О совершенствовании правового регулирования доменных имен в Российской Федерации

О СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОМЕННЫХ ИМЕН В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В. И. ЕРЕМЕНКО

Статья доктора юридических наук, начальника Отдела права Евразийского патентного ведомства В. И. Еременко посвящена исследованию причин отсутствия законодательного регулирования доменных имен в Российской Федерации. Особое внимание уделено вопросам понятия доменного имени и его соотношения с другими охраняемыми объектами. Рассмотрена также международная практика в области доменных имен и сформулированы некоторые выводы применительно к перспективам правового регулирования доменных имен в России.

Информационно-коммуникационная сеть Интернет, являющаяся очередным этапом развития человеческой цивилизации, поставила перед юридической наукой ряд сложных вопросов, в том числе о способе правового регулирования доменных имен, представляющих собой ключевое звено в этой структуре. Следует особо отметить: доменные имена в нашей стране прошли эволюцию от почти полного признания за ними исключительного права (после принятия проекта части четвертой Гражданского кодекса РФ в первом чтении в сентябре 2006 г. доменные имена фигурировали в статье 1225, а в главе 76 был предусмотрен § 5 "Право на доменное имя") до полного "изгнания" в качестве самостоятельного объекта из Кодекса. Остались лишь указания на доменное имя как один из способов размещения товарного знака (ст. 1484) и наименования места происхождения товара (ст. 1519) в качестве разновидностей использования указанных средств индивидуализации. Считаю такой финал закономерным, поскольку нигде в мире официально не признано исключительное право на доменное имя, в том числе на международном уровне (в документах Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) доменное имя не указано как средство индивидуализации, а в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашении ТРИПС) доменное имя не упоминается в качестве самостоятельного охраняемого объекта). Вместе с тем нельзя оставлять доменные имена без надлежащего правового регулирования, которое должно быть обеспечено на государственном уровне.

I

История создания интернета, проблемы, связанные с его управлением, будут исследованы преимущественно в институциональном аспекте, без обращения, учитывая размеры настоящей статьи, к технической стороне указанных проблем. Как и во многих других областях человеческой деятельности, возникновение сети связано с военными разработками, в данном случае проводимыми под эгидой министерства обороны США в ответ на создание в СССР межконтинентальных баллистических ракет во второй половине 1950-х гг. Созданное в 1958 г. Агентство передовых исследовательских проектов в области обороны при министерстве обороны США (Advanced Research Projects Agency - ARPA) разработало в 1969 г. компьютерную сеть ARPAnet в целях тестирования методов, позволяющих компьютерным сетям уцелеть во время военных действий с помощью динамической перемаршрутизации сообщений. В начале 1970-х гг. ARPAnet стала доступна для университетов и исследовательских организаций, связанных контрактами с министерством обороны США, а в 1973 г. она вышла за пределы территории США, объединив сети, находящиеся в Англии и в Норвегии. В 1980-е гг. ARPAnet существенно расширилась, объединив отдельные сети в единую. При этом был введен в оборот термин "Интернет" (после принятия ТСР/IP - Transmission Control Protocol/Internet Protocol - Протокол управления процессом передачи (интернет-протокол)), послуживший, собственно, названием упомянутой выше объединенной сети. Настоящий прорыв в развитии интернета произошел с принятием в 1991 г. протокола World Wide Web (www), получившего название "Всемирная паутина", позволяющего пользователям интернета иметь удобный доступ к любой информации, находящейся в глобальной сети. Точкой отсчета Рунета (российского сегмента интернета) считается 1989 г., когда группа программистов объединила свои усилия в создании отечественной операционной системы семейства Unix "Демос" ("Диалоговая единая мобильная операционная система"), организовав одноименный кооператив, специалисты которого начали первые работы по подключению сначала временному, а потом постоянному к глобальной сети, а 19 сентября 1990 г. зарегистрировали домен первого уровня SU <1>. -------------------------------- <1> Серго Антон. Доменные имена в свете нового законодательства. М.: ГОУ ВПО РГИИС, 2010. С. 10.

С возникновением интернета появились и проблемы с определением способов управления этим эпохальным явлением нашего времени. Как подчеркивается в литературе, в отличие от таких более ранних технологических инноваций, как телеграф в XIX в. и радиовещание в начале XX в., которые незамедлительно получили правовое регулирование в форме законов, появление интернета не сопровождалось правительственной деятельностью, сходной с вышеупомянутой <2>. -------------------------------- <2> Kleinwachter W. The History of Internet Governance, 20 October 2009 // http://www. intgov. net/papers/35.

Одной из основных причин невероятного успеха интернета в первые 20 лет его развития, по мнению большинства специалистов из интернет-сообщества, является отсутствие его прямого государственного регулирования. Роль Правительства США заключалась в основном в финансировании проектов и сохранении конечного контроля в отношении их результатов. Указанная тенденция (ведущая роль частного сектора и саморегулирование) относительно развития интернета в принципе сохраняется в интернет-сообществе и в настоящее время. Господствующим является мнение, что нормативно-правовое обеспечение интернета (технические стандарты, протоколы, приложения и т. д.) должно формироваться непосредственно специалистами в области техники и информатики при минимальном участии государственных структур. Вторая тенденция, также сохранившая свое значение и по сей день, - попытки интернет-сообщества, в том числе на государственном и международном уровнях, ограничить влияние Правительства США на управление интернетом. Этот процесс начался с добровольного "самоограничения", когда Правительство США пришло к выводу, что в условиях стремительного расширения сети с подключением к ней миллионов компьютеров из различных стран мира невозможно дальнейшее прямое управление интернетом, не вызывая при этом противодействие даже в стане своих союзников. В 1998 г. американское правительство перешло к косвенному управлению интернетом, осуществив своеобразную его "приватизацию". При участии Правительства США 18 сентября 1998 г. была учреждена Корпорация интернета по распределению имен и адресов (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers - ICANN) (далее - Корпорация или ICANN). В соответствии с уставом от 6 ноября 1998 г. (в ред. от 8 декабря 2011 г. <3>) Корпорация является некоммерческой благотворительной организацией, расположенной в Калифорнии (г. Марина-дель-Рей). -------------------------------- <3> http://www. icann. org/en/about/governance/bylaws/by

25 ноября 1998 г. между Министерством торговли США и Корпорацией был подписан Меморандум о взаимопонимании (впоследствии подписано шесть редакций указанного Меморандума), главная цель которого заключалась в постепенной передаче функций по управлению системой доменных имен (Domain Name System - DNS) от государства к некоммерческой организации, а по сути, к частному бизнесу. Ранее эти функции осуществляла другая американская некоммерческая организация - Агентство по распределению номеров интернета (Internet Assigned Numbers Authority, IANA), которая с 1999 г. находится под контролем ICANN (полностью IANA-функции были переданы в ICANN в 2000 г.). В литературе справедливо отмечается: если Правительство США однажды уже заменило организацию, руководящую распределением IP-адресов в интернете, не исключено, что оно может попытаться сделать это в любой момент, в связи с чем было бы неразумно ставить такую важную международную систему, как интернет, в зависимость от одной страны <4>. -------------------------------- <4> Калятин В. О. Доменные имена. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. С. 11.

Не удивительно, что проблемы управления интернетом привлекли огромное внимание со стороны международной общественности, особенно в странах Азии и Латинской Америки. Еще в 1998 г. Международный союз электросвязи (МСЭ) на конференции в Миннеаполисе (США) выдвинул идею проведения Всемирной встречи на высшем уровне по вопросам информационного общества (Резолюция N 73), и эта идея получила поддержку Генеральной Ассамблеи ООН. Так, в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 56/183 от 21 декабря 2001 г. было поддержано предложение о проведении Всемирной встречи на высшем уровне в два этапа: первый этап - в Женеве в 2003 г. и второй - в Тунисе в 2005 г. Ввиду того, что в 2003 г. в Женеве участники Всемирной встречи на высшем уровне не пришли к единому мнению, при ООН была организована Рабочая группа по управлению интернетом, которой было поручено разработать варианты международного управления (состоялись четыре заседания Рабочей группы в Женеве в 2004 - 2005 гг.). В июне 2005 г. опубликованы подготовленные Рабочей группой четыре модели международного управления интернетом, в большей или меньшей степени ограничивающие доминирование Правительства США в этой деятельности. Однако 30 июня 2005 г. Национальная администрация информации и связи - подразделение Министерства торговли США опубликовала свои принципы управления инфраструктурой интернета, согласно которым США сохраняют за собой право администрирования корневой зоны системы доменных имен, признают права правительств других стран на администрирование национальных доменов, признают ICANN в качестве наиболее подходящего исполнителя функций управления системой DNS, а также отдают предпочтение в развитии системы DNS рыночным механизмам и частному сектору <5>. -------------------------------- <5> http://info. nic/ru/st/11/out_1160/shtml

После указанного демарша Правительства США обсуждение проблем управления интернетом на международном уровне было свернуто. Так, в пункте 72 Тунисской программы для информационного общества от 15 ноября 2005 г. сформулировано обращение к Генеральному секретарю ООН с просьбой ко II кварталу 2006 г. провести в рамках открытого и всестороннего процесса собрание нового органа для ведения политического диалога с участием многих заинтересованных сторон под названием "Форум по вопросам управления использованием интернета", чьи полномочия носят преимущественно информационный и консультационный характер. Заседания указанного Форума происходят на постоянной основе (ежегодно), однако его деятельность не привела к каким-либо заметным успехам в международном управлении интернетом. Тем не менее усилия международного интернет-сообщества в ограничении особой роли Правительства США не прошли бесследно, поскольку постепенно начал набирать обороты процесс "интернационализации" ICANN. В сентябре 2006 г. между Министерством торговли США и ICANN подписано Соглашение о совместном проекте (Joint Project Agreement), где сформулированы 10 основных показателей, по которым министерство могло оценивать эффективность работы Корпорации в качестве независимой организации, учитывающей интересы всего международного интернет-сообщества. 30 сентября 2009 г. Соглашение о совместном проекте прекратило свое действие, и в тот же день Министерство торговли США и ICANN подписали новый документ - Подтверждение обязательств со стороны Министерства торговли Соединенных Штатов Америки и Корпорации интернета по распределению имен и адресов (Affirmation of commitments by the United States Departments of commerce and the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) (далее - Подтверждение обязательств), вступившее в силу 1 октября 2009 г. По заключению представителя ICANN, этот документ позволяет Корпорации поддерживать постоянные отношения с Правительством США и содержит новое обязательство о периодических проверках подотчетности и прозрачности организации, а также безопасности и отказоустойчивости в других сферах <6>. Однако если в прошлом такой анализ предоставлялся только Правительству США в лице Министерства торговли, согласно новому документу отчеты о деятельности Корпорации станут достоянием всего интернет-сообщества, которое самостоятельно будет оценивать эффективность деятельности ICANN. Подтверждение обязательств, согласно его пункту 11, рассчитано на долгосрочную перспективу, но может быть изменено в любое время по взаимному согласию сторон. Кроме того, любая из сторон может расторгнуть данное соглашение с предоставлением письменного уведомления другой стороне за 120 дней. -------------------------------- <6> http:// archives. icann. org/ ru/ magazine/ archive/ magazine-200910_ru. htm

