Поручительство и принцип акцессорности: личное обеспечение в свете принципа европейского вещного права

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО И ПРИНЦИП АКЦЕССОРНОСТИ: ЛИЧНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ В СВЕТЕ ПРИНЦИПА ЕВРОПЕЙСКОГО ВЕЩНОГО ПРАВА <1>

СЬЕФ ВАН ЭРП

-------------------------------- <1> Перевод выполнен по: Erp S. van. Surety Agreements and the Principle of Accessority - Personal Security in the Light of European Property Law Principle // European review of Private Law. 2005. Issue 3. P. 309 - 331.

Сьеф ван Эрп, профессор гражданского права и европейского частного права Маастрихтского университета (Нидерланды).

Обязательство поручителя одновременно является дополнительным и акцессорным по отношению к обеспеченному долгу. Дополнительный характер поручительства проявляется в том, что поручитель обязан уплатить кредитору только в случае, если должник не может или не желает исполнять обязательство. Акцессорность означает, что существование, объем и содержание обязанности поручителя зависит от существования, объема и содержания обязательства должника. Принцип акцессорности обеспечительных прав присущ вещному обеспечению, но он также играет важную роль в отношениях по личному обеспечению, защищая (непрофессиональных) поручителей. Этот принцип имеет фундаментальное значение не только для национальных правопорядков, но и для европейского права в целом.

Ключевые слова: личное обеспечение, договор поручительства, акцессорность.

The surety's duty is both subsidiary and accessory to the principal debtor's duty. Subsidiarity means that the surety only has to pay in case the principal debtor is unable or unwilling to do so. Accessority means that the (continued) existence, extent and contents of the surety's duty depend on the (continued) existence, extent and contents of the principal debtor's duty. The accessority principle applies particularly to real securities, but it also plays an important role with regard to personal securities, protecting (nonprofessional) sureties. It is submitted that the accessority principle should be seen as a fundamental principle of surety protection, not only at a national, but also at a European level.

Key words: personal securities, surety agreements, accessoriness.

1. Введение

В книге "Измерения частного права" ("Dimensions of Private Law") канадский ученый S. Waddams в весьма ясной, хотя и не лишенной некоторой провокационности манере привлек внимание читателей к методам, при помощи которых ученые-юристы анализируют взаимные связи между различными концепциями и использование которых иногда приводит к ошибочным выводам о связях этих концепций <1>. Представление о "юридической карте" (взгляд на право как на карту концепций и взаимных связей между ними) является, по его мнению, совершенно неадекватным <2>. Согласно Waddams, "изучение любого юридического вопроса может иметь в качестве отправной точки рассмотрение его в конкретном правопорядке, локализованном в определенном периоде времени, и выяснение того, каково было решение этого вопроса в этот момент" или "юридическое исследование может начинаться с идеи, адаптированной к любому историческому периоду, обществу, любой местности или обстоятельствам", и применения этой идеи к конкретной, отдельно взятой правовой системе. При этом исследователь должен выявить, что именно в данной правовой системе уживается с изучаемой идеей, а что - нет <3>. Затем он приходит к выводу о том, что избежать совпадения этих двух подходов нельзя, потому что оценка состояния правопорядка в тот период, в который эта оценка дается, или в предшествующие периоды "является комплексным процессом, требующим элементов исторического запроса, суждения, синтеза и прогноза" <4>. В качестве отправной точки для моего исследования я предпочел использовать смешанный подход, который одновременно является и позитивистским, и идеалистским. Поручительство - это такая правовая материя, которая находится на стыке договорного права и права, регулирующего отношения по поводу имущества, вещного права (property law <5>). Поручительством является соглашение между кредитором и поручителем, цель которого - обеспечение уплаты долга третьего лица. Как таковое поручительство - это договор, но это также и личное обеспечение, основанием ответственности по которому является договор поручительства, заключенный с целью обеспечить долг. Именно в связи с последним аспектом (обеспечительной целью, которая преследуется при заключении этого договора) место поручительства - в пограничной зоне между обязательственным и вещным правом, так как, строго говоря, обеспечение требований (например, залогом) - это раздел права, регулирующего отношения по поводу имущества (property law). Как показывает работа Waddams, именно эта пограничная зона (между контрактами и отношениями по поводу имущества) наиболее комфортна для комбинирования позитивистских и идеалистских подходов, что и позволяет выявлять ее смешанную природу <6>. -------------------------------- <1> Waddams S. Dimensions of private law. Categories and concepts in Anglo-American legal reasoning. Cambridge University Press, 2003. <2> Waddams S. Op. cit. P. 1 sq.; см. также: Smith S. A. A Map of the Common Law? // Canadian Business Law Journal. 2004. Vol. 40. P. 364 sq. (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract-627463); Hillman R. A. The many dimensions of private law, Commentary on Stephen Waddams, Dimensions of private law. Categories and concepts in Anglo-American legal reasoning (http://ssrn. com/abstract-589342). <3> Waddams S. Op. cit. P. 222. <4> Ibid. P. 222. <5> Здесь и далее термин "property law" будет переводиться как "вещное право", хотя более точным, на мой взгляд, является перевод "имущественное право" (т. е. права на любые виды имущества - телесное или бестелесное), которое противостоит "обязательственному праву" как праву требовать определенное поведение от обязанного лица. - Примеч. пер. <6> Waddams S. Op. cit. P. 172.

