Договорное регулирование субподрядных и подобных договоров

ДОГОВОРНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СУБПОДРЯДНЫХ И ПОДОБНЫХ ДОГОВОРОВ <*>

В. Н. ОГНЕВ

Огнев Владимир Никодимович, декан юридического факультета Московского государственного областного социально-гуманитарного института, кандидат юридических наук, кандидат исторических наук, профессор.

В статье рассматриваются теоретические и практические проблемы договорного регулирования в сфере выполнения подрядных работ и научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ в форме субдоговора. Особое внимание автором уделено применению правил о генеральном подрядчике к договорам субподряда.

Ключевые слова: договор, субдоговор, договор подряда, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

The article considers the theoretical and practical problems of the contractual regulation in the sphere of implementation of contract work and scientific research work, experimental-design and technological works in the form of subcontracts. Special attention is given to the author of the application of the rules on the general contractor to subcontract agreement.

Key words: contract, subcontract, contractor's agreement, the implementation of scientific-research, experimental-design and technological works.

Теоретические проблемы договорного регулирования практически не исследованы, так же как и не исследован вопрос о понятии и содержании данного термина. В юридической литературе словосочетание "договорное регулирование" используется практически повсеместно - от научных статей до комментариев к кодексам и федеральным законам. В связи с этим практически каждый автор предлагает собственную трактовку данного употребляемого термина. В принципе сложившиеся обстоятельства следует признать закономерными в связи с тем, что отсутствует устоявшееся однозначное значение данной правовой категории. Точное определение круга общественных отношений, входящих в предмет договорного регулирования, достаточно сложно. Между тем от этого в значительной мере зависит эффективность всего договорного регулирования, его благотворное либо, напротив, негативное влияние на отношения, складывающиеся в обществе <1>. Договорное регулирование обладает, по мнению Н. К. Нарозникова, существенными особенностями, отличающими его от правового регулирования. В то же время и правовое, и договорное регулирование представляют собой определенное воздействие посредством определенного вида социального регулятора на общественные отношения <2>. -------------------------------- <1> См.: Нарозников Н. К. К вопросу о договорном регулировании // Юридический мир. 2007. N 11 // СПС "КонсультантПлюс". <2> См.: Там же.

Ученые также отмечают, что договорное регулирование является самостоятельным правовым способом организации конкретных индивидуальных договорных связей хозяйствующих субъектов, существующих наряду с нормативно-правовой регламентацией <3>. При этом правовые нормы создают лишь правовую основу реализации прав и обязанностей, определяют типовые модели, в соответствии с которыми участники договора формируют его условия, отвечающие их интересам. -------------------------------- <3> См.: Шевченко Л. И. Об экономической и социальной ценности гражданско-правового договора в условиях рыночной экономики // Цивилистические исследования. Вып. 1: Сб-к науч. тр. памяти проф. И. В. Федорова / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2004. С. 113; Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 68 - 70.

Договор, выступая в качестве соглашения конкретных субъектов, формирует и упорядочивает субъективные права и обязанности участников правоотношения. Следовательно, договорное регулирование направлено на формирование субъективных прав и обязанностей участников конкретного правоотношения. Здесь, прежде всего, следует обратить внимание на выработанный в цивилистике подход к возникновению относительного гражданского правоотношения, т. е. обязательства (ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)). Среди прочих оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (соответствующих правоотношений), перечисленных в ст. 8 ГК РФ, законодатель на первое место выносит договоры и иные сделки. Другими словами, одним из важнейших правопорождающих юридических фактов в гражданском праве является договор <4>, в том числе субдоговор. -------------------------------- <4> См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. N 3 // СПС "КонсультантПлюс".