Как следует из вышеизложенного, эволюционный процесс привел к существенной интернационализации деятельности ICANN и ее независимости от Правительства США в максимальной степени, на какую способна некоммерческая корпорация, учрежденная по американскому праву. Принятие Подтверждения обязательств вызвало энтузиазм среди специалистов интернет-сообщества, которые посчитали, что ICANN полностью вышла из-под контроля Правительства США. Однако эйфория по поводу независимости Корпорации продолжалась недолго. Правительство США, утратив прямой контроль над ICANN, все же имеет мощный механизм воздействия на политику, проводимую Корпорацией. Этот механизм заключается в определении Министерством торговли США условий контракта, заключаемого с ICANN на управление IANA, которая практически выполняет такие базовые функции, как распределение IP-адресов, поддержка параметров протоколов, используемых в интернете, администрирование корневых серверов DNS. Первый контракт был заключен в 2000 г., в 2006 г. он был продлен на пять лет, а в 2011 г. ожидалось его очередное продление. Однако на этот раз правила игры изменились. Сначала в сентябре 2011 г. контракт был продлен на полгода, а в конце того же года был объявлен тендер на управление IANA, в котором, кроме ICANN, участвовали еще три организации. По мнению Министерства торговли США, никто из участников тендера не смог выполнить довольно серьезные требования глобального интернет-сообщества ("не получили ни одного подходящего предложения"). В результате в порядке исключения контракт с ICANN был продлен еще на полгода, до 30 сентября 2012 г. В литературе отмечается, что реальная причина упомянутого выше казуса заключается в недовольстве Министерства торговли США слишком свободной политикой ICANN при создании новых родовых (общих) доменов первого уровня, в частности домена "xxx" ("домен для взрослых" или "порнозона") в 2011 г., когда все попытки американских властей воспрепятствовать появлению этого одиозного домена оказались безуспешными <7>. -------------------------------- <7> Kevin Murphy. NTIA says ICANN "does not meet the requirements" for IANA renewal. March 10, 2012 // http://domainincite. com.

Упомянутые выше события вокруг контракта ICANN на управление IANA-функциями лишний раз подчеркивают зависимое положение Корпорации от Министерства торговли США, которое наглядно показало всему интернет-сообществу, кто в "интернет-доме" хозяин. Как бы ни развивались в дальнейшем события, право на управление IANA-функциями получит американская компания (скорее всего, ICANN), поскольку таковы условия контракта, заключаемого Министерством торговли США. Задержка с заключением контракта на управление IANA-функциями еще раз высветила одну из глобальных проблем интернета - коллизию частных интересов интернет-компаний и публичных интересов, защищаемых в основном государственными структурами. Проблемы, возникшие в связи с перезаключением контракта с ICANN, со всей очевидностью доказывают: преждевременно называть ее международной организацией, даже с известной долей условности, учитывая динамичный процесс интернационализации Корпорации. Учредительные документы ICANN (Учредительный договор - Articles of Incorporation; Устав - Bylaws) не отвечают признакам не то что межправительственной международной организации, но даже неправительственной международной организации, которые зачастую учреждаются в форме некоммерческой организации. Ярким примером последней являются Международная ассоциация по охране интеллектуальной собственности (AIPPI), учрежденная еще в 1897 г., политически нейтральная некоммерческая организация со штаб-квартирой в настоящее время в Цюрихе (Швейцария). Ее основная цель заключается в укреплении и развитии международных и национальных систем охраны интеллектуальной собственности. AIPPI полностью независима от швейцарских властей и властей какого-либо другого государства. Как уже указывалось, ICANN - это некоммерческая благотворительная организация, инкорпорированная в Калифорнии. Все полномочия Корпорации, управление ее имуществом и ведение дел осуществляет совет директоров (Board of Directors), в некоторых публикациях этот орган именуется Правлением. В состав указанного совета входят 16 членов с правом голоса, именуемые директорами (Directors), и пять членов без права голоса, так называемые представители (Liaisons). В работе ICANN принимают участие, в частности, различные консультативные комитеты, основным из которых является Правительственный консультативный комитет (Governmental Advisory Committee), членами которого могут стать представители государственных структур из различных стран (в настоящее время - более 110 стран). В соответствии с уставом Правительственный консультативный комитет консультирует совет директоров по вопросам деятельности ICANN, попадающим в сферу интересов правительств, особенно затрагивающим взаимосвязь между политикой, проводимой Корпорацией, и различными национальными законами или международными соглашениями. Указанные консультации носят сугубо рекомендательный характер и далеко не всегда принимаются во внимание советом директоров, что и произошло с пресловутым доменом "ххх", явившимся, по-видимому, причиной описанного выше конфликта. Российская Федерация с 2009 г. участвует в работе Правительственного консультативного комитета ICANN, в настоящее время в лице трех высокопоставленных служащих Министерства связи и массовых коммуникаций РФ. В совете директоров ICANN Россия пока не представлена (на 1 июля 2012 г.), что не позволяет нашей стране влиять на принятие решений в этом главном органе Корпорации. Представитель России из Координационного центра национального домена интернета 1 сентября 2009 г. впервые избран в один из органов ICANN - Совет Организации по поддержке родовых имен (GNSO). Автономная некоммерческая организация "Координационный центр национального домена сети Интернет" (далее - Координационный центр), созданная в 2001 г., является администратором национальных доменов верхнего уровня ".ru" и ".РФ". Координационный центр, выполняющий функции национальной регистратуры, обладает полномочиями по выработке правил регистрации доменных имен в доменах верхнего уровне (".ru" и ".РФ"), аккредитации регистраторов и исследованию перспективных проектов, связанных с развитием российских доменов верхнего уровня. Ранее, с 1994 г. по 2000 г., функции по управлению доменами верхнего уровня ".ru" осуществлял РосНИИРОС (Российский НИИ развития общественных сетей), учрежденный в форме некоммерческой организации Министерством науки и технологий РФ, Министерством высшего и профессионального образования РФ и Российским научным центром "Курчатовский институт".

II

Как правило, пользователи интернета во всем мире в большинстве случаев запоминают только доменные имена информационных ресурсов, которые они посещают, и только изредка интересуются их числовыми адресами. В интернете существуют два принципиальных способа адресации: цифровой (численный) и символьный. Их главной задачей является гарантированное и однозначное указание на конкретное место в сети. Каждый компьютер, подключенный к интернету, имеет свой уникальный цифровой IP-адрес. Для удобства пользователей компьютерам в интернете кроме цифровых IP-адресов присваиваются собственные доменные имена, которые также должны иметь уникальный характер. В этих целях была создана специальная система адресации - система доменных имен (Domain Name System - DNS). Одна из ее функций - преобразование доменного имени в IP-адрес и обратно. Указанная система организована для того, чтобы пользователям в интернете было удобнее использовать в качестве адреса не последовательность цифр, а имеющее определенное смысловое значение имя, формирующееся по определенным правилам иерархии. Например, IP-адрес Евразийской патентной организации - 195.128.120.79, а соответствующее указанному цифровому адресу доменное имя - eapo. org. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) так определяет понятие доменных имен: "Доменные имена являются понятными для человека формами интернет-адресации обычно для определения места нахождения веб-сайтов" <8>. Например, доменное имя "wipo. int" используется для веб-сайта ВОИС по адресу http://www. wipo/int или веб-сайта Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству по адресу http://www. wipo. int/amc. Доменное имя составляет также основу для других методов или применений в рамках интернета, таких как передача файлов (ftp) или электронные адреса, например, электронный адрес arbiter. mail@wipo. int также основан на доменном имени wipo. int. -------------------------------- <8> http://www. wipo/int/amc/en/center/flag/domains. html

Как следует из определения, доменное имя - это средство адресации, основная функция которого заключается в обеспечении для пользователей быстрого поиска компьютеров в интернете. Однако со временем, по мере проникновения коммерческой деятельности в интернет, некоторые доменные имена приобрели дополнительную функцию средства индивидуализации товаров, предприятий, частных лиц, что не могло не привести к коллизии с традиционной системой средств индивидуализации, охраняемых законодательством об интеллектуальной собственности. Упомянутая коллизия проявилась в основном в использовании чужих средств индивидуализации (преимущественно товарных знаков и фирменных наименований), особенно получивших широкую известность, в качестве доменных имен. Одна из самых агрессивных форм нарушения исключительных прав на средства индивидуализации - так называемый киберсквоттинг, т. е. массовая, как правило, регистрация чужих средств индивидуализации (впоследствии и знаменитых фамилий) в качестве доменных имен с целью их последующей продажи законным владельцам. Более изощренной формой нарушения чужих прав в интернете является тайпсквоттинг - паразитирование на чужих "раскрученных" средствах индивидуализации, когда написание доменного имени сходно с написанием чужого средства индивидуализации с учетом распространенных орфографических ошибок и опечаток. Для борьбы с упомянутыми негативными явлениями в интернете в государствах с развитым правопорядком были приняты специальные нормативные правовые акты, о содержании которых будет сказано ниже. Законодательство Российской Федерации не содержит нормативных правовых актов, посвященных регулированию отношений, связанных с доменными именами. Впервые термин "доменное имя" появился в Федеральном законе от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" <9>. В соответствии с пунктом 8 ст. 3 указанного Закона акционерный инвестиционный фонд обязан иметь сайт в интернете, чей электронный адрес включает доменное имя, права на которое принадлежит фонду. Содержание права на доменное имя, равно как и его определение, данный Закон не дает. -------------------------------- <9> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

Судебные споры в сфере доменных имен (например, mosfilm. ru, quelle. ru, ntv. ru, sojuzpatent. ru), возникшие в конце 1990-х гг., рассматривались судами на основании статей 10 и 54 ГК РФ, статьи 4 ранее действовавшего Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках), статьи 10 ранее действовавшего Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции 1991 г.), статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (далее - Парижская конвенция). Решения по указанным судебным спорам не отличались однородностью и последовательностью. В условиях отсутствия правовой базы в области доменных имен Президиум ВАС РФ в Постановлении от 16 января 2001 г. N 1192/00 по делу N А40-25314/99-15-271 <10> (корпорация "Истман Кодак Компании" против предпринимателя без образования юридического лица Грундула А. В.) (далее - Постановление ВАС РФ 2001 г.) признал, что "доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака, который дает возможность отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц. Кроме того, доменные имена, содержащие товарные знаки или торговые наименования, имеют коммерческую ценность". -------------------------------- <10> Вестник ВАС РФ. 2001. N 5.

