и пр. - в части требований, касающихся капитала юридических лиц, предварительной проверки создаваемых юридических лиц, норм, направленных на обеспечение достоверности реестра юридических лиц как государственного информационного ресурса, и пр. Поскольку эти вопросы уже не раз широко обсуждались как в соответствующей литературе, так и общественностью, т. е. являются освещенными в достаточной мере, не видим особой нужды в их детальном рассмотрении в рамках данной работы и ограничимся поэтому лишь упоминанием о них. Касаемо требований к уставному капиталу они детально изложены в работе: Суханов Е. А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве. <2> Традиция урегулирования данного вопроса с соответствующими выводами очень подробно изложена в уже упоминавшейся работе Е. А. Суханова "Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве".

References

Asoskov A. V. Kollizionnoye regulirovaniye snyatiya korporativnykh pokrovov [Conflicts law Regulation of the Piercing the Corporate Veil] (in Russian) // Civil law Review. 2013. Vol. 13. No. 5. Aukhatov A. Durchgriffs - und Existenzvernichtungshaftung im deutschen und russischen Sach - und Kollisionsrecht. Tubingen, 2009. Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing // The Journal of Corporation Law. 2001. Vol. 26 (http://papers. ssrn. com/paper. taf? abstract_id=236967). Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing // University of Illinois Law Review. 2005. P. 77. Baumbach A., Hopt K. J. Handelsgesetzbuch. 35. Aufl. Munchen, 2012. Beck'scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 29. Edition (http://beck-online. beck. de/?typ=reference&y=400&w=BeckOK&name=BGB). Beck'scher Online-Kommentar GmbHG // Beck'scher Online-Kommentar GmbHG / H. Ziemons, C. Jaeger (Hgs.). 16. Edition (http://beck-online. beck. de/default. aspx? vpath=bibdata%2fkomm%2fBeckOK_GmbHG_16%2fcont%2fBeckOK. GmbHG. htm). Bratus' S. N. Yuridicheskiye litsa v sovetskom grazhdanskom prave [Legal Entities in the Soviet Civil Law] (in Russian). M., 1947. Budylin S. L., Ivanec Yu. L. Sryvaya pokrovy. Doktrina snyatiya korporativnoy vuali v zarubezhnykh stranakh i v Rossii [Piercing Veil. Doctrine of the Piercing the Corporate Veil Abroad and in Russia] (in Russian) // Newsletter of the Higher Arbitration Court of the Russian Federation. 2013. No. 7. Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio: The Need for a New Standard following Dombroski V. Wellpoint, Inc. // Cleveland State Law Review. 2009. Vol. 57. Issue 4. Coendet T. Rechtsvergleichende Argumentation: Phanomenologie der Veranderung im rechtlichen Diskurs. Tubingen, 2012. Coing H. Europaisches Privatrecht. Bd. 2.19. Jahrhundert. Uberblick uber die Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Landern. Munchen, 1989. Dozhdev D. V. Sravnitel'noye pravo: sostoyaniye i perspektivy [Comparative Law: Present Existence and Perspectives] (in Russian) // Russian Annual Report on Comparative Law. 2007 / D. V. Dozhdev (ed.). St. Petersburg, 2008. Egorov A. V., Usacheva K. A. Snyatiye korporativnogo pokrova. Kak sudy primenyayut "pronizyvayuscheye vmeneniye" v Germanii i Rossii [A Piercing the Corporate Veil. How Courts Apply "Piercing Imputation" in Germany and in Russia] (in Russian) // Arbitral Practice. 