Существенным вопросом при исследовании гражданско-правовых договоров в целом и субдоговоров в частности является вопрос о специфике их формирования (заключения). Субдоговоры выступают юридическим фактом возникновения субдоговорных правоотношений и в то же время одним из способов реализации физическими и юридическими лицами своих прав. К субдоговорам в сфере выполнения работ относятся договор субподряда и субдоговоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, при этом к субдоговорам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (ст. 706), т. е. положения ГК РФ, регулирующие договор субподряда. Соответственно, в рамках рассмотрения проблем заключения, изменения, расторжения и формы исследуемых субдоговоров в связи с распространением на обе субдоговорные формы правил о субподряде необходимо уделить соответствующее внимание именно договорному регулированию субподрядных отношений. Закон не предусматривает особенностей в порядке заключения договора субподряда. Но на основе анализа гражданского законодательства необходимо сделать вывод о существовании особого преддоговорного порядка заключения договора субподряда, предшествующего порядку заключения договора. Элементами указанного преддоговорного порядка являются основания для заключения договора. В литературе спорными продолжают оставаться вопросы оснований, на которых генподрядчик привлекает субподрядчика для выполнения монтажных и иных специальных работ, и тех правовых норм, которые надлежит применять при регулировании рассматриваемых отношений <5>. -------------------------------- <5> См.: Толстой В. С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 71.

По мнению О. В. Макарова, основания привлечения генподрядчиком субподрядчика для производства работ совпадают с основаниями возникновения субподрядных обязательств. Ведь привлечение той или иной специализированной строительной организации к осуществлению строительно-монтажных работ означает, что она обязана выполнить эти работы. Вопрос об основаниях привлечения генподрядчиком субподрядчика к выполнению работ равносилен вопросу об основаниях привлечения поставщика к поставке, перевозчика - к перевозке. Во всех случаях надлежащими основаниями будут являться договоры и иные юридические факты (либо их совокупность), предусмотренные ст. 8 ГК РФ. В отношении субподряда данный автор указывает, что генподрядчик вправе поручать выполнение отдельных комплексов работ специализированным организациям не только на основе договора субподряда, а с учетом правовых оснований строительства и заключенных договоров субподряда <6>. -------------------------------- <6> См.: Макаров О. В. Проблемы правового регулирования выполнения субподрядных строительных работ во взаимосвязи со структурой договорных связей по строительным подрядам // Правовые вопросы строительства. 2010. N 1. С. 11.

Заключение договора субподряда само по себе не всегда является единственным юридическим фактом, достаточным для возникновения всего комплекса обязательств по этому субдоговору. Иными словами, не всегда заключение сразу порождает соответствующие правоотношения (обязательства). Поэтому представляется важным вопрос о динамике превращения договорной конструкции субподряда (т. е. совокупности условий договора как юридического факта) в конкретные обязательства. Зачастую, исходя из содержания конкретного субдоговора, необходимы также дополнительные юридические факты - субобязательство по выполнению работ возникает только после заключения первоначального подрядного обязательства. Отношения генерального подряда представляют собой конструкцию взаимосвязанных обязательств. Однако эта взаимная связь позволяет говорить не об одном сложном правоотношении, лишь о том, что одно - подрядное является основанием для возникновения второго - субподрядного. Другие правоотношения, за исключением подрядных, при заключении субподряда не возникают. Так же как и не возникают иные правоотношения при заключении любого субдоговора, чем те, которые составляют основу первичного договора. В рамках субдоговорного правоотношения также ничто не запрещает заключать несколько субдоговоров, в том числе путем дробления полученных по основному договору прав и обязанностей между разными лицами. Более того, иногда одной из целей заключения основного договора является заключение множества субдоговоров <7>. -------------------------------- <7> См.: Муртазин А. И. Субдоговор как форма участия третьего лица в обязательстве: Дис. ... к. ю.н. М., 2010. С. 77.

О. Г. Ершов также обращает внимание на то, что правоотношение, которое связывает участника долевого строительства и застройщика, является основным, а правоотношение застройщика и подрядчика - производным <8>. -------------------------------- <8> См.: Ершов О. Г. О правоотношении, возникающем из договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2012. N 5. С. 49.