По сути, в указанном Постановлении доменные имена приравнивались к товарным знакам, что нашло отражение в решениях и постановлениях арбитражных судов низших инстанций. При этом не учитывались очевидные различия между доменными именами и товарными знаками, которые заключаются в следующем. Товарные знаки имеют территориальные пределы действия и регистрируются государственным органом исполнительной власти в отношении определенного класса товаров или услуг. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Не допускаются к государственной регистрации в качестве товарных знаков обозначения, не обладающие различительной способностью или состоящие только из определенных элементов (вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, являющихся общепринятыми символами и терминами, и др.). Согласно пункту 2 ст. 4 Закона о товарных знаках незаконным признается использование товарного знака без разрешения правообладателя в гражданском обороте на территории Российской Федерации или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров. Далее следует примерный перечень незаконных видов использования товарного знака. Сходная норма закреплена в настоящее время в пункте 3 ст. 1484 ГК РФ. В отличие от товарных знаков в качестве доменных имен могут использоваться практически любые словесные обозначения, однако только в виде алфавитно-цифровых последовательностей символов определенной длины. Кроме того, доменные имена имеют экстерриториальный характер, и владельцы доменных имен в принципе не ограничены в осуществлении своей деятельности. Признание Президиумом ВАС РФ в Постановлении 2001 г. фактической трансформации доменного имени в средство, выполняющее функции товарного знака, особо не повлияло на судебную практику, поскольку арбитражные суды продолжали выносить противоречивые решения и постановления. Например, ФАС Московского округа в Постановлении от 31 мая 2004 г. N КГ-А40/4075-04-П <11> оставил без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 января 2004 г. по делу N А40-47583/02-67-466, а кассационную жалобу ООО "Яндекс" - без удовлетворения относительно запрещения ответчику (ООО "Юмакс+") использовать товарный знак истца "Yandex" в доменном имени ответчика "yandex. ru". Свою позицию суд мотивировал следующим обстоятельством: материалами дела не подтверждается использование ответчиком доменного имени "yandex. ru" в интернете в отношении товаров и услуг 09, 35, 38, 41, 42 классов МКТУ (Международная классификация товаров и услуг), для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак истца, т. е. указанное Постановление вынесено на основании действовавшего в то время Закона о товарных знаках. -------------------------------- <11> Указанное Постановление размещено в СПС "КонсультантПлюс". В дальнейшем, если не указано иное, источником комментируемых судебных решений и постановлений является СПС "КонсультантПлюс".

В других доменных спорах при сходных обстоятельствах выносились решения на основании норм о пресечении недобросовестной конкуренции. Как указано в Постановлении ФАС Московского округа от 5 марта 2005 г. по делу N А40-32376/04-110-301 (ООО "Союзпатент" против ОАО "Московское патентбюро"), отсутствие в законодательстве прямого указания относительно того, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку в силу статьи 10.bis Парижской конвенции подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента. Более уместной в данном случае была бы ссылка на статью 10 Закона о конкуренции 1991 г., где в принципе воспроизведена упомянутая выше норма статьи 10.bis Парижской конвенции. Следует также отметить: упомянутое выше дело рассматривалось с учетом положений Закона о товарных знаках в его первоначальной редакции 1992 г. В декабре 2002 г. в результате принятия Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ в пункте 2 ст. 4 Закона о товарных знаках появилось прямое указание о незаконном использовании товарного знака правообладателя, если он размещен без его разрешения в "сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации". Во-первых, указанное нововведение явилось первым упоминанием доменного имени в специальном законе о правовой охране отдельных объектов интеллектуальной собственности, означающее, по сути, приоритет права на товарный знак в последующих судебных спорах. Во-вторых, данное нововведение можно рассматривать как определение, хотя и фрагментарное, понятия доменного имени: способ адресации в интернете. По существу указанное определение мало чем отличается от определения доменного имени, сформулированного ВОИС, которое упоминалось выше. В российской правовой литературе понятие доменного имени либо игнорируется, либо признается техническим. На поиски "правового" понятия доменного имени понадобилось более 10 лет, затраченные усилия так и не привели к единому мнению. Зато с завидным постоянством пишутся и защищаются кандидатские диссертации на заданную тему, при этом зачастую с прямо противоположными выводами. Из многочисленных точек зрения относительно понятия доменного имени можно выделись две основные: доменное имя как средство индивидуализации и доменное имя как средство адресации в интернете. Так, А. Серго пишет: домен (доменное имя) - это условное обозначение, предназначенное для индивидуализации информационных ресурсов в компьютерной сети Интернет <12>. Сходной точки зрения придерживается В. О. Калятин: "Доменные имена, по существу, являются новым средством индивидуализации с особым правовым режимом" <13>. -------------------------------- <12> Серго А. Указ. соч. С. 43. <13> Калятин В. О. Указ. соч. С. 45.

Авторы, отстаивающие точку зрения на доменное имя как на средство адресации, подчеркивают: произошло законодательное признание доменного имени в качестве одной из возможных форм использования (как незаконного, так и законного) товарного знака, но не признание однородности доменного имени и товарного знака и пополнение перечня законодательно охраняемых средств индивидуализации <14>. В некоторых публикациях доменные имена признаются самостоятельным объектом исключительных прав <15>. -------------------------------- <14> Милютин З. Ю. Правовой статус доменного имени // Патенты и лицензии. 2005. N 6. С. 21. <15> Петровский С. В. Исключительные права на доменное имя // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2001. N 5. С. 27.

Другие авторы определяют доменное имя в качестве одного из видов интеллектуальной собственности, например товарного знака, используемого в интернете <16>, или коммерческого обозначения, которое может являться частью фирменного наименования <17>. -------------------------------- <16> Осокин А. А. Правовой статус наименований доменов и товарных знаков // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2002. N 7. С. 17. <17> Данилина Е. А. Доменное имя и товарный знак: вопросы сходства и различия // Биржа интеллектуальной собственности. 2004. N 12. С. 22.

Встречаются также довольно-таки необычные точки зрения: "доменное имя является услугой, оказываемой регистратором доменных имен лицу, которое обратилось к нему с просьбой зарегистрировать доменное имя (т. е. внести запись об этом имени на специальный сервер и сообщать сведения об этой записи всем обратившимся к этому доменному имени)" <18>; "доменное имя с точки зрения российского законодательства является реквизитом, признанным идентифицировать в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 года "Об информации, информатизации и защите информации" (в редакции на 10 января 2003 года) зафиксированную на материальном носителе информацию (документированная информация)" <19>. -------------------------------- <18> Чиженок М. В. Новые приключения доменов в России // Патенты и лицензии. 2007. N 5. С. 6. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья И. В. Невзорова "О соотношении доменного имени с объектами интеллектуальной собственности" включена в информационный банк согласно публикации - "Предпринимательское право", 2005, N 4. ------------------------------------------------------------------ <19> Невзоров И. О соотношении доменного имени с объектами интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. N 1. С. 106.

Такой значительный разброс мнений относительно правовой природы доменных имен обусловлен отсутствием как законодательного регулирования отношений, связанных с доменными именами, так и стабильной судебной практики в данной области, которая и не могла быть иной в сложившихся условиях. Сказанное можно проиллюстрировать на примере судебного спора по делу N А40-80056/06-27-379 относительно доменного имени "www. vw. ru", который разрешался уже на основе новой редакции пункта 2 ст. 4 Закона о товарных знаках. Компания "ФОЛЬКСВАГЕН АГ" (далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Интернет-компания "Реал" (далее - ответчик) о запрете использования товарного знака "VW" истца в доменном имени "vw. ru" в интернете. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2007 г. в иске было отказано, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2007 г. указанное решение оставлено без изменения и апелляционная жалоба Компании - без удовлетворения. В данном Постановлении указано: Законом о товарных знаках предусмотрено условие, при котором включение в доменное имя обозначения, совпадающего или сходного до степени смешения с товарным знаком, будет являться нарушением, а именно использование его в отношении товаров, входящих в классы, по которым товарный знак зарегистрирован. Таким образом, истцом должен быть доказан факт трансформации доменного имени в средство, выполняющее функцию товарного знака, однако, как следует из материалов дела, истец не представил такие доказательства. Сам по себе факт регистрации доменного имени, сходного с товарным знаком истца, не может служить подтверждением нарушения исключительных прав правообладателя. Отменяя упомянутые выше судебные акты, ФАС Московского округа в Постановлении от 6 ноября 2007 г. подчеркнул: "...регистрация ответчиком доменного имени, содержащего обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, безусловно, является препятствием истцу использовать свои товарные знаки в доменном имени второго уровня в российском сегменте сети Интернет. При таких условиях сам факт открытия интернет-страницы с доменным именем, включающим обозначение, идентичное товарному знаку истца, следует рассматривать как использование товарного знака при отсутствии разрешения правообладателя, то есть незаконное использование. Ошибочным, по мнению суда кассационной инстанции, является и вывод судов первой и апелляционной инстанций о неправомерности использования при рассмотрении настоящего дела понятия "недобросовестной конкуренции", сформулированного в п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Коллегия судей ВАС РФ в Определении от 5 марта 2008 г. N 227/08 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ поддержала аргументацию суда кассационной инстанции, проигнорировав тем самым принцип трансформации доменного имени в средство, выполняющее функции товарного знака, в отношении однородных товаров, сформулированный в Постановлении Президиума ВАС РФ 2001 г. Иногда встречаются судебные акты, свидетельствующие о слабых познаниях судей в области интеллектуальной собственности. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30 сентября 2008 г. N 7288/08 по делу N А40-8298/07-67-89 <20> относительно доменного имени "www. argo-busines. ru" сказано буквально следующее: "Название средства массовой информации используется для его индивидуализации и исходя из этой функции к нему может быть применено также положение статьи 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (20.03.1883), предусматривающее его защиту". Статья 8 Парижской конвенции посвящена правовой охране фирменных наименований ("Фирменные наименования охраняются во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака"), к названиям средств массовой информации она никакого отношения не имеет. Она могла бы быть применена (при наличии оснований) к ООО "Юнайтед Пресс" (фирменное наименование), но не к названию его журнала "Агробизнес. Современные стратегии, технологии, менеджмент". В государствах с развитым правопорядком к названиям СМИ обычно применяются нормы законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции (ст. 10.bis Парижской конвенции), в редких случаях - нормы законодательства об авторском праве. -------------------------------- <20> Вестник ВАС РФ. 2008. N 12.