2014. No. 1. Egorov A. V., Usacheva K. A. Subsidiarnaya otvetstvennost' za dovedeniye do bankrotstva - neudachnyy ekvivalent zapadnoy doktriny snyatiya korporativnoy vuali [Subsidiary Liability for Causing Bankruptcy - Non-successful Equivalent of the Eastern Doctrine of Piercing the Corporate Veil] (in Russian) // Bulletin of the Higher Arbitration Court of the Russian Federation. 2013. No. 12. Gottwald P. Insolvenzrechts-Handbuch. 4, neubearb. Aufl. Munchen, 2010. Griffin S. Company Law: Fundamental Principles. 4th ed. Harlow, 2006. Heinz V., Hartung W. Die englische Limited. 3. Aufl. Baden-Baden, 2011. Interv'yu s doktorom yuridicheskikh nauk, professorom, rukovoditelem magisterskoy programmy "Korporativnoye pravo" MGU imeni M. V. Lomonosova Irinoy Sergeyevnoy Shitkinoy [Interview with Irina Sergeevna Shitkina, a doctor of the legal science, manager of the master's programme "Corporate law"] (in Russian) // Lawyer. 2012. No. 17. Kindler P. Kapitalgesellschaftliche Durchgriffshaftung und Eu-Recht // Festschrift fur F.-J. Sacker zum 70. Geburtstag / D. Joost, H. Oetker, M. Paschke (Hgs.). Munchen, 2011. Kozlova N. V. Suschnost' yuridicheskogo litsa i sovremennyy pravoporyadok [An Essence of a Legal Entity and the Modern Law Order] (in Russian) // Problems of the Development of Private Law: Collection of Articles Due to Dedicated to Jubilee of Vladimir Saurseevich Em / E. A. Sukhanov, N. V. Kozlova (eds.). M., 2011. Kubler F. Haftungstrennung und Glaubigerschutz im Recht der Kapitalgesellschaften. Zur Kritik der "Autokran"-Doktrin des Bundesgerichtshofes // Festschrift fur Theodor Heinsius zum 65. Geburtstag am 25. September 1991 / F. Kubler, H.-J. Mertens, W. Werner (Hgs.). Berlin, 1991. Lomakin D. V. Kontseptsiya snyatiya korporativnogo pokrova: realizatsiya yeyo osnovnykh polozheniy v deystvuyuschem zakonodatel'stve i proyekte Grazhdanskogo kodeksa RF [Concept of Piercing the Corporate Veil: Implementation of Its Main Principles in the Current Legislation and in the Project of Amendments to the Civil Code of the Russian Federation] (in Russian) // Bulletin of the Higher Arbitration Court of the Russian Federation. 2012. No. 9. Lomakin D. V. Korporativnyye pravootnosheniya: obshchaya teoriya i praktika yeyo primeneniya v khozyaystvennykh obschestvakh [Corporate Legal Relations: General Theory and Practice of Its Application in the Legal Entities] (in Russian). M., 2008. Machen A. Corporate Personality // Harvard Law Review. 1911. Vol. 24. No. 4 (part 1); No. 5 (part 2). Merkt H., Gothel S. R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. Frankfurt am Main, 2006. Meyer J. Haftungsbeschrankung im Recht der Handelsgesellschaften. Berlin; Heidelberg, 2000. Michaels R. The Functional Method of Comparative Law // Oxford Handbook of Comparative Law / M. Reimann, R. Zimmermann (eds.). Oxford, 2006. Mulhens J. Der sogenannte Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht: Unterkapitalisierung und Vermogensentzug. Tubingen, 2006. Munchener Kommentar zum aktiengesetz / W. Goette, M. Habersack (Hgs.). 3. Aufl. Munchen, 2008. Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Munchen, 2012 (http://beck-on-line. beck. de/?vpath=bibdata/komm/MuekoBGB_6_Band1/BGB/cont/MuekoB-GB. BGB. vor1.p21%2Ehtm). Oh P. B. Veil-Piercing // Texas Law Review. 2010. Vol. 89. Pokrovsky I. A. Osnovnyye problemy grazhdanskogo prava [Main Core Issues of the Civil Law] (in Russian). 