Соотношение обязательственного и вещного права всегда привлекало внимание ученых-юристов, интересующихся теоретическими концепциями. Однако, помимо этого, это вопрос высочайшей практической значимости. Хорошим примером как раз и является поручительство. Это можно легко продемонстрировать, рассматривая обеспечительный элемент в поручительстве. Если третьим лицом кредитору было предоставлено нечто, что повышает уверенность кредитора в том, что долг будет возвращен, и это нечто - обещание третьего лица уплатить долг, то это личное обещание именно данного третьего лица. Такое обещание выполняет обеспечительную функцию, но не "вещную", а личную. Оно создает для кредитора обязательственное требование, но не предоставляет ему какие-либо особые права на конкретное имущество поручителя или привилегированное положение при удовлетворении из стоимости отдельных принадлежащих поручителю вещей. Однако я должен тут же отметить, что использование термина "личное обеспечение" в некотором смысле ошибочное, потому что кредитор - как и всякий кредитор в отношении своего должника - может обратить взыскание на имущество поручителя, если тот не исполнит обещание, данное кредитору. В итоге кредитору открывается доступ к стоимости всего имущества поручителя. Поэтому обеспечение, данное поручителем, в каком-то смысле и "вещное". Но это не совсем то, что я имел в виду чуть выше, утверждая, что в поручительстве переплетаются элементы договорного и вещного права. Обеспечительная природа поручительства предопределяет возможность применения к нему доктрин, выработанных в сфере вещного обеспечения (real security law), а последнее, как известно, является элементом вещного права. Ответственность поручителя не просто вспомогательная - она связана с объемом ответственности основного должника. Вспомогательный характер ответственности поручителя проявляется в том, что предъявление требования к поручителю возможно только в случае, если должник не уплатил долг. Другими словами, поручитель - это дополнительный должник. В то же время его ответственность акцессорна, зависит от самого существования долга перед кредитором. И вот здесь и обнаруживает себя возможность применения к поручительству положений из сферы вещного обеспечения, центральной идеей которого является возможность держателя обеспечения реализовывать свои права (например, залогодержателя) лишь при условии, что тот долг, в обеспечение которого эти права были установлены, существует. Разумеется, как это всегда бывает в юриспруденции, из указанного принципа существует много изъятий, но они вовсе не умаляют его генеральное значение для учения об обеспечении. Выбрав в качестве отправной точки смешанный позитивистско-идеалистский подход, описанный Waddams, я постараюсь выявить главенствующие принципы, политико-правовые мотивы, фундаментальные концепции и основные правила, лежащие в основе учения о поручительстве именно с точки зрения принципа акцессорности. Далее я сделаю несколько общих замечаний относительно договора поручительства и принципа акцессорности с учетом обсуждений проблем поручительства в новом общеевропейском законодательстве (acquis communautaire), особенно в проекте новой директивы о потребительском кредите <1>. В завершение статьи я бы хотел представить многоуровневое решение проблемы акцессорности поручителя, обеспечивающее различный подход к его положению в зависимости от статуса сторон, вовлеченных в сделку, информированности поручителя о потенциальной ответственности и характера обеспеченного обязательства. В качестве примера из сферы позитивного права я планирую иногда обращаться к нидерландскому праву, так как положения о поручительстве в ГК Нидерландов в недавнем времени подверглись серьезному пересмотру и модернизации <2>. -------------------------------- <1> В настоящее время это действующая Директива (Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC). <2> См.: кн. 7 Гражданского кодекса Нидерландов (Отдельные виды договоров), титул 14 (Поручительство), ст. 7:850 и далее. Часть 1 титула 14 содержит общие положения; часть 2 регулирует непредпринимательские соглашения о поручительстве; часть 3, напротив, соглашения о поручительстве, заключаемые предпринимателями. Из недавних комментариев, ценных отсылками к иностранным правопорядкам, см. главу, принадлежащую перу A. C. van Schaick, в кн.: Mr. C. Asser's Handeleiding tot de Beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Bijzondere Overeenkomsten. Deel IV. Kluwer, 2004. P. 143 sq. (далее - Asser - van Schaick).

2. Договор поручительства и акцессорность

2.1. Общие замечания

Хотя поручительство - это соглашение между кредитором и поручителем, юридическая позиция поручителя не может быть правильно понята без обращения к содержанию договора между кредитором и должником, а также к юридическим отношениям должника и поручителя. Таким образом, в конструкцию поручительства последовательно вовлекаются несколько лиц, а также несколько последовательных отношений. И это и есть типичный пример правоотношения, для рассмотрения которого необходимо изучить отношения между всеми задействованными сторонами. Итак, для целей нашего анализа следует различать: 1) соглашение между поручителем и кредитором; 2) отношения между поручителем и должником; 3) соглашение между кредитором и должником. Начнем с первого из обозначенных отношений. Обязательство поручителя, как я уже отмечал выше, является добавочным, что означает, что поручитель отвечает, только если должник не исполнил свое обязательство. Это не единственная связь между обязательством поручителя и обеспеченным обязательством. Хотя соглашение между поручителем и кредитором и рассматривается как юридическое основание для обязанности поручителя исполнить кредитору при неисправности должника, эта обязанность в некотором смысле также зависит от обязательства, имеющегося у должника перед кредитором. Это означает, что если договор поручительства является недействительными, то обязанность поручителя не может считаться возникшей. Поэтому обязательство поручителя зависит от наличия действительного правоотношения между поручителем и кредитором. Это обязательство обнаруживает свою юридическую каузу в договоре поручительства, и поэтому оно не абстрактно, а каузально. Но существование обязательства поручителя, однако, не может быть обусловлено действительностью соглашения между поручителем и должником. Если это соглашение будет признано недействительным, обязательство поручителя все равно сохранится, так как оно возникло из соглашения между кредитором и поручителем. Поэтому поручительство является независимым от отношений поручителя и должника и, следовательно, с этой точки зрения оно абстрактно. Этот вывод, однако, не распространяется на соотношение обязательства поручителя и обеспеченного долга. Соглашение между должником и кредитором влияет на поручительство самым непосредственным образом: я имею в виду не только требование действительности обеспеченного требования - наличие основного обязательства является непременным условием существования поручительства <1>. В немецкой юридической литературе первый из обозначенных аспектов зависимости именуется "Entstehungakzessorietat" ("акцессорность возникновения"), т. е. поручительство связывает поручителя, только если первичный долг существует, так как его обязанность акцессорна по отношению к первичному долгу. Другой аспект акцессорности связан с содержанием обязанности поручителя. Содержание этого обязательства зависит от содержания основного долга <2>. Данная связь также объясняется акцессорностью обязанности поручителя по отношению к основному долгу. -------------------------------- <1> См.: § 1 ст. 7:851 ГК Нидерландов: "Обязательство поручителя зависит от обеспеченного обязательства должника". <2> Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: Eine rechtsvergleichende Studie zur abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. J. C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996. S. 18 - 19. Автор также замечает, что требование акцессорности может быть менее строгим применительно к моменту принудительного исполнения требования к поручителю: "Акцессорность для цели определения объема возможностей кредитора и для обращения кредитором взыскания по вспомогательному праву различна: она может быть более или менее строгой. Как правило, акцессорное вспомогательное право прекращается с пропуском срока для реализации основного права" (см.: Stadler A. Op. cit. S. 19).