Сторонники концепции доменного имени как средства индивидуализации были близки к реализации своей цели: в проекте части четвертой ГК РФ, принятой Государственной Думой в первом чтении 20 сентября 2006 г., присутствовал § 5 гл. 76 "Право на доменное имя", содержащий 10 статей, а в перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации согласно статье 1225 были включены доменные имена. В пункте 1 ст. 1542 законопроекта раскрывалось понятие доменного имени: "На доменное имя, то есть символьное обозначение, предназначенное для идентификации информационных ресурсов и адресации запросов в сети Интернет и зарегистрированное в реестре доменных имен в соответствии с общепринятым порядком и обычаями делового оборота (статья 5), закрепляется исключительное право". В итоге было признано нецелесообразным признавать доменные имена средствами индивидуализации, и упомянутые положения были исключены из законопроекта. Думается, в качестве компенсации доменное имя было включено в статью 1483 ГК РФ как одно из оснований для отказа в государственной регистрации товарного знака. Так, в соответствии с подпунктом 3 п. 9 данной статьи не могли быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные промышленному образцу, знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Таким образом, в отношении доменного имени был установлен режим самостоятельного объекта гражданского права, который в определенных случаях согласно принципу "старшинства" права мог стать барьером на пути регистрации товарного знака, причем по любым классам МКТУ, что ставило владельца доменного имени в весьма привилегированное положение. Доменные имена включены в статьи 1484 и 1519 ГК РФ как способы использования (законного или незаконного - судя по обстоятельствам) соответственно товарных знаков и наименований мест происхождения товаров. Если в отношении статьи 1484 произошло простое заимствование пункта 2 ст. 4 ранее действовавшего Закона о товарных знаках, то включение в статью 1509 аналогичной нормы является новеллой Кодекса. В связи с вышеизложенным не вполне понятна позиция законодателя, не предусмотревшего сходные нормы для статей 1474 и 1539 ГК РФ, где говорится об исключительном праве на фирменное наименование и коммерческое обозначение. Таким образом, возникла неопределенность в отношении указанных средств индивидуализации в их соотношении с доменными именами, которую суды, на мой взгляд, могут преодолеть путем применения расширительного толкования статей 1474 и 1539, что вполне возможно, учитывая примерные в них перечни видов использования. Тенденция расширительного толкования проявилась в отношении фирменных наименований в Определении ВАС РФ от 27 февраля 2012 г. N ВАС-17642/11 об отказе в передаче дела N А40-126951/10-67-216 в Президиум ВАС РФ в связи с судебным спором касательно доменного имени "fujikura. su". Коллегия судей ВАС РФ отвергла аргументацию ответчика о том, что использование фирменного наименования в доменном имени не является исключительным правом юридического лица и поддержала выводы судов трех инстанций, которые исходили из пункта 4 ст. 54 и статьи 1474 ГК РФ: юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом. В результате принятия Федерального закона от 4 октября 2010 г. N 259-ФЗ "О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" слова "доменного имени" исключены из подпункта 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, и все вернулось "на круги своя" в соотношении прав на доменное имя и на товарный знак, т. е. снова был установлен приоритет товарного знака по отношению к доменному имени. Большое значение для дальнейшей судебной практики имеет судебный спор между ООО "DenCo" и японской компанией "Denso Corporation" относительно доменного имени "denso. com" с учетом того факта, что впервые российские суды рассматривали указанный спор после его разрешения 13 ноября 2003 г. Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству (WIPO Arbitration and Mediation Center) в пользу "Denso Corporation". Затем рассмотрение указанного судебного спора перешло на национальный уровень. Оно рассматривалось на протяжении 2005 - 2008 гг. Арбитражным судом г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, Тринадцатым арбитражным апелляционным судом и ФАС Северо-Западного округа, причем с передачей дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, и завершилось 11 января 2008 г. в пользу ООО "DenCo". Однако Президиум ВАС РФ в Постановлении от 11 ноября 2008 г. N 5560/08 <21>, сославшись на аргументацию Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 2 февраля 2007 г., принял сторону японской компании "Denso Corporation". Суд, в частности, указал: для установления содержания честных обычаев при регистрации доменных имен в зоне ".com" могут использоваться положения Единообразной политики по разрешению споров в связи с доменными именами ICANN и Правила по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами ICANN. Данные положения и правила применяются на основе типового соглашения о регистрации любого доменного имени в зоне ".com". На их применение общество "DenCo" согласилось при регистрации своего доменного имени. -------------------------------- <21> Вестник ВАС РФ. 2009. N 2.

Суд первой инстанции правильно оценивал действия общества "DenCo" с учетом соответствия их требованиям названных документов ICANN и исходил из того, что регистрация доменного имени может быть аннулирована, если будет доказано, что: 1) доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком третьего лица; 2) у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени; 3) доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно. Упомянутые выше выводы использованы Президиумом ВАС РФ и в Постановлении от 18 мая 2011 г. N 18012/10 <22> в отношении судебного спора между компанией "G. H. Mumm and Cie" (истец) и Юсуповым Ш. Д. (ответчик) касательно доменного имени "mumm. ru", хотя из материалов комментируемого дела N А40-47499/10-27-380 не следует, что истец или ответчик были связаны типовым соглашением о применении положений и правил ICANN. -------------------------------- <22> Вестник ВАС РФ. 2011. N 8.

Иными словами, Президиум ВАС РФ в упомянутом выше Постановлении без каких-либо правовых оснований распространил действие положений Единообразной политики по разрешению споров в связи с доменными именами ICANN и Правил по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами ICANN на все доменные споры, которые будут иметь место в российской судебной практике. Указанное Постановление окончательно упразднило ранее действовавший (Постановление Президиума ВАС РФ 2001 г.) в судебной практике принцип однородности товаров (услуг) сторон в судебных спорах относительно доменных имен. При этом сделано недвусмысленное предупреждение, явно носящее прецедентный характер: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятыми на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем Постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий".

III

Глобальный характер интернета требует международного участия в решении проблем, касающихся урегулирования споров в области доменных имен. Огромную роль в решении этих проблем играет Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), которая с конца 1990-х гг. занимается разработкой документов в данной области, в частности в рамках Первого и Второго процессов ВОИС по доменным именам в интернете. ВОИС в июле 1998 г. по предложению Правительства США и с одобрения государств - членов ВОИС осуществила так называемый "международный процесс консультаций", цель которого заключалась в разработке рекомендаций для ICANN по некоторым вопросам коллизии объектов интеллектуальной собственности с доменными именами в сфере интернета <23>. В рамках этих международных консультаций было проведено 17 заседаний в 15 городах в различных частях света, письменные сообщения были направлены в адрес 344 правительств, межправительственных организаций, профессиональных ассоциаций, компаний и частных лиц. -------------------------------- <23> La gestion des noms et addresses de l'Internet: Questions de propriete intellectuelle. Rapport relative au Processus de l'OMPI sur des Noms de domaine de l'Internet http://wipo2.wipo. int / Geneve, publication de l'OMPI N 439, 1999. P. 7.

Первый процесс в рамках ВОИС по доменным именам в интернете завершился публикацией 30 апреля 1999 г. Заключительного доклада, содержащего пять глав и одиннадцать приложений. Заключительный доклад был направлен в ICANN и государствам - членам ВОИС для последующего его одобрения на Генеральной Ассамблее ВОИС в сентябре 1999 г. Именно на основе рекомендаций ВОИС, содержащихся в Заключительном докладе, были разработаны основополагающие документы ICANN в сфере рассмотрения доменных споров: - Единообразная политика по разрешению споров в связи с доменными именами (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, далее - UDRP или единая политика), принятая 26 августа 1999 г. <24>; -------------------------------- <24> http://www. icann. org/ru/help/dndr/udrp/policy

- Правила по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами (Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, далее - Правила), принятые 24 октября 1999 г. (в ред. от 30 октября 2009 г.) <25>. -------------------------------- <25> http://www. icann. org/ru/help/dndr/udrp/rules

Основные положения упомянутых выше документов сводятся к следующему. В соответствии с § 4(а) Единообразной политики административная процедура по обвинению в злонамеренной регистрации доменного имени производится, только если она основана на следующих критериях: - доменное имя, зарегистрированное владельцем, идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, на который заявитель (физическое или юридическое лицо, подавшее жалобу) имеет право; - владелец доменного имени не имеет никаких прав или законных интересов в отношении рассматриваемого доменного имени; - доменное имя было зарегистрировано и используется недобросовестно. Следует отметить одно важное обстоятельство: для вынесения решения в пользу заявителя необходимо наличие доказательств по всем трем упомянутым выше пунктам, т. е. заявитель обязан доказать вину владельца доменного имени по каждому из них. Согласно § 4(b) UDRP одно или несколько из следующих ниже обстоятельств могут служить доказательством недобросовестной регистрации и использования доменного имени: - обстоятельства, указывающие, что доменное имя было зарегистрировано или приобретено главным образом с целью продаж, сдачи в аренду или передачи его регистрации другим способом заявителю, который является обладателем товарного знака или знака обслуживания, либо конкуренту заявителя за плату, превышающую подтвержденные расходы владельца доменного имени, прямо относящиеся к доменному имени; - доменное имя было зарегистрировано с целью помешать обладателю товарного знака или знака обслуживания использовать его в соответствующем доменном имени при условии, что владелец доменного имени раньше уже занимался подобного рода деятельностью; - доменное имя было зарегистрировано главным образом для того, чтобы препятствовать деловым операциям конкурента; - используя доменное имя, его владелец преднамеренно попытался привлечь с коммерческой целью пользователей интернета на свой веб-сайт или иной интернет-ресурс путем создания сходства до степени смешения с товарным знаком заявителя, который якобы является учредителем, спонсором, партнером или поддерживает веб-сайт или иной ресурс владельца доменного имени, либо продукт или услугу, предоставляемую на веб-сайте или ином ресурсе владельца доменного имени. Упомянутый выше перечень не является исчерпывающим, так что о недобросовестной регистрации или использовании доменного имени могут свидетельствовать и другие обстоятельства. Владелец доменного имени может заявить о своих правах и законных интересах на регистрацию доменного имени в отзыве на жалобу, который должен быть составлен согласно положениям § 5 Правил. В соответствии с § 4(с) Единообразной политики следующие обстоятельства могут служить доказательствами прав и законных интересов владельца доменного имени при рассмотрении административной комиссией соответствующего спора: - до получения извещения о жалобе владелец использовал или демонстрировал приготовления к использованию доменного имени или имени, совпадающего с доменным именем, с целью добросовестного предоставления товаров или услуг; - владелец доменного имени (как физическое лицо, предприятие или иная организация) был широко известен под указанным доменным именем, даже если при этом владелец доменного имени не приобрел права на товарный знак или знак обслуживания; - владелец доменного имени занимается законной некоммерческой или добросовестной деятельностью в отношении доменного имени, не имея намерения с коммерческой целью отвлечь потребителей, создавая смешение, или нанести вред репутации товарного знака или знака обслуживания заявителя. Как следует из вышеизложенного, разработчики упомянутых выше документов реализовали сбалансированный подход в отношении интересов владельцев товарных знаков (знаков обслуживания) и владельцев доменных имен, предоставив последним возможность эффективно отстаивать, при наличии соответствующих обстоятельств, свои права. По общему правилу, заявитель должен выбрать провайдера услуг в области урегулирования доменных споров из списка провайдеров, аккредитованных ICANN, и направить ему жалобу. В настоящее время постоянно действуют следующие провайдеры услуг, аккредитованных ICANN <26>: Азиатский центр по разрешению споров о доменных именах (Asian Domain Name Dispute Resolution Centre), Национальный арбитражный форум (National Arbitration Forum), частная компания, инкорпорированная в штате Миннесота (США), Всемирная организация интеллектуальной собственности (в лице Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству - WIPO Arbitration and Mediation Center), Чешский арбитражный суд (The Czech Arbitration Court). Прекратили свою деятельность в качестве провайдеров услуг, аккредитованных ICANN, Международный институт по предотвращению и разрешению споров (CPR: International Institute for Conflict Prevention and Resolution) и канадская организация "eResolution". -------------------------------- <26> http://www. icann. org/en/help/dndr/udrp/providers