3rd ed. M., 2001. Rasskazov O. L. Yuridicheskiye litsa v sfere predprinimatel'skoy (khozyaystvennoy) deyatel'nosti v Rossiyskom gosudarstve: teoretichesky i istoriko-pravovoy analiz [Legal Entities in an Business Activity in the Russian State: Theoretical and Historical Legal Analysis] (in Russian): Abstract of Dissertation. Doctor of Legal Sciences. Krasnodar, 2008. Rittner F. Die werdende juristische Person. Untersuchungen zum Gesellschafts - und unternehmensrecht. Tubingen, 1973. Rossiyskoye grazhdanskoye pravo: Uchebnik: V 2 t. Vol. I: Obshchaya chast'. Veschnoye pravo. Nasledstvennoye pravo. Intellektual'nyye prava. Lichnyye neimuschestvennyye prava [Russian Civil Law: Textbook: In 2 vols. Vol. I: General Part. Right in Things. Law of Succession. Intellectual Rights. Personal Non-material Rights] (in Russian) / E. A. Sukhanov (ed.). 2nd ed. M., 2011. Roth G. H., Altmeppen H. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbHG). 7, neubearb. Aufl. Munchen, 2012. Schaefer F. Durchgriffshaftung wegen allgemeiner unterkapitalisierung? // Neue Zeitschrift fur Gesellschaftsrecht. 2007. Shirvindt A. M. Sravnitel'noye pravovedeniye kak nauchnaya distsiplina i unifikatsiya chastnogo prava (po povodu raboty R. Tsimmermanna "Yevropeizatsiya chastnogo prava i sravnitel'noye pravovedeniye") [Comparative Legal Science as Scientific Discipline and Unification of the Private Law (in relation to the publication of R. Zimmerman "Europeanisation of the Private Law and Comparative Law")] (in Russian) // Annual Report on Comparative Law. 2007. St. Petersburg, 2008. Song H.-Y. Die Verselbstandigung der juristischen Person im deutschen und koreanischen Recht (= Schriften zum internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung. Bd. 5). Osnabruck, 1999. Spahlinger A., Wegen G. Internationales Gesellschaftsrecht. Munchen, 2005. Sukhanov E. A. Otvetstvennost' uchastnikov korporatsii po yeye dolgam v sovremennom korporativnom prave [Liability of Participants of the Corporation for Its Debts in the Modern Corporate Law] (in Russian) // Problems of Reforming of the Russian Civil Code: Selected Publications 2008 - 2012. M., 2013. Sukhanov E. A. Ustavnyy kapital khozyaystvennogo obshchestva v sovremennom korporativnom prave [Charter Capital of a Legal Entity in the Modern Corporate Law] (in Russian) // Civil Law Review. 2012. Vol. 12. No. 2. Tarasov I. T. Ucheniye ob aktsionernykh kompaniyakh [Doctrine of the Joint Stock Companies] (in Russian). Kiev, 1878. Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil. Alphen aan den Rijn; L., 2007. Arnim C. von. U. S. Corporation und Aktiengesellschaft im Rechtsvergleich - Haftungsdurchgriff im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht und Piercing the Corporate Veil im Recht der U. S.-amerikanischen Corporation // Neue Zeitschrift fur Gesellschaftsrecht. 2000. Watt K. C. Piercing the Corporate Veil: A Need for Clarification of Oklahoma's Approach // Tulsa Law Journal. 1993. Vol. 28. Wieacker F. Zur Theorie der juristischen Person des Privatrechts // Wieacker F. Kleine juristische Schriften: eine Sammlung zivilrechtlicher Beitrage aus den Jahren 1932 bis 1986 / M. Diesselhorst (Hg.) (= Gottinger rechtswissenschaftliche Studien. Bd. 140). Gottingen, 1988. Zakharov V. A. Pravovoye regulirovaniye sozdaniya yuridicheskikh lits [Law Requirements for (regulations on) an Establishment of Legal Entities] (in Russian): Abstract of Dissertation. Candidate of Legal Sciences. Yekaterinburg, 2001. Zweigert K., Kotz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung. Tubingen, 1996.

------------------------------------------------------------------

Название документа