Таким образом, проблема заключается в четком разграничении, во-первых, абстрактных и каузальных отношений и, во-вторых, акцессорных и неакцессорных обязанностей <1>. Первая проблема касается взаимной связи между двумя договорами. По голландскому праву, к примеру, для передачи собственности необходимо действительное юридическое основание, например договор купли-продажи <2>. Поэтому по голландскому праву передача собственности имеет каузальную природу. Но, к примеру, в германском праве ситуация иная. -------------------------------- <1> См.: Radke W. W. Bedingungsrecht und Typenzwang. Eine Untersuchung zu Grundlagen und Grenzenprivatautonomer Gestaltung. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. S. 108 - 109, где эта проблема обсуждается на материале вещного права: "Акцессорность означает, что содержание залогового права соответствует содержанию обеспеченного требования, в то время как абстрактность залогового права влечет за собой независимость обеспечительной сделки от основного обязательства. В последнем случае основанием залога является не основное обязательство, а само соглашение об обеспечении. В этом отношении акцессорные обеспечительные права абстрактны" (см. также: Radke W. W. Op. cit. S. 117 - 118). <2> См.: § 1 ст. 3:84 ГК Нидерландов.

Вторая проблема связана с зависимостью одного обязательства от другого. В отсутствие долга обеспечительные права не имеют силы. Именно поэтому взаимоотношение между основным обязательством должника и кредитора и обязательством поручителя и кредитора квалифицируется как акцессорное. Нужно также понимать, что принцип акцессорности может функционировать и как механизм, при помощи которого некоторые элементы абстрактности могут проникнуть в отношения между кредитором и поручителем. В частности, если условие об обеспеченном требовании сформулировано в договоре поручительства самым общим образом (например, "любые требования, которые могут возникнуть в отношениях кредитора и должника"), не упоминает ни о видах требований, которые обеспечиваются, ни о моменте, в который требования возникли (т. е. включает в себя обеспечение как имеющихся, так и будущих требований), то действие принципа акцессорности в таком случае сводится к минимуму. Например, если в определенный момент между кредитором и должником нет текущих обязательств, обязательство поручителя не прекращается, хотя, казалось бы, нет того самого основного долга, к которому можно было бы "прикрепить" это обязательство. Объяснить это можно только действием самого договора поручительства, которое устанавливает обязанность поручителя отвечать по любому долгу, который может образоваться между кредитором и лицом, за которое было дано поручительство. Когда возникнет основное обязательство, будет существовать и вторичное обязательство поручителя. Принцип акцессорности может быть преодолен и иными способами, например включением в договор поручительства условия о том, что обязательство поручителя является независимым от основного обязательства. Правда, при этом грань между таким поручительством и абстрактной гарантией практически стирается, так как существо абстрактной гарантии лежит в обязанности гаранта заплатить денежную сумму вне зависимости от наличия действительного соглашения между кредитором и должником. Если поручитель принимает на себя обязательство уплатить деньги кредитору вне зависимости от наличия действительного и существующего в момент предъявления требования долга должника перед кредитором, то договор поручительства приобретает такой же абстрактный характер, как и в случае с абстрактной гарантией. Разница между поручительством и абстрактной гарантией также стирается и в случае, если договор поручительства содержит запрет на выдвижение поручителем возражений против требований кредитора. Однако сама возможность включения в договор поручительства подобных условий зависит от того, является акцессорность обязательным качеством поручительства или нет. Более подробно на этом вопросе я остановлюсь ниже. Даже если акцессорность может быть преодолена договором, то это обстоятельство следует рассматривать как такое изменение природы поручительства, которое влечет за собой применение к отношениям кредитора и поручителя положений об абстрактной гарантии, но не норм о поручительстве.

2.2. Акцессорность: достоинства и недостатки

Если одно право является акцессорным по отношению к другому, то это означает, что возникновение, существование, объем и содержание первого из прав зависит от второго. В конструкции поручительства право кредитора требовать от поручителя исполнения его обязательства является вторичным правом, тесно связанным с первичным, т. е. правом, которое кредитор имеет против основного должника <1>. Это вторичное право, принадлежащее кредитору, рассматривается как акцессорное по отношению к первичному праву. Принцип акцессорности применяется и в конструкции вещного обеспечения, и в конструкции личного обеспечения с целью защиты лица, давшего обеспечение. Применительно к поручительству эта защита выражается во вторичном характере обязанности поручителя. По мнению Habersack, применение принципа акцессорности также упрощает построение юридической конструкции обеспечительной сделки, так как он устраняет необходимость включения в закон специального блока норм (преимущественно технического характера - о существовании и содержании обязательства поручителя), который бы неизбежно потребовался в отсутствие этого принципа. Далее, акцессорность обеспечительного обязательства по отношению к обеспеченному требованию, выражающаяся в их тесной связанности, облегчает понимание принципа подразумеваемой уступки обеспечительных прав при уступке основного требования <2>. По мнению Habersack, принцип акцессорности не следует понимать "как жесткую догму, а как открытый, позволяющий устранить противостоящие друг другу интересы структурный принцип" <3>. Другими словами, его надо понимать как гибкую конструкцию, учитывающую различные интересы, что, собственно, и составляет цель и задачи этого принципа. Преимущества акцессорности в обобщенном виде сформулированы Wachter (сосредоточившимся на применении этого принципа в сфере вещного обеспечения) следующим образом. -------------------------------- <1> Habersack H. Die Akzessorietat - Strukturprinzip der europaischen Zivilrechts und eines Kunftigen europaischen Grundpfandrechts // Juristenzeitung. 1997. S. 857 ff., 862. <2> Ibid. S. 862 - 863. <3> Ibid. S. 864.