Анализ гражданского законодательства также позволяет сделать вывод о том, что имеется определенная зависимость порядка заключения договора субподряда от основного договора. Заключение, а в большей степени и исполнение договора субподряда непосредственно обусловлено существованием основного договора подряда. Следует поддержать в связи с этим точку зрения Н. Н. Коврова о том, что оформление договора субподряда связано с заключением основного договора подряда и первый может быть заключен только после подписания основного договора. Основное правило, подлежащее применению в данном случае, заключается в том, что договор субподряда должен быть заключен в том же порядке, что и основной договор. Это правило также касается формы и содержания субподряда <9>. -------------------------------- <9> См.: Ковров Н. Н. Договор субподряда в российском гражданском праве: Дис. ... к. ю.н. Краснодар, 2011. С. 63.

В литературе также высказана точка зрения о необходимости считать основной договор формально-юридической предпосылкой и основанием для заключения соответствующего субдоговора. Это обусловлено в первую очередь тем, что субдоговор вторичен по отношению к основному договору, а во-вторых, субдоговор может быть заключен только после заключения основного договора. Таким образом, как и предварительный договор, основной договор позволяет сторонам на основе уже имеющегося обязательства заключить в последующем субдоговор. Существенное отличие между предварительным договором и основным договором, на основании которого может быть заключен субдоговор, в субъектном составе: при заключении субдоговора появляется новый контрагент <10>. -------------------------------- <10> См.: Там же. С. 65.

Действия субподрядчика несколько напоминают действия стороны при заключении договора присоединения. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и принимаются другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). В то же время договор субподряда в строительстве не является договором присоединения по следующим основаниям. Несмотря на то, что условия договора субподряда фактически изначально предложены и определены генеральным подрядчиком, их определение не связано с формулярами и иными стандартными формами. Субподрядчик, несмотря на то, что присоединяется к предложенным условиям, сохраняет определенную степень свободы поведения в процессе присоединения. В частности, субподрядчик имеет возможность согласовывать существенные условия договора субподряда, например срок выполнения работ и цену. Поэтому здесь отсутствует необходимый для договора присоединения признак присоединения в целом ко всем существенным условиям <11>. -------------------------------- <11> См.: Ершов О. Г. Заключение договора субподряда в строительстве // Право и экономика. 2012. N 2. С. 25.

Таким образом, обобщая имеющиеся в юридической литературе точки зрения, следует прийти к выводу о том, что предпосылкой и основанием для заключения любого субдоговора будет являться наличие заключенного соответствующего субдоговора. В нашем случае предпосылкой и основанием для заключения договора субподряда будет являться договор подряда, а субдоговоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ - основные договоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ. Отдельное внимание необходимо уделить вопросу о согласии кредитора по основному договору, если такое согласие требуется, на заключение соответствующего субдоговора. В некоторых случаях согласие на заключение субдоговора также будет являться основанием для его заключения. В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик не обязан получать согласие заказчика на субподряд, что позволяет привлечь третьих лиц без согласования с заказчиком. При заключении субдоговоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц (п. 2 ст. 770 ГК РФ). Однако на заключение субдоговора на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель должен получить согласие заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ). В связи с изложенным возникает закономерный вопрос: почему при заключении субдоговоров одинаковой правовой природы для одних требуется получение согласия заказчика, а для других нет? Позиция законодателя, на наш взгляд, относительно данного вопроса заключается в следующем. При исполнении большинства как подрядных договоров, так и договоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ личность подрядчика и исполнителя для заказчика значения не имеет. Тогда как по субдоговору на выполнение научно-исследовательских работ для заказчика будет иметь значение личность исполнителя, или обязанность выполнить работу лично будет вытекать из положений закона или договора, и получение разрешения на привлечение соисполнителей станет необходимым условием для признания соответствующего субдоговора действительным. Например, если у заказчика возникнет необходимость провести опытно-конструкторские и технологические работы, то он будет вынужден прибегнуть к привлечению проектировщиков или изыскателей на основе соответствующего договора. При этом личность подрядчика для заказчика не будет иметь особого значения. Если же заказчику будет необходимо провести научно-исследовательские работы, то личность исполнителя, а именно профессиональные навыки, умения, авторитет в научной среде, квалификация и иные характеристики, будет иметь огромное значение. Законодатель в п. 2 ст. 706 ГК РФ указывает на возможность применения положений п. 1 ст. 313 ГК РФ к субподрядным отношениям. Таким образом, можно сделать вывод, что существующее общее правило относительно отсутствия необходимости получения подрядчиком разрешения на заключение субдоговора подряда спроецировано из общего принципа, содержащегося в ст. 313 ГК РФ в отношении исполнения обязательства третьим лицом. По мнению А. И. Муртазина, это обусловлено четкой ориентацией договора подряда на результат, для достижения которого логично привлечение третьих лиц без согласования с заказчиком <12>. -------------------------------- <12> См.: Муртазин А. И. Указ. соч. С. 100.