Аккредитованные ICANN организации призваны разрешать вопросы, связанные с доменными спорами, во внесудебном упрощенном порядке. Это позволяет экономить затраты и особенно время. В среднем на рассмотрение доменного спора уходит не более двух месяцев. Возмещение ущерба указанными административными процедурами не предусмотрено. Административная комиссия провайдера услуг правомочна выносить три вида решений: отказ заявителю в его жалобе; аннулирование спорного доменного имени; передача доменного имени заявителю. При этом в любой момент во время или после процедуры разбирательства стороны имеют возможность передать спор в суд или иные компетентные органы. Все регистраторы обязаны исполнять решение, вынесенное административной комиссией, кроме случаев, когда владелец доменного имени предоставляет документальное подтверждение, свидетельствующее о начале судебного разбирательства против заявителя в течение десяти дней после получения уведомления от провайдера о решении административной комиссии (§ 3 (b) (xiii) Правил). Административная процедура UDRP не является универсальной для всего мира. Аккредитованные ICANN организации рассматривают только споры, связанные с родовыми доменами верхнего уровня "gTLD" (например, ".com", ".org", ".net", ".biz", ".info", ".name", ".mobi", ".coop", ".museum", ".pro"), а также с национальными доменами верхнего уровня "ccTLD" стран, которые добровольно приняли UDRP или аналогичную процедуру. В настоящее время более 60 государств присоединились к UDRP <27>, в том числе Австралия, Бразилия, Испания, Нидерланды, Франция, Армения, Молдова, Таджикистан, Туркменистан. Некоторые из этих государств адаптировали UDRP к особенностям своего арбитражного судопроизводства. Так, в Нидерландах в отношении домена верхнего уровня ".nl" в отличие от классической UDRP возможна подача апелляции на решение по доменному спору, однако исключена возможность передачи дела в суды гражданской юрисдикции <28>. Российская Федерация не входит в число государств, присоединившихся к UDRP, поэтому представляется ошибочным уже упоминавшееся Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 г. N 18012/10 о применении положений UDRP в отношении судебного спора по доменному имени "mumm. ru". -------------------------------- <27> http://www. wipo. int/amc/en/domains/cctld <28> http://www. businesslegalconsultancy. com

Второе ограничение UDRP заключается в том, что в рамках этой процедуры разрешаются споры, связанные с коллизией доменных имен с товарными знаками, что, собственно, предусмотрено Первым процессом ВОИС по доменным именам в интернете, другие виды обозначений (например, фирменные именования, географические указания) не охватываются процедурой UDRP. Отдельные исключения сделаны таким ведущим провайдером услуг по урегулированию споров, как Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству (далее - Центр ВОИС) в отношении имен известных лиц <29> (например, "juliaroberts. com" или "madonna. com"). Со времени введения UDRP в декабре 1999 г. Центр ВОИС, учрежденный в 1994 г., рассмотрел более 22500 дел, охватывающих около 40500 доменных имен, включая как родовые домены верхнего уровня, так и национальные домены верхнего уровня (с кодами присоединившихся к UDRP государств) <30>. -------------------------------- <29> Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству. Урегулирование споров в XXI веке. Женева, публикация ВОИС N 779 // http://arbiter. wipo. int. <30> http://www. wipo. int/pressroom/ru/articles/2012/article_...

Следует отметить деятельность ВОИС по расширению количества объектов, которые должны охраняться по процедуре UDRP. В ответ на предложение Правительства Австралии и 19 других государств-членов 10 августа 2000 г. ВОИС приступила к осуществлению Второго процесса ВОИС по доменным именам в интернете, который завершился публикацией Заключительного доклада 3 сентября 2001 г. <31>. В Заключительном докладе предлагалось расширить перечень обозначений, охраняемых по процедуре UDRP, следующими дополнительными к товарным знакам обозначениями: международными непатентуемыми названиями лекарственных препаратов; полными и сокращенными названиями межправительственных организаций; личными именами; географическими указаниями, включая названия стран; фирменными наименованиями. -------------------------------- <31> http:// www. wipo. int/ amc/ en/ processes/ process2/ report/ html/ report. html

На заседаниях, проходивших с 23 сентября по 1 октября 2002 г., Генеральная Ассамблея ВОИС рекомендовала ICANN внести изменения в UDRP, чтобы обеспечить охрану названий стран и полных и сокращенных названий межправительственных организаций. Однако и эти усеченные рекомендации (по сравнению с Заключительным докладом 2001 г.) до сих пор не реализованы ввиду отсутствия консенсуса по указанным вопросам среди государств - участников ICANN. В связи с вышеизложенным можно отметить некорректные выводы в отдельных решениях российских арбитражных судов. Речь в данном случае идет о Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2009 г. (дело N А56-6806/2008) по иску ООО "Айзек" (далее - истец) к PM - International AG (далее - Компания, ответчик) и ООО "Никко" о признании права пользования доменным именем "pminternational. com" <32>. Решением Центра ВОИС от 30 января 2008 г., принятым по жалобе Компании о передаче ей доменного имени "pminternational. com", требование Компании о передаче доменного имени удовлетворено. -------------------------------- <32> http://www. russianlaw. net/files/law/cases/case64.pdf

По решению Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19 ноября 2008 г. истцу в иске было отказано. Интересной представляется аргументация суда апелляционной инстанции на обстоятельства рассматриваемого дела: "В обжалуемом решении суд пришел к выводу, что Компания является обладателем зарегистрированного товарного знака PM - INTERNATIONAL в отношении товаров и услуг классов 3, 5 и 29 согласно международной классификации. Но, как подтвердил сам ответчик при рассмотрении апелляционной жалобы, на момент разрешения спора товарный знак PM - INTERNATIONAL на территории Российской Федерации не охраняется (срок охраны истек). Однако указанное, по мнению апелляционного суда, на правомерность выводов суда по существу спора не повлияло, поскольку очевидно, что часть спорного доменного имени - "pminternational" - сходна до степени смешения с фирменным наименованием Компании, что само по себе может повлечь у неопределенного круга потребителей ассоциацию этого доменного имени с компанией PM - International AG". По сути, в данном Постановлении суд апелляционной инстанции подменил, не имея на то никаких оснований, товарный знак другим средством индивидуализации - фирменным наименованием, на него в настоящее время не распространяется процедура UDRP, которой руководствуется Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству. Кроме глобальной процедуры UDRP, довольно широко распространившейся по всему миру, можно отметить региональную процедуру Европейского союза по регистрации домена верхнего уровня ".eu", стартовавшую в 2006 г. с целью способствовать развитию электронной торговли в рамках интернет-рынка ЕС. Домен верхнего уровня ".eu" является дополнительным, он не заменяет национальные домены верхнего уровня европейских государств (например, ".it" для Италии или ".fr" для Франции), позволяя его пользователям ощутить "панъевропейскую интернет-идентичность". Основополагающие документы домена верхнего уровня ".eu" следующие: Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 22 апреля 2002 г. N 733/2002 по применению домена верхнего уровня ".eu" (далее - Регламент N 733/2002) <33>; Регламент Комиссии ЕС от 28 апреля 2004 г. N 874/2004, устанавливающий правила публичной политики по применению и функциям домена верхнего уровня ".eu" и принципы его регистрации (далее - Регламент N 874/2004) <34>. -------------------------------- <33> Official Journal of the European Communities (далее - OJ). 30.04.2002. L113/1-L113/5. <34> OJ. 30.04.2004. L162/40-L162/50.

В соответствии со статьей 5 Регламента N 733/2002 рамки публичной политики включают следующие аспекты: внесудебное рассмотрение споров; возможность регистрации доменных имен на основе предшествующих прав, признанных национальными законодательными актами государств - членов ЕС и нормативными актами ЕС; возможность аннулирования регистрации доменных имен; вопросы языка и географические понятия; взаимодействие с правами на объекты интеллектуальной собственности и другими понятиями. Согласно пункту 1 ст. 10 Регламента N 874/2004 в понятие "предшествующие права" включены, в частности, зарегистрированные национальные товарные знаки и товарные знаки ЕС, географические указания или наименования мест происхождения товаров, и в той мере, в какой они охраняются в каком-либо государстве - члене ЕС, незарегистрированные товарные знаки, фирменные наименования, коммерческие обозначения, наименования компаний, фамилии, отличительные названия охраняемых литературных и художественных произведений. В статье 18 Регламента N 874/2004 предписано: если доменное имя признано судом какого-либо государства - члена ЕС клеветническим, расистским или противоречащим публичному порядку, оно блокируется регистратором после его уведомления о решении суда, а затем аннулируется регистратором после его уведомления об окончательном решении суда. Статья 21 Регламента N 874/2004 посвящена спекулятивным и злонамеренным регистрациям доменных имен. Так, согласно пункту 1 данной статьи доменное имя аннулируется в рамках внесудебной или судебной процедуры, если зарегистрированное доменное имя идентично или сходно до степени смешения с обозначением, в отношении которого признано или установлено право согласно пункту 1 ст. 10 данного Регламента, и это доменное имя было: - зарегистрировано его владельцем без прав или законных интересов на это имя; - зарегистрировано или используется недобросовестно. Далее в этой статье изложены положения, свидетельствующие о законном интересе владельца доменного имени, а также о его недобросовестности. Как следует из вышеизложенного, региональная процедура ЕС по регистрации домена верхнего уровня ".eu" в известной степени повторяет положения процедуры UDRP. Однако имеются существенные отличия, увеличивающие ее возможности, особенно в части расширенного перечня обозначений и других названий, которым гарантирована охрана от киберсквоттинга. Как указывалось ранее, процедура UDRP пока законсервирована на уровне Первого процесса ВОИС по доменным именам в интернете, где урегулированы только вопросы коллизии доменного имени и товарного знака. Представляется также целесообразным рассмотреть законодательные акты некоторых государств, содержащие нормы о незаконной регистрации доменных имен. Один из самых известных в данной области - Закон о защите потребителей от киберсквоттинга (Anticybersquatting Consumer Protection Act, далее - Закон о защите потребителей или ACPA) - принят в США 29 ноября 1999 г. в составе Публичного закона N 106-113 в качестве раздела III (Предотвращение киберпиратства в сфере товарных знаков) Сводного закона о реформе интеллектуальной собственности и средств связи <35>. Закон о защите потребителей в основном внес изменения и дополнения в раздел 15 Свода законов США, именуемый также Законом о товарных знаках 1946 г., некоторые из них представляют интерес для нашего анализа. -------------------------------- <35> http://www. gpo. gov/fdsys/pkg/PLAW-106publi. htm