"Изучение деятельности европейского законодателя на ниве частного права приводит к констатации того простого факта, что защита прав потребителей привлекает его все больше и больше. В силу принципа акцессорности права кредитора, вытекающие из ипотеки и обеспеченного долга, связаны между собой, гарантируя, что кредитор сможет использовать обеспечительные права только в той мере, которая ему необходима для получения исполнения по обязательству. Принцип акцессорности поэтому обязательно включает в себя защиту интересов лица, давшего обеспечение. Что же касается обеспечения возврата кредитов, полученных потребителями, то акцессорность права залога является важным вкладом в эффективную защиту прав потребителей в Европе, которое, кстати, не основано на ограничении договорной свободы" <1>. -------------------------------- <1> Wachter Th. La garantie de credit transfrontalier sur les immeubles au sein de l'Union europeenne. L'Eurohypotheque // Notarius International. 1999. Vol. 4. P. 174, 184.

Wachter, как и Stadler, обращает внимание на некоторые недостатки принципа акцессорности <1>. Хотя оба автора описывают конструкцию вещного обеспечения, но некоторые их аргументы mutatis mutandis могут быть применены и к поручительству. Недостатком акцессорных обеспечительных сделок является то, что это их качество серьезно затрудняет изменение основного обязательства, потому что такое изменение должно сопровождаться одновременным изменением обеспечительного обязательства; в противном случае кредитор утрачивает обеспечение по крайней мере в измененной части обязательства. Если внесение изменений в содержание обеспечительного обязательства невозможно, то оно сохраняет связь с первоначальным обязательством в том виде, в каком оно было дано кредитору, и не распространяется на измененную часть обязательства. Поэтому исключение принципа акцессорности позволяет избежать существенных транзакционных издержек, связанных с переговорами об изменении обеспечительного обязательства. Отказ от акцессорности может оказать влияние не только на существование или содержание обеспечительного обязательства - он может также влиять на само соглашение о поручительстве. Например, отказ от принципа акцессорности в отношении поручительства, установленного в обеспечение исполнения обязательств по договору текущего кредитного счета, позволит сохранить поручительство в случае, если в какой-то момент времени баланс по такому счету будет нулевым. Договор поручительства по-прежнему будет действовать, хотя - пусть и на какое-то время - он не будет обеспечивать какого-либо долга (т. е. будет отсутствовать основное обеспечиваемое обязательство) <2>. Неакцессорное поручительство также позволяет кредитору передавать права, возникшие из договора поручительства, отдельно от требований по основному долгу. Если кратко обобщить сказанное выше, то получается, что при неакцессорном поручительстве, т. е. в случае, когда обязательство поручителя не зависит от обеспеченного обязательства, возникшего из первоначального соглашения между кредитором и должником, требования кредитора обеспечены явно лучше. -------------------------------- <1> Wachter Th. Die Eurohypothek - Grenzuberschreitende Kreditsicherungan Grundstucken im Europaischen Binnenmarkt // Wertpapier Mitteilungen. 1999. S. 49 - 57; Stadler A. Op. cit. S. 606 ff. <2> Такой же результат может быть достигнут, если к акцессорности подходить более гибко (см. для нидерландского права § 1 ст. 3:231 ГК Нидерландов: "Заклад или ипотека могут быть установлены для обеспечения существующего или будущего долга, установленного в пользу конкретного кредитора, или по его приказу, или на предъявителя. Закладом или ипотекой могут обеспечиваться как долги самого лица, предоставившего обеспечение, так и третьего лица").

Отказ от принципа акцессорности также порождает серьезные риски для поручителя. Например, если обеспеченное требование более не существует, то сам по себе этот факт не будет автоматически влечь за собой прекращение обеспечительного обязательства. Поручитель все равно обязан заплатить кредитору, но тогда реализация его обратного требования к должнику столкнется со всеми опасностями, возражениями и рисками, с которыми бы столкнулся кредитор, вздумай он в такой же ситуации предъявить требование к должнику. Следовательно, в этой ситуации поручители, не являющиеся предпринимателями, будут нуждаться в защите. Отказ от применения принципа акцессорности в данном случае будет означать, что такая защита может быть дана поручителю только при помощи обязательственных механизмов, например путем включения в договор (на добровольной основе или путем имплементации в закон соответствующей императивной нормы) условия о том, что ответственность поручителя не распространяется на случаи, когда должник исполнил свое обязательство перед кредитором в том виде, в каком оно существовало в момент выдачи поручительства. Лучший пример, демонстрирующий то, как может быть организована защита лица, выдавшего неакцессорное обеспечение, при помощи обязательственного (а не вещного) права, - это германский и швейцарский поземельный долг (Grundschuld). Grundschuld - это неакцессорное вещное обеспечительное право на земельный участок. Оно выражается в документе, который может быть возвращен должнику, выплатившему долг. В этом случае должник приобретает обеспечительное право в отношении своего собственного земельного участка, которое может быть использовано повторно: должник берет новый кредит, обеспечивая его уже существующим и принадлежащим самому должнику Grundschuld, которое при выдаче нового кредита уступается новому кредитору. Особое удобство заключается в том, что обеспечительное право - Grundschuld - не нужно устанавливать заново: оно передается путем передачи соответствующего документа. Интересы должника при этом защищены договором между должником, установившим Grundschuld, и кредитором - держателем обеспечения, в котором устанавливаются условия, при которых держатель обеспечения вправе реализовать свои обеспечительные права, т. е. обратить взыскание на земельный участок. Таким образом, защита должника основывается на договоре с кредитором, а не на положениях вещного права. Надо заметить, что Grundschuld - это модель вещного обеспечения, которая предлагается некоторыми заинтересованными кругами в качестве образца для так называемого унифицированного типа ипотеки - евроипотеки (the Euromortgage). Поэтому неудивительно, что в недавнем исследовании "Интеграция рынков ипотечного кредитования в ЕС", опубликованном рабочей группой по ипотечному кредитованию, несколько из отмеченных выше недостатков акцессорности были приведены в качестве аргумента в пользу независимого характера евроипотеки <1>. И хотя это исследование было посвящено, помимо прочего, вопросам введения неакцессорной ипотеки и не затрагивает поручительство, довольно любопытно ознакомиться с выводами рабочей группы относительно проблем, которые порождает акцессорность ипотеки. Из доклада следует, что строгая связь между договором займа и соглашением об обеспечении (т. е. строгая акцессорность) исключает возможность изменения каждого из них. По словам исследователей, результатом является "негибкость, ограничивающая экономическую свободу и потребителя, и заимодавца". Вывод, содержащийся в исследовании, таков: акцессорность обеспечительных обязательств проявляет себя в таком значительном количестве спорных вопросов, что она может поставить под угрозу механизмы рефинансирования и управления выравниванием рисков <2>. Последнее замечание подтверждает то обстоятельство, что акцессорность обеспечительных сделок рассматривается рабочей группой скорее как препятствие для внедрения финансовых стратегий, чем как защита потребителей. С другой стороны, в исследовании доказывается, что ослабление или даже полный отказ от акцессорности обеспечения даже принесет пользу потребителям. -------------------------------- <1> Forum group on mortgage credit. The integration of the EU mortgage markets. European Commission. Brussels, 2004. N 110 sq. (более подробную информацию о текущем состоянии дел по вопросу евроипотеки см.: http://www. euractiv. com/Article? tcmuri=tcm:29135522-16&type=News). <2> Forum group on mortgage credit. The integration of the EU mortgage markets. N 110.