На наш взгляд, согласие на заключение указанного субдоговора должно быть оформлено в той же форме, что и основной договор. При этом согласие может быть оформлено как в виде отдельного документа, подписанного сторонами, так и включено в основной договор в качестве одного из условий. В очередной раз следует поддержать точку зрения Н. Н. Коврова о том, что в согласии на субдоговор необходимо указывать не конкретного субдолжника, а существенные условия, на которых будет заключен субдоговор: предмет, цену, сроки выполнения работ и другие, характерные для договоров определенного типа. Это позволит в большей степени контролировать действия должника, выступающего в последующем в роли субкредитора <13>. -------------------------------- <13> См.: Ковров Н. Н. Указ. соч. С. 70.

Следовательно, надлежащим образом оформленное согласие на заключение субдоговора позволит исполнителю по договору на выполнение научно-исследовательских работ привлечь третьих лиц к его исполнению. Если же такое согласие не получено, то по общему правилу данный субдоговор заключен быть не может. Применительно к договору подряда и договорам на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ общее правило о возможности привлечения подрядчиком (исполнителем) к их исполнению третьих лиц может быть изменено, если это непосредственно запрещено заказчиком или вытекает из требований закона. Как правило, запрет может быть определен в качестве одного из условий основного договора, если заказчику не безразлична личность подрядчика (исполнителя). Установление запрета на привлечение третьих лиц также может выражаться в формулировке обязанности подрядчика (исполнителя) "выполнить работу лично", тогда как использование иных аналогичных по смыслу словосочетаний - "собственными силами", "силами и средствами подрядчика" - при дальнейшем споре судом не может быть оценено как запрет на заключение договора субподряда <14>. -------------------------------- <14> См.: Постановление ФАС ПО от 01.07.2009 N А65-13718/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

На основе вышеизложенного можно сделать следующие выводы: 1. Отношения генерального подряда представляют собой конструкцию взаимосвязанных обязательств. Однако эта взаимная связь позволяет говорить не об одном сложном правоотношении, лишь о том, что одно - подрядное является основанием для возникновения второго - субподрядного. 2. Предпосылкой и основанием для заключения любого субдоговора будет являться наличие заключенного соответствующего субдоговора. В нашем случае предпосылкой и основанием для заключения договора субподряда будет являться договор подряда, а субдоговоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ - основные договоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ. 3. Обусловленность личного выполнения работ является основным критерием, лежащим в основе необходимости получения согласия на заключение соответствующего субдоговора, направленного на выполнение работ. 4. Надлежащим образом оформленное согласие на заключение субдоговора позволит исполнителю по договору на выполнение научно-исследовательских работ привлечь третьих лиц к его исполнению. Если же такое согласие не получено, то по общему правилу данный субдоговор заключен быть не может. 5. Суммируя вышеизложенное, необходимо прийти к выводу, что требования к форме субдоговоров, направленных на выполнение работ, аналогичны требованиям, предъявляемым к форме основного договора. Более того, форма субдоговора обязательно должна соответствовать форме основного договора.

Название документа