В § 45 Закона о товарных знаках сформулировано определение понятия "доменное имя": любое буквенно-цифровое обозначение, которое регистрируется или передается любым регистратором доменных имен, реестром доменных имен или другим органом по регистрации доменных имен как часть электронного адреса в интернете. Согласно § 43 (d)(1)(A) владелец товарного знака может предъявить гражданско-правовой иск лицу, зарегистрировавшему доменное имя, которое: 1) имеет недобросовестное намерение извлечь прибыль из этого товарного знака и 2) регистрирует, вводит в оборот или использует доменное имя, которое: - идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком и на момент регистрации обладало различительной способностью; - идентично, сходно до степени смешения или ослабляет общеизвестный товарный знак, который на момент регистрации доменного имени является общеизвестным; - является товарным знаком, словом или наименованием, охраняемым в силу § 706 разд. 18 (Красный Крест) или § 220506 разд. 36 Свода законов США (Олимпийский комитет США). Кроме того, в понятие товарного знака включено личное имя, "которое охраняется как товарный знак в соответствии с настоящим параграфом". В § 43 (d)(1)(B) изложен примерный перечень обстоятельств, принимаемых во внимание судом при определении, имеет ли владелец доменного имени недобросовестное намерение извлечь прибыль из чужого товарного знака (личного имени). К таким обстоятельствам, указанным в законе, относятся следующие: - наличие прав на товарный знак или другие объекты интеллектуальной собственности, используемые владельцем в доменном имени; - содержит ли доменное имя легальное имя (наименование) владельца или общепринятое имя, используемое для его идентификации; - наличие предварительного использования доменного имени его владельцем совместно с добросовестным предложением каких-либо товаров или услуг; - добросовестное некоммерческое или законное использование товарного знака на сайте владельца, доступном с помощью его доменного имени. Упомянутые выше обстоятельства свидетельствуют о добросовестном поведении владельца доменного имени, что предоставляет ему достаточную степень безопасности, Однако, как подчеркивают американские специалисты, такая безопасность является иллюзорной, поскольку все зависит от усмотрения суда, особенно тогда, когда доменное имя владельца похоже на общеизвестный товарный знак <36>. Например, интернет-провайдер услуг "Virtual Works" проиграл дело компании "Volkswagen" по поводу своего доменного имени "www. vw. net", поскольку "VW" является общеизвестным товарным знаком, даже несмотря на то, что vw - аббревиатура провайдера "Virtual Works", который администрировал свой сайт в течение семи лет до судебного спора. -------------------------------- <36> http://www. chillingeffects. org/acpa/faq. cgi

Последующие пять обстоятельств, предусмотренных в указанном перечне, однозначно свидетельствуют о недобросовестном намерении владельца доменного имени: - намерение владельца доменного имени отвлечь потребителей от сайта владельца товарного знака к сайту, доступному под его доменным именем, что может нанести вред репутации товарного знака, для целей коммерческой выгоды либо с намерением опорочить или умалить товарный знак; - предложение владельца передать, продать или другим способом уступить доменное имя владельцу товарного знака или третьей стороне с целью получения финансовой выгоды без использования доменного имени путем добросовестного предложения любых товаров или услуг либо без намерения такого использования; - предоставление владельцем доменного имени вводящих в заблуждение ложных сведений и контактной информации при регистрации доменного имени; - регистрация или приобретение владельцем множества доменных имен, которые являются идентичными или сходными до степени смешения с товарными знаками других лиц; - степень различительной способности или известности товарного знака, воплощенного в доменном имени владельца. В любом деле, связанном с регистрацией, введением в оборот или использованием доменного имени в силу настоящего параграфа, суд может предписать штраф, аннулирование доменного имени или передачу доменного имени владельцу товарного знака. В Японии пошли по пути адаптации процедуры UDRP к национальным условиям интернет-сообщества. В июле 2000 г. Сетевой информационный центр Японии (Japan Network Information Center, далее - JPNIC) принял Политику по разрешению споров в связи с доменными именами (JP Domain Name Dispute Resolution Policy) и Правила к Политике по разрешению споров в связи с доменными именами в Японии (Rules for JP Domain Name Dispute Resolution Policy) <37>. По мнению японских авторов <38>, упомянутые выше документы "почти идентичны" соответствующим документам ICANN; они используются японским Арбитражным центром по интеллектуальной собственности для разрешения доменных споров в рамках JPDRP, т. е. модифицированной японской процедуры рассмотрения этих споров. -------------------------------- <37> http://www. nic. ad. jp/doc/JPNIC <38> Sachiko Serita. Trademark and Domain Name Protection // http://www. training-jpo. go. jp/en/uploads/text_vtr/pdf/2-13.pdf. P. 33, 34.

JPNIC, являющийся некоммерческой организацией, первоначально выполнял функции администратора национального домена верхнего уровня ".jp", а затем в ноябре 2001 г. передал эти функции частной компании "Japan Registry Service Co., Ltd". Поскольку процедура JPDRP ограничена в санкциях передачей и аннулированием доменных имен, нарушающих чужие права на товарный знаки, в японский Закон о предотвращении недобросовестной конкуренции 1993 г. N 47 (далее - Закон о конкуренции) 22 июня 2001 г. внесены изменения, касающиеся доменных имен <39>. Статья 2 Закона о конкуренции, определяющая формы недобросовестной конкуренции, дополнена подпунктом "xii", согласно которому под недобросовестной конкуренцией понимаются действия по приобретению или владению правом на использование доменного имени, которое идентично или сходно с отдельными обозначениями товаров или услуг другого лица (которые означают имя, фирменное наименование, товарный знак, знак или любое другое обозначение товаров или услуг другого лица), или действия по использованию любого такого доменного имени для целей приобретения незаконной выгоды или причинения вреда другому лицу. -------------------------------- <39> http://www. wipo. int/wipolex/en/text. jsp? file_id=245517

Как следует из вышеизложенного, японский Закон о конкуренции существенно расширил перечень обозначений, поставленных под охрану от киберсквоттинга. В пункте 9 ст. 2 этого Закона дается определение понятия "доменное имя": буквы, числа, обозначения или другие символы либо их комбинации, которые соответствуют буквам, числам, обозначениям или любым их комбинациям, предназначенным для идентификации каждого компьютера в интернете. Кроме того, глава II Закона о конкуренции предусматривает такие способы защиты, как пресечение действий, нарушающих чужое право, и возмещение убытков, презумпция которых, согласно статье 5 данного Закона, распространяется и на недобросовестную конкуренцию в форме незаконного использования чужих обозначений в доменном имени. В Бельгии принят компактный Закон о злонамеренной регистрации доменных имен от 26 июня 2003 г., насчитывающий 11 статей <40>. В статье 2 указанного Закона приведено определение понятия "доменное имя": буквенно-цифровое определение числового адреса IP (Internet Protocol), который позволяет идентифицировать компьютер в интернете; доменное имя регистрируется в качестве доменного имени верхнего уровня, соответствующего либо родовым доменам ("gTLD"), определяемым Корпорацией интернета по распределению имен и адресов (ICANN), либо одному из кодов стран ("ccTLD") в силу нормы ISO-3166-1 (для Бельгии - национальный домен верхнего уровня ".be"). -------------------------------- <40> Juin 2003 - Loi relative a l'enregistrement abusif des noms de domaine // http://www. wipo. int/wipolex/en/text. jsp? file_id=187949.

В соответствии со статьей 4 настоящего Закона злонамеренной регистрацией доменного имени является факт регистрации инстанцией, официально для этого аккредитованной, без права и законного интереса к доменному имени с целью навредить третьему лицу или извлечь из имени незаконную прибыль, доменного имени, которое либо идентично, либо сходно до степени смешения, в частности, с товарным знаком, географическим указанием или наименованием места происхождения товара, фирменным наименованием, оригинальным произведением, коммерческим обозначением или наименованием ассоциации, фамилией или названием географического объекта, принадлежащим другому лицу. Как следует из вышеизложенного, упомянутый примерный перечень обозначений, охраняемых от киберсквоттинга, включает практически все средства индивидуализации, а также личные имена и объекты авторского права. По сравнению с соответствующим перечнем из Второго процесса ВОИС по доменным именам в интернете в бельгийском законе отсутствуют только международные непатентуемые названия лекарственных препаратов и полные и сокращенные названия межправительственных организаций, что можно легко исправить в рамках судебной практики ввиду примерного перечня охраняемых объектов. Способы защиты от нарушений в области доменных имен согласно бельгийскому закону следующие. Председатель суда первой инстанции или, в случае необходимости, председатель коммерческого суда выносят решение о прекращении любой злонамеренной регистрации доменного имени, осуществленной лицом, имеющим домицилий или местонахождение в Бельгии, и любой злонамеренной регистрации доменного имени, зарегистрированного в домене "BE". Председатель суда может вынести решение о том, чтобы владелец доменного имени сам или через посредника исключил доменное имя из реестра или передал его (сам или через посредника) лицу, определенному судом. Кроме того, может быть предписана публикация судебного решения (полностью или частично) в средствах массовой информации или любым иным способом за счет владельца доменного имени. Примечательно, что публикация судебного решения может быть предписана, только если она способствует прекращению злонамеренной регистрации доменного имени. Во Франции до недавнего времени практически отсутствовало правовое регулирование отношений в связи с доменными именами на законодательном уровне. Доменные имена упоминались в единственной статье L.45 Кодекса почт и электронных сообщений (в контексте определения министром организаций, занимающихся их распределением), порядок применения которой устанавливался декретом Государственного совета, т. е. на подзаконном уровне. Для разрешения споров, связанных с доменными именами, суды применяли статью L.713-3 Кодекса интеллектуальной собственности (в ней доменные имена даже не упоминались), запрещающую воспроизведение товарного знака другого лица для сходных товаров, если имелась опасность смешения в сознании потребителя <41>. -------------------------------- <41> Pascaline Colombani. Drois des marques et noms de domaine // http://www. avocats-publishing. com.