Однако на этот счет есть и иное мнение. Habersack отстаивал точку зрения о том, что принцип акцессорности относится к числу фундаментальных принципов европейского частного права. Wachter также считает, что на общеевропейском уровне принцип акцессорности должен оставаться ведущим принципом при построении конструкции евроипотеки <1>. -------------------------------- <1> Habersack M. Op. cit. S. 857; Wachter Th. Die Eurohypothek - Grenzuberschreitende Kreditsicherung an Grundstucken im Europaischen Binnenmarkt. S. 50 ff.; Idem. La garantie de credit transfrontalier sur les immeubles au sein de l'Union europeenne. L'Eurohypotheque. P. 183 sq.

2.3. Акцессорность и поручительство: защита через обязательственное право или принципы вещного права?

Из сделанного выше краткого обзора преимуществ и недостатков принципа акцессорности можно сделать вывод о том, что в конце концов баланс должен быть обнаружен где-то между интересами кредитора и лица, выдавшего обеспечение. Причем результат может различаться в зависимости от вида обеспечения: вещного или личного. В случае если долг обеспечивается ценностью какой-либо вещи, то позиция кредитора защищена тем, что его обеспечительные права сами по себе рассматриваются как вещные. Такое обеспечительное право создает для кредитора старшинство, приоритет и следование (droit de preference, droit de priorite, droit de suite). В частности, это право предоставляет кредитору преимущество, основанное на моменте возникновения обеспечительного права, при удовлетворении из денежной суммы, вырученной от продажи имущества должника в случае его банкротства. В случае продажи имущества другому лицу обременение сохраняется, так как оно имеет абсолютный характер. Однако свойством акцессорности этого вещного права также защищается и должник. Существование, объем, содержание этого права зависят от существования, объема и содержания долга, который оно обеспечивает. Если вещное обеспечение устанавливается как абстрактное и при этом стороны такого договора имеют равные переговорные возможности, то очевидно, что должник понимает, от каких защитных инструментов он отказывается. Если же переговорные возможности сторон неравны, то кредитор, который выговорил себе неакцессорное обеспечение, получает ряд преимуществ, которые не компенсируются какими-либо другими преимуществами для должника. То есть такой договор может повлечь за собой явную невыгоду для должника, и поэтому ему будет необходима защита, при помощи которой он сможет восстановить нарушенный баланс интересов между ним и кредитором. Такая защита может осуществляться путем предоставления ему исков, основанных на договоре. Однако договор связывает только лиц, его подписавших, и никогда (по крайней мере в этом заключается главный принцип обязательственного права) - третьих лиц. На мой взгляд, при неакцессорном обеспечении защита, которую договор должен предоставлять для должника, не являющегося предпринимателем, должна быть чрезвычайно сильной и распространять свое действие в том числе и на третьих лиц. Под последним я имею в виду следующее: любое третье лицо, которое приобрело независимое обеспечительное право и которое знало или должно было знать о содержании соглашения об установлении обеспечения, должно быть связано этим соглашением. На мой взгляд, если заемщику-непредпринимателю обязательственное право не может гарантировать должную защиту, ни о каком балансе интересов не может быть и речи. Учитывая тот факт, что целью поручительства также является обеспечение обязательства, предполагающего предоставление должником какого-либо исполнения кредитору, все, что было выше сказано о вещном обеспечении, применимо и к обеспечению личному. Обеспечительная природа соглашения о поручительстве выражается введением при помощи принципа акцессорности такой же защиты поручителя, как и лица, давшего вещное обеспечение. Баланс интересов кредитора и поручителя достигается усилением договорной (по своей сути) позиции поручителя, применением тех же принципов, что и в залоговом праве, ведь поручитель нуждается в такой же защите, как и залогодатель. Отказ от принципа акцессорности неизбежно влечет за собой утрату части защиты, которая предоставлена поручителю. В результате кредитор получает в свое распоряжение абстрактное личное обеспечение, которое значительно более выгодно кредитору, чем поручителю. Защиту поручителя следует искать в условиях, на которых заключается договор, ведь инструментарий обязательственного права (в первую очередь особые оговорки, включаемые в текст договоров поручительства) вполне может создать для отношений кредитора и поручителя тот же эффект, что и классическая акцессорность. Radke называет это явление "эрзац-акцессорностью" (Ersatzakzessorietat), т. е. подменой акцессорности <1>. Пример, приводимый Radke, заключается в установлении в обеспечительной сделке такого отлагательного условия, как действительная выдача кредита (но не простого факта принятия на себя обязательства выдать кредит); в качестве отменительного условия в примере Radke выступает полный возврат кредита <2>. Если эрзац-акцессорные оговорки в договоре поручительства отсутствуют, то следует презюмировать неравенство переговорных возможностей сторон, следовательно, право должно вмешаться и восстановить нарушенный баланс интересов кредитора и поручителя. -------------------------------- <1> Radke W. W. Op. cit. S. 108; см. также замечания, сделанные P. Rott, в статье "Consumer guarantees in the future consumer credit directive: Mandatory ban on consumer protection?" (European Review of Private Law. 2005. Vol. 13. Issue 3. P. 383 - 404) (§ III (3)). Автор обсуждает проблему применения the Unfair Contract Terms Directive 93/13/EEC (Директивы ЕС о несправедливых договорных условиях) для контроля справедливости договорных условий, направленных на исключение принципа акцессорности. <2> Radke W. W. Op. cit. S. 108 ff.