Положение кардинально изменилось с принятием Закона от 22 марта 2011 г. N 2011-302 о различных положениях по адаптации законодательства к праву Европейского союза в области здравоохранения, труда и электронных сообщений (далее - Закон N 2011-302) <42>. Статьей 19 Закона N 2011-302 внесены изменения в статью L.45 Кодекса почт и электронных сообщений (далее - Кодекс), также Кодекс дополнен статьями 45-1 - 45-8, в результате основные положения в сфере доменных имен стали регулироваться на законодательном уровне и в кратком изложении выглядят следующим образом. -------------------------------- <42> http://www. legifrance. gouv. fr

Управление доменными именами, относящимися к каждому домену верхнего уровня для всей национальной территории или ее части, централизовано в рамках единого органа под названием ведомство по регистрации (office d'enregistrement). Министр по делам электронных сообщений определяет в своем постановлении ведомство по регистрации для каждого домена, т. е. администратора национального домена верхнего уровня. В настоящее время основным администратором является Французская ассоциация сотрудничества по наименованиям в Интернете (Association francaise pour le nommage Internet en cooperation, далее - AFNIC), некоммерческая организация, созданная в 1997 г., которая, кроме национального домена верхнего уровня ".fr", занимается управлением доменов верхнего уровня ряда французских заморских территорий: ".re" (Реюньон); ".pm" (Сен-Пьер и Микелон); ".tf" (Французские Южные и Антарктические территории); ".wf"; (Уоиллис и Футуна); ".yt" (Майотта) <43>. -------------------------------- <43> http://www. afnic. fr

Каждое ведомство по регистрации должно ежегодно составлять отчет о своей деятельности и передавать его министру, который может отозвать назначение ведомства по регистрации, не выполняющего требования статей L.45-1 - L.45-6 Кодекса, либо в случае финансовой или технической неспособности ведомства по регистрации выполнять свои функции. Указанные полномочия министра вписываются в традиционную политику "дирижизма" во Франции, т. е. вмешательства государства во все сферы деятельности и бизнеса. Доменные имена регистрируются и управляются согласно правилам недискриминации и транспарентности, гарантирующим свободы сообщений, свободу предпринимательства и соблюдение прав интеллектуальной собственности. Доменное имя регистрируется на имя заявителя, первым подавшим должным образом заявку. Согласно статье 45-2 Кодекса в регистрации доменного имени или в его возобновлении может быть отказано или доменное имя может быть аннулировано, если оно: - способно причинить ущерб публичному порядку, или добрым нравам, или правам, гарантированным Конституцией или законом; - способно причинить вред правам на объекты интеллектуальной собственности или правам личности, кроме случаев, когда заявитель (владелец доменного имени) подтверждает свой законный интерес и действует добросовестно; - идентично или близко к доменному имени Французской Республики, территориального сообщества или объединения территориальных сообществ либо национального или местного публичного учреждения или службы, кроме случаев, когда заявитель (владелец доменного имени) подтверждает свой законный интерес и действует добросовестно. Для субъектов права на регистрацию каждого из доменов верхнего уровня установлен региональный критерий, т. е. подавать заявки на регистрацию могут: - физические лица, проживающие на территории Европейского союза; - юридические лица, имеющие местонахождение или основное местопребывание на территории одного из государств - членов Европейского союза. Регистрация доменных имен обеспечивается ведомствами по регистрации через посредничество бюро по регистрации (bureau d'enregistrement), т. е. через регистраторов, которые должны получить аккредитацию в ведомстве по регистрации, ежедневно публикующем сведения о зарегистрированных доменных именах. Бюро по регистрации (регистраторы) осуществляют свою деятельность под контролем ведомства по регистрации, при котором они аккредитованы. Несоблюдение регистраторами установленных требований может повлечь за собой аннулирование соответствующей аккредитации. Представление владельцем доменного имени неточных данных может стать причиной аннулирования регистрации доменного имени. При этом ведомство по регистрации предварительно должно предоставить возможность владельцу доменного имени исправить ситуацию. Любое лицо, действующее в своем интересе, может подать в компетентное ведомство по регистрации заявление об аннулировании доменного имени или о его передаче в свою пользу, если доменное имя подпадает под условия статьи 45-2 Кодекса. Ведомство по регистрации выносит свое решение по такому заявлению в течение двух месяцев с даты его получения согласно внутреннему регламенту. Решение утверждается постановлением министра. Решение ведомства по регистрации может быть обжаловано в суд. В связи с вышеизложенным деятельность французского администратора национальных доменов верхнего уровня (в настоящее время AFNIC), в отличие от других более либеральных систем, довольно жестко регулируется государственной властью. Наиболее значимое участие государства в сфере правового регулирования доменных имен можно отметить в Китайской Народной Республике. Все нормативные правовые акты в указанной сфере приняты на подзаконном уровне. Основным из них является Инструкция Китая по доменным именам в интернете (далее - Инструкция), принятая Приказом Министерства информационной промышленности от 28 сентября 2004 г. N 30 <44>. В 2008 г. полномочия в сфере правового регулирования доменных имен перешли к Министерству промышленности и информационной технологии (далее - Министерство). -------------------------------- <44> http://www. cnnic. net. cn/html/Dir/2005/03/24/2861.php

В соответствии со статьей 3 Инструкции доменное имя относится к идентификационной букве иерархической структуры, которая идентифицирует и локализует компьютер в интернете и соответствует IP-адресу этого компьютера. Согласно статье 4 Инструкции Министерство отвечает за управление доменными именами в китайском сегменте интернета. Его основными задачами являются, в частности: разработка инструкций и политик, касающихся управления доменными именами в интернете; разработка системы национального домена верхнего уровня ".CNTLD" и китайских доменных имен; управление деятельностью Администратора доменных имен и регистраторов на территории КНР; управление DNS корневыми серверами. Кроме того, Министерство согласно статье 11 Инструкции одобряет назначение Администратора доменных имен и регистраторов доменных имен, действующих на территории КНР. В статье 27 Инструкции установлен довольно-таки обширный перечень доменных имен, из-за содержания которых они не могут быть зарегистрированы или использованы любой организацией или частным лицом: - противоречащие базовым принципам, предусмотренным в Конституции; - подвергающие опасности национальную безопасность, раскрывающие государственные секреты, намеревающиеся свергнуть правительство или подрывающие государственную целостность; - ущемляющие национальную гордость и национальные интересы; - провоцирующие враждебность или дискриминацию между различными национальностями или подрывающие национальную солидарность; - нарушающие государственные религиозные политики или пропагандирующие культы и феодальные предрассудки; - распространяющие слухи, нарушающие публичный порядок или подрывающие социальную стабильность; - распространяющие порнографию, непристойность, азартные игры, насилие, самоубийство, террор или провоцирующие преступления; - наносящие оскорбления, распространяющие клевету на других и нарушающие другие законные права и интересы людей; - другой контент, запрещенный законом, правилами и административными предписаниями. Как следует из вышеизложенного, перечень доменных имен с запрещенным контентом является примерным, что открывает широкие возможности для административного и судебного усмотрения. В соответствии со статьей 43 Инструкции лицо, виновное в нарушении положений статьи 27 Инструкции, может понести уголовную ответственность в виде штрафа, если в его действиях будет обнаружен состав преступления. В противном случае наступают меры административной ответственности. Администратором национальных доменов верхнего уровня является Китайский сетевой информационный центр интернета (China Internet Network Information Center, далее - CNNIC), созданный 3 июня 1997 г. в качестве некоммерческой организации <45>. CNNIC имеет двойное подчинение: со стороны Министерства и Китайской академии наук (в лице Компьютерного сетевого информационного центра Академии). -------------------------------- <45> http://www. cnnic. net. cn/en/index/oq/index/htm

Кроме Инструкции можно отметить три нормативных правовых акта, принятых 28 мая 2012 г. (с отменой соответствующих ранее действовавших актов), которые непосредственно связаны с деятельностью CNNIC. Правила CNNIC в области регистрации доменных имен (далее - Правила) <46> разработаны в соответствии с положениями Инструкции с целью ее развития и детализации. В соответствии со статьей 4 указанных Правил любой орган, желающий предоставлять услуги по регистрации доменных имен (Регистратор), должен получить одобрение Министерства и подписать соответствующее соглашение с CNNIC. Регистраторы, кроме своих традиционных функций, должны активно сотрудничать с народными судами, арбитражными органами или любыми другими органами по разрешению споров о доменных именах. -------------------------------- <46> CNNIC Implementing Rules of Domain Name Registration // http://www1.cnnic. cn/httml/Dir/2012/05/28/6043.php.

Политика CNNIC по разрешению споров в связи с доменными именами (далее - Политика) <47>, принятая в соответствии с положениями Инструкции, применяется к доменным спорам, возникающим при регистрации или использовании доменных имен в китайском сегменте интернета. В соответствии со статьей 3 Политики дела по доменным спорам принимает и рассматривает аккредитованный при CNNIC провайдер услуг в области урегулирования доменных споров. -------------------------------- <47> CNNIC Domain Name Dispute Resolution Policy // http://www1.cnnic. cn/httml/Dir/2012/05/28/6044.php.

Положения статей 8 - 10 Политики в значительной степени повторяют соответствующие положения Единообразной политики по разрешению споров в связи с доменными именами (UDRP). Правила к Политике CNNIC по разрешению споров в связи с доменными именами <48> применяются в практике рассмотрения доменных споров совместно с Дополнительными правилами провайдера услуг в области урегулирования доменных споров. В соответствии со статьей 3 указанных Правил процедура CNDRP (т. е. Политика CNNIC по разрешению споров в связи с доменными именами), являясь неотъемлемой частью любого соглашения по регистрации доменного имени между регистратором и владельцем, обязательна для владельцев доменных имен. -------------------------------- <48> CNNIC Domain Name Dispute Resolution Policy Rules // http://www1.cnnic. cn/httml/Dir/2012/05/28/6045.php.