После этого, как я обозначил его в самом начале статьи, "идеалистского" анализа необходимо предпринять позитивистское исследование, целью которого является анализ действующего и будущего европейского частного права. Прежде всего я хотел бы обратиться к действующему праву Европейского союза на предмет изучения вопроса о том, является ли принцип акцессорности способом защиты интересов поручителя. После этого я перейду к анализу проекта директивы о потребительском кредите и проанализирую положение поручителя в будущем европейском законодательстве.

3. Поручительство в (будущем) праве Европейского союза (acquis communautaire)

3.1. Общие замечания

Право Европейского союза (Acquis Communautaire) практически не позволяет обнаружить какой-либо материал de lege lata по вопросу поручительства. В деле Berliner Kindl Brauerei v. AG Andreas Siepert <1> Европейский суд (European Court if Justice (ECJ)) решил, что Директива о потребительском кредите не распространяется на договор гарантии, обеспечивающий возврат кредита, в случае если заемщик или гарант являлись предпринимателями. Однако ответ с позиции de lege ferenda общеевропейского права будет иным. Проект Директивы о гармонизации законов, правил и административных процедур стран-членов о потребительском кредитовании, которой планируется отменить Директиву 87/102/EC и изменить Директиву 93/13/EC (октябрь 2004 г. (2002/0216(COD)), содержит не только правила о собственно договоре потребительского кредита, но и о поручительстве, выдаваемом потребителями <2>. -------------------------------- <1> European Court of Justice, 23 March 2003, Case no. C-208/98 (Berliner Kindl Brauerei v. AG Andreas Siepert). <2> Brussels, 28.10.2004. COM(2004)747 final, 2002/0222 (COD) (в дальнейшем я буду называть его "проект новой Директивы о потребительском кредите") (см. сферу применения проекта в ст. 1). Вообще принятие этой Директивы весьма сильно растянулось во времени. В 2001 г., после опубликования Еврокомиссией доклада рабочей группы, состоялись первые публичные обсуждения, на которых были выслушаны все заинтересованные стороны. После этого Еврокомиссия одобрила проект Директивы (Brussels, 11.09.2002, COM(2002) 443 final, 2002/0222 (COD)). Затем для внесения ясности в отдельные позиции Еврокомиссия опубликовала сборник вопросов и ответов по тематике этой Директивы (MEMO/02/252, Brussels, 13 November 2002). Потом последовали дебаты по политико-правовым вопросам в Совете Министров ЕС (19 мая 2003 г.). В октябре 2003 г. Еврокомиссия, следуя рекомендациям Европарламента, выработанным к первому чтению Директивы, одобрила ее измененный проект. В ноябре 2003 г. были опубликованы вопросы и ответы по уже обновленному тексту (MEMO/04/252). Более подробно о принятии Директивы см.: http://enropa. eu. intlcomm/consumers/indrocen. htm (поиск по ключевым словам "consumer credit directive"); http://wwwdb. europarl. eu. int/oeil/oeil_viewdnl. ProcedureView? lang=2&procid=2347 (European Parliament. The Legislative Observatory); http://iff. money-advice. net/index. php? id=1846 (веб-сайт Института финансовых услуг (Institut fur Finanzdienstleistungen)); http://www. ecri. be/ (веб-сайт Европейского института исследований в сфере кредита (The European Credit Research Insitute)). При подготовке настоящей статьи я использовал сводный текст проекта Директивы, опубликованный на сайте Института финансовых услуг (адрес веб-сайта см. выше).

3.2. Правовые позиции Европейского суда (European Court of Justice (ECJ))

Habersack защищал принцип акцессорности, утверждая, что это "основной принцип европейского гражданского права и будущего унифицированного европейского законодательства об ипотеке". Данное высказывание основывается на наблюдениях за отдельными национальными правопорядками <1>. Однако оно делает необходимым обсуждение вопроса о том, рассматривается ли принцип акцессорности как основной правовой принцип в праве Европейского союза, в частности в практике Европейского суда (ECJ) и в законодательных инициативах, предпринимаемых на общеевропейском уровне. Начнем с судебной практики ECJ и потом перейдем к законопроектам. -------------------------------- <1> Habersack M. Op. cit.; см. также по нидерландскому праву (новому Гражданскому кодексу): Asser - van Schaick. P. 167 sq. (там же сноски на европейскую литературу по вопросу); Snijders H. J. Burgschaft nach dem neuen niederlandischen Burgerlichen Gesetzbuch // Neuere Entwicklungen im Recht der personlichen Kreditsicherheiten in Deutschland und den Niederlanden / U. Drobnig, H. I. Sagel-Grande, H. J. Snijders (eds.). Munchen: Sellier, 2003. P. 77 - 86; Broekhuzien K. Suretyships and independent guarantees under Dutch law // Neuere Entwicklungen im Recht der personlichen Kreditsicherheiten in Deutschland und den Niederlanden / U. Drobnig, H. I. Sagel-Grande, H. J. Snijders (eds.). P. 91 sq. Акцессорность обычно рассматривается как ведущий принцип, применять который тем не менее надо гибко, с учетом политики права. По прежнему ГК Нидерландов схожий подход к применению акцессорности в сфере ипотеки отстаивался в 1922 г. v. A. F. Visser (Crediet - en bankhypotheek. Leiden, 1924). При этом он обсуждает и иные европейские правопорядки (Франция, Бельгия, Германия и Англия), так как, по его мнению, "нынешний момент" характеризуется интернационализмом и юрист, который ограничивает себя только своей национальной правовой системой, не может считать свое исследование достаточным (см.: Visser A. F. Op. cit. P. 129).

В практике ECJ нет прямого ответа на вопрос о том, является ли принцип акцессорности принципом европейского права. Косвенно, однако, Суд этот вопрос обсуждал. В связи с этим стоит упомянуть три дела: дело Dietzinger (Bayerische Hypotheken - und Wechsel bank AG v. Edgar Dietzinger), дело Heininger (Georg Heininger and Helga Heininger and Bayerische Hypo - und Vereinsbank AG) и уже упоминавшееся дело Siepert (Berliner Kindl Brauerei v. AG Andreas Siepert) <1>. -------------------------------- <1> European Court of Justice, 17 March 1998, Case no. C-45/96 (Bayerische Hypotheken - und Wechselbank AG and Edgar Dietzinger); European Court of Justice, 13 December 2001, Case no. C-481/99 (Georg Heininger and Helga Heininger and Bayerische Hypo - und Vereinsbank AG) (см. оба дела на веб-сайте ECJ по адресу: http://www. curia. eu. int).

Обстоятельства в деле Dietzinger следующие. Г-н Dietzinger выдал банку гарантию по долгам своих родителей перед банком. Его отец был владельцем строительной фирмы, в отношении которой был открыт счет с овердрафтом. Сумма, которая покрывалась гарантией, составляла 100 тыс. марок. Сотрудник банка, предварительно согласовав время визита, приехал в дом родителей г-на Dietzinger, и именно там, а не в офисе банка был подписан договор о выдаче гарантии. Г-н Dietzinger при этом не был уведомлен о праве одностороннего отказа от гарантии. Гарантия была выдана 11 сентября 1992 г. Впоследствии родители г-на Dietzinger столкнулись с серьезными финансовыми затруднениями. В мае 1993 г. банк предъявил требование о возврате всех выданных кредитов, общая сумма которых превысила 1,6 млн. марок. К г-ну Dietzinger как к гаранту был предъявлен иск о взыскании 50 тыс. марок. Он заявил о том, что не был уведомлен о праве одностороннего отказа от договора, что нарушило положения Закона о праве отказа от покупок, сделанных на дому, и аналогичных этому сделках (Gesetz uber den Widerruf von Hausturgeschaften und ahnlichen Geschaften, BGBL. I, S. 122) от 16 января 1986 г. Этот закон имплементировал Директиву 85/577 о сделках, совершенных на дому, в германское право <1>. По его мнению, он смог бы отказаться от гарантии, если бы не это нарушение. Один из вопросов, обсуждавшихся в данном деле, заключался в следующем: могут ли быть применены к гарантии, выданной при описанных обстоятельствах, положения Директивы о сделках потребителей, совершенных на дому? ECJ, учитывая "вспомогательную природу" гарантии, пришел к следующим выводам: -------------------------------- <1> Директива от 20 декабря 1985 г. 85/577/EEC, имеющая своей целью защиту потребителей в сделках, совершенных вне торговых помещений (OJ. 1985. L 372. P. 31).