IV

Результаты проведенного анализа со всей очевидностью свидетельствуют в принципе о бедственном положении правового регулирования в сфере доменных имен в нашей стране, особенно на фоне зарубежного опыта, равно как и о неудовлетворительном состоянии российской судебной практики в данной области, включая определения и постановления Высшего Арбитражного Суда РФ. Не существует единства мнений и в сфере ученых и практических работников относительно способов правового регулирования доменных имен, а также ряда базовых понятий, в первую очередь в связи с удивительным разнообразием точек зрения при определении понятия "доменное имя". Несмотря на некоторые различия в определениях доменного имени в законодательных актах зарубежных стран, можно сделать вывод: доменное имя - это буквенно-цифровое обозначение, позволяющее идентифицировать компьютер в интернете, т. е. обозначение, используемое для сетевой адресации. Нигде нет упоминания о том, что доменное имя предназначено для идентификации информационных ресурсов, товаров (услуг) и т. п. В доктрине зарубежных стран основной упор делается на практическую сторону дела. Если доменное имя в каком-либо конкретном случае ассоциируются со средством индивидуализации (например, с товарным знаком), это принимается во внимание только в контексте разрешения коллизии между доменным именем и охраняемыми средствами индивидуализации. В практике зарубежных стран большое значение придается соблюдению баланса интересов владельцев доменных имен и владельцев объектов интеллектуальной собственности. И далеко не во всех случаях при рассмотрении доменных споров предпочтение отдается владельцам объектов интеллектуальной собственности. Действительно, по мере проникновения электронной торговли в интернет многие доменные имена, воплощающие, в частности, товарные знаки, особенно общеизвестные, стали восприниматься публикой как настоящие средства индивидуализации. Однако такие доменные имена не меняют свою правовую природу, "не трансформируются в средство, выполняющее функцию товарного знака", как это указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 января 2001 г. N 1192/00, они по-прежнему остаются средствами адресации, приобретая при этом вторичное значение, сходное с индивидуализирующей функцией того или иного средства индивидуализации. Приобретение доменным именем вторичного значения может происходить одномоментно (в случае как законного, так и незаконного использования средства индивидуализации в доменном имени, т. е. киберсквоттинга) и постепенно (что случается реже), когда владелец доменного имени в ходе своей успешной предпринимательской деятельности способствует появлению у доменного имени вторичного значения. Сторонники концепции доменных имен как средств индивидуализации игнорируют следующее важное обстоятельство: многие доменные имена регистрируются без каких-либо коммерческих планов в отношении их использования (например, личные странички, общественные проекты, проекты государственных органов и т. п.). Иными словами, концепция доменного имени как средства индивидуализации не носит универсального характера, ее невозможно применить к огромному массиву доменных имен, использующихся в некоммерческих целях. Вот почему в практике зарубежных стран и международных организаций доменные имена не признаются средствами индивидуализации и к ним тем более не применяется режим исключительного права. Все усилия сосредоточены на борьбе с киберсквоттингом с использованием концепции недобросовестной конкуренции. При этом делаются попытки соблюдения баланса интересов владельцев средств индивидуализации и владельцев доменных имен. Вместе с тем нельзя не отметить весьма высокую оборотоспособность доменных имен (договоры уступки, предоставление права использования, залога), что со всей непреложностью ставит вопрос о том, к какому объекту гражданских прав необходимо отнести доменное имя. Учитывая содержание статьи 128 ГК РФ, следует отметить: доменное имя можно причислить к такому объекту гражданских прав, как "иное имущество", принимая во внимание нематериальный характер этого особого объекта гражданских прав. В настоящее время в российском законодательстве доменные имена включены в статьи 1484 и 1519 ГК РФ как способы использования соответственно товарных знаков и наименований мест происхождения, т. е. отдан приоритет данным средствам индивидуализации перед доменными именами. В перспективе, судя по законопроекту N 47538-6 о внесении изменений в ГК РФ, такой же режим будет предусмотрен для фирменных наименований (ст. 1474) и коммерческих обозначений (ст. 1539). К упомянутому выше можно добавить последовательную деятельность Президиума ВАС РФ по внедрению в российскую судебную практику без всяких на то оснований процедуры рассмотрения доменных споров UDRP на уровне прецедентов. Такова в принципе неприглядная картина с правовым регулированием доменных имен в нашей стране, что, естественно, не может не вызывать критических замечаний и предложений по его усовершенствованию. Представляется целесообразным рассмотреть точку зрения А. Серго, наиболее последовательного сторонника концепции доменного имени как средства индивидуализации, предлагающего пересмотреть существующую структуру регистрации доменных имен, которую в данный момент осуществляют юридические лица ("регистраторы"), заключившие договор с держателем реестра российских доменных имен - АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" (далее - АНО КЦ), являющимся некоммерческой организацией, учрежденной на основе добровольных имущественных взносов <49>. -------------------------------- <49> Серго А. Доменные имена как средство индивидуализации // Хозяйство и право. 2011. N 5. С. 96, 97.

Наиболее "яркий" отрывок из предложения по пересмотру существующей структуры регистрации доменных имен указанного автора заслуживает цитирования: "Из-за отсутствия государственного и общественного контроля за деятельностью АНО КЦ и, как следствие, многочисленных скандалов, связанных с распределением доменных имен (особенно в доменной зоне ".РФ"), доверие общества к этой организации полностью утрачено. В таких условиях осуществлять государственную регистрацию средств индивидуализации через АНО КЦ недопустимо и преступно. Регистрация любого средства индивидуализации должна производиться уполномоченным на то органом государственной власти. В существующей системе органов государственной власти наиболее близкими к рассматриваемой сфере являются Роспатент (Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам) и Минсвязь России (Министерство связи и массовых коммуникаций)". Во-первых, используемая указанным автором лексика в отношении своих коллег по интернет-сообществу недопустима; она, мягко говоря, выходит за пределы научной этики. Во-вторых, не всякое средство индивидуализации, даже охраняемое в режиме исключительного права, подлежит государственной регистрации, Например, не существует специального реестра фирменных наименований, поскольку они включаются в Единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации последних (ст. 1475 ГК РФ). Не подлежат обязательному включению в государственный реестр юридических лиц и коммерческие обозначения (ст. 1538 ГК РФ). В-третьих, любая государственная регистрация доменных имен органом государственной власти (в качестве средства индивидуализации или без такого качества) означала бы шаг назад по сравнению с ныне действующей во всем мире системой саморегулирования в сфере регистрации доменных имен. Реализация такого предложения неизбежно приведет к утрате преимуществ оперативной и малозатратной регистрации доменных имен, действующей в настоящее время. До такого решения не додумались даже в Китае, где особенно заметно влияние государства в сфере регистрации доменных имен. Вместе с тем А. Серго прав в одном: необходим государственный и общественный контроль за деятельностью АНО КЦ, впрочем, как и за деятельностью многих регистраторов доменов. В этом отношении можно использовать опыт Франции и Китая, где налажен надлежащий контроль за деятельностью администраторов национальных доменов верхнего уровня. В нашем случае на эту роль как раз бы подошло Министерство связи и массовых коммуникаций. Кроме того, Минкомсвязь могла бы разработать адаптированную к российским условиям политику и правила разрешения споров в связи с доменными именами, основанную на процедуре UDRP, и назначить внесудебный орган для разрешения доменных споров из числа некоммерческих организаций (например, Фонд содействия развитию технологий и инфраструктуры интернета, который, судя по публикациям в СМИ, планирует создать на своей базе первый в России Арбитражный суд UDRP). Все упомянутые выше меры будут недостаточны без совершенствования законодательства в сфере доменных имен, а если быть более точным, то без его создания. Как уже упоминалось, часть четвертая ГК РФ, даже с учетом внесения в нее изменений в обозримом будущем, может обеспечить защиту от киберсквоттинга только четырем средствам индивидуализации. Вне поля правового регулирования остаются такие объекты, как географические указания, включая названия стран, личные имена, объекты авторского права (оригинальные названия произведений, персонажи произведений), международные непатентуемые названия лекарственных препаратов, полные и сокращенные названия межправительственных организаций. Вполне очевидно, что часть четвертая ГК РФ непригодна для целей правовой охраны от киберсквоттинга такого широкого перечня обозначений и других объектов. Необходима разработка специального закона в данной области либо внесение соответствующих изменений и дополнений в статью 14 "Запрет на недобросовестную конкуренцию" Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Первый вариант решения данной проблемы представляется более предпочтительным, хотя реализация второго варианта потребует меньших затрат при разработке соответствующего законопроекта. Частный, но очень важный вопрос решает Федеральный закон от 28 июля 2012 г. N 139-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - настоящий Закон) <50>. Во-первых, в настоящем Законе дается развернутое определение понятия "доменное имя": "обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет". -------------------------------- <50> Российская газета. 2012. 30 июля.

В принципе, данное определение доменного имени мало чем отличается от соответствующих определений, используемых в мировой практике, которые были рассмотрены выше. Во-вторых, настоящий Закон предусматривает три категории сведений, которые могут быть заблокированы: - материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних и (или) объявления о привлечении несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера; - информация о способах, методах разработки, изготовления и использования наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, местах приобретения таких средств, веществ и их прекурсоров, о способах и местах культивирования наркосодержащих растений; - информация о способах совершения самоубийства, а также призывы к совершению самоубийства. Упомянутые выше ограниченные средства защиты не смогут защитить психику детей от других неблагоприятных информационных воздействий, в том числе от "взрослой" порнографии, азартных игр, сцен насилия и террора. В целом настоящий Закон даже при его эффективном применении может стать только дополнением к специальному законодательству в данной области. В заключение уместно вновь напомнить о необходимости дальнейшего продвижения идеи заключения международного договора под эгидой ООН (в лице Международного союза электросвязи) с целью установления международного контроля за системой распределения доменных имен в мировом масштабе.

Библиография

Данилина Е. А. Доменное имя и товарный знак: вопросы сходства и различия // Биржа интеллектуальной собственности. 2004. N 12. Калятин В. О. Доменные имена. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. Милютин З. Ю. Правовой статус доменного имени // Патенты и лицензии. 2005. N 6. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья И. В. Невзорова "О соотношении доменного имени с объектами интеллектуальной собственности" включена в информационный банк согласно публикации - "Предпринимательское право", 2005, N 4. ------------------------------------------------------------------ Невзоров И. О соотношении доменного имени с объектами интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. N 1. Осокин А. А. Правовой статус наименований доменов и товарных знаков // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2002. N 7. Петровский С. В. Исключительные права на доменное имя // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2001. N 5. Серго Антон. Доменные имена в свете нового законодательства. М.: ГОУ ВПО РГИИС, 2010. Серго А. Доменные имена как средство индивидуализации // Хозяйство и право. 2011. N 5. Чиженок М. В. Новые приключения доменов в России // Патенты и лицензии. 2007. N 5. Kevin Murphy. NTIA says ICANN "does not meet the requirements" for IANA renewal. March 10, 2012 // http://domainincite. com. Kleinwachter W. The History of Internet Governance, 20 October 2009 // http://www. intgov. net/papers/35. Sachiko Serita. Trademark and Domain Name Protection // http://www. training-jpo. go. jp/en/uploads/text_vtr/pdf/2-13.pdf. P. 33, 34.

Название документа