"20. С точки зрения тесной связи между договором кредита и гарантией, а также принимая во внимание тот факт, что лицо, обеспечивающее возврат, может быть солидарным или раздельным должником в обязательстве по возврату кредита или обеспечить возврат кредита выдачей гарантии, нельзя исключать, что выдача гарантии может регулироваться Директивой. 21. Более того, возможное прекращение договора о выдаче гарантии по правилам о расторжении сделок, совершенных на дому (по смыслу Директивы 85/577), является лишь одной из ситуаций, в которой последствия прекращения обеспечительной сделки могут обсуждаться для определения силы обеспеченной сделки. Сам по себе тот факт, что Директива не содержит положений о судьбе основного обязательства, в случае если гарант прибегает к праву на отказ, содержащемуся в ст. 5 Директивы, не свидетельствует о том, что Директива не применяется к гарантиям. 22. Однако по смыслу ст. 1 Директивы 85/577 и вспомогательной природы гарантии она распространяется лишь на те гарантии, которые являются дополнительными к договору, заключенному потребителем на дому, т. е. содержащему обязательства потребителя, приобретающего товары или заказывающего услуги, перед предпринимателем. Кроме того, учитывая тот факт, что целью принятия Директивы является защита только потребителей, она в соответствии с абз. 1 ст. 2 может распространяться на гарантии только в случае, если гарант вступил в обязательства с целью, которая не была связана с его деятельностью как предпринимателя или иной профессиональной деятельностью". Суд пришел к заключению, что ответ на вопрос, поставленный национальным судом, должен быть следующим: "Следовательно, руководствуясь положениями абз. 1 ст. 2 Директивы 85/577, необходимо признать, что договор гарантии, заключенный физическим лицом, действовавшим не как предприниматель или иной профессионал в своей сфере, не подпадает под действие названной Директивы, если гарантия была выдана по долгам другого лица, которое, напротив, действовало как предприниматель или иной профессионал в своей сфере". И хотя это решение посвящено не столько вопросу о природе гарантии, сколько частной проблеме применения к таким гарантиям Директивы о сделках, совершенных потребителем на дому, тем менее очевидно, что суд, обсуждая этот правовой вопрос, отталкивался от "вспомогательной природы" гарантии как ее главной характеристики. Поэтому, видимо, можно прийти к выводу о том, что в европейском частном праве дополнительная природа соглашения о поручительстве является, по словам Habersack, "основным принципом". Дело Heininger, однако, ограничивает универсальность этого вывода. Прежде чем обсуждать правовые выводы, сделанные в этом деле, необходимо описать факты, с которыми столкнулся суд. Г-н и г-жа Heininger взяли кредит в банке в сумме 150 тыс. марок на покупку квартиры. Договоры кредита были заключены 28 апреля и 7 мая 1993 г. Возврат кредита был обеспечен Grundschuld (поземельным долгом, абстрактным вещным обеспечением). В январе 1998 г. заемщики отозвали свое заявление о выдаче кредита, ссылаясь на положения уже упоминавшегося § 1 германского Закона, регулирующего сделки, совершенные потребителем на дому, так как агент по недвижимости, действовавший по договору с банком, несколько раз посещал их на дому без специального приглашения и склонил их к покупке квартиры в кредит. Семейная пара Heininger была знакома с агентом по недвижимости, который осуществлял свою деятельность на индивидуальной основе. Пара заявила о том, что при заключении договора до них не была доведена информация о праве на отказ от договора. Был предъявлен иск о возврате денежных средств, уплаченных в погашение основного долга и процентов, а также издержек, понесенных в связи с заключением кредитного договора. Общая сумма требований составила 118500 марок. Истцы также заявили о том, что банк вообще не приобрел каких-либо требований против них. Один из вопросов, который обсуждался в деле, был следующим: если основной договор (кредита) отпадает вследствие отказа от него по правилам Директивы о защите прав по сделкам, совершенным на дому, то каковы последствия этого для силы договора купли-продажи квартиры? Проблема имела особенно острый характер, так как действие Директивы (ст. 3(2)(a)) не распространялось на договоры, связанные со строительством, продажей и наймом недвижимого имущества, или договоры, предполагающие возникновение иных прав в отношении недвижимого имущества. ECJ признал, что в соответствии с положениями Директивы кредитный договор прекратился: "29. Главный вопрос, который возникает в этом деле, заключается в следующем: подпадает ли заключенный сторонами ипотечный кредит под действие ст. 3(2)(a) Директивы о продаже товаров потребителям на дому, которая исключает из сферы своего действия договоры о строительстве, продаже и найме недвижимого имущества. 30. Как и Heininger, правительства Франции, Италии, Австрии и сама Еврокомиссия полагали, что условие, упомянутое выше, не выполнено, так как непосредственного права на недвижимое имущество у семейной пары не возникло, следовательно, Директива подлежит применению в данном деле. Банк, а также правительства Германии и Испании настаивали на том, что ипотечный кредит по сути своей - это договор о возникновении права на недвижимость, так как он порождает у кредитора вещное право (right in rem) на недвижимое имущество, которое и служит обеспечением возврата кредита. 31. <...> 32. <...> хотя ипотечный кредит действительно тесно связан с приобретаемым кредитором обеспечительным правом на недвижимую вещь, этого недостаточно для того, чтобы рассматривать такой договор как договор, упомянутый в ст. 3(2)(a) Директивы о продаже потребителям товаров на дому. 33. И для потребителей, цель защиты интересов которых преследует Директива, и для заемщиков целью заключения договора кредита является передача денежных средств и их последующий возврат с процентами. 34. Тот факт, что кредитный договор был обеспечен путем установления обременения на недвижимое имущество, не должен влечь за собой уменьшение объема защиты, обычно предоставляемого потребителю, заключающему сделку не в офисе контрагента-предпринимателя". ECJ в итоге признал, что договор кредита юридически не связан с договором купли-продажи. С моей точки зрения, это совершенно правильно. Заем, разумеется, нельзя отнести к договорам о "строительстве, продаже или найме недвижимого имущества". Он сам по себе не создает никакого обеспечительного права в отношении недвижимой вещи - это, действительно, всего лишь "передача денежных средств и их последующий возврат с процентами", следовательно, его нельзя отнести к договорам, имеющим своим предметом иные права на недвижимое имущество. Это не означает, что отказ от договора кредита не может иметь каких-либо последствий для договора купли-продажи или действительности и осуществимости обеспечительных прав, установленных в отношении недвижимого имущества. Последний аспект как раз и связан с принципом акцессорности. Вкратце это должно быть выражено следующей формулой: нет кредита - нет обеспечительного права. Суд обсуждает данную проблему в § 35 решения. Он указал, что: "35. Можно также добавить, что хотя договор кредита, который является предметом настоящего дела, подпадает под сферу действия Директивы о продаже потребителям товаров на дому, последствия отказа от этого договора для договоров купли-продажи, а также соглашения об обеспечении должны обсуждаться по национальному праву". Другими словами, применимость принципа акцессорности и его последствий признана предметом национального законодательства, но не европейского частного права. Несомненно, что суд занял эту позицию, находясь под серьезным влиянием опасений такого рода: разница в законодательных подходах разных стран к регулированию последствий недействительности сделок о передаче недвижимого имущества связана с различиями в регулировании порядка ведения реестров прав на недвижимое имущество и правил о защите третьих лиц, доверившихся реестру. И наконец, дело Siepert. Суть его такова: г-н Siepert выдал компании Berliner Kindl Brauerei гарантию на сумму 90 тыс. марок в обеспечение возврата займа, выданного компанией третьему лицу для открытия ресторана. Ни для г-на Siepert, ни для основного должника принятые ими обязательства не являлись сделками, совершенными в ходе обычного ведения дел. Г-н Siepert не был проинформирован о наличии у него права одностороннего отказа от договора в соответствии с § 7 германского Закона о потребительском кредите 1990 г. Однако в ходе встречи с представителями компании, состоявшейся в июне 1994 г., он заявлял о намерении отозвать гарантию. Основной должник не исполнил обязательства по возврату займа, и кредитор предъявил требования к должнику и гаранту. 25 июля 1997 г. компания добилась выдачи судебного приказа против должника о выплате 29 тыс. марок основного долга и процентов. Такая же сумма была взыскана заочным решением с г-на Siepert как с лица, обеспечившего уплату долга, 8 декабря 1997 г. Перед ECJ был поставлен следующий вопрос: распространяется ли Директива о потребительском кредите на гарантии и может ли не только основной должник, но и г-н Siepert ссылаться в качестве своей защиты на ее положения. Суд признал, что: "25. Названные положения Директивы 87/102... регулируют объем предоставляемой должнику информации с учетом его будущих подразумеваемых обязательств, и поэтому в составе этой информации отсутствуют какие-либо положения, которые могли бы быть интересны гаранту. Последнего, как правило, интересует платежеспособность должника на случай вероятной выплаты кредитору долга за должника. Поэтому следует исходить из того, что Директива не подлежит применению к гарантиям. 26. Далее, сфера действия Директивы не может быть распространена на договоры гарантии хотя бы потому, что такие договоры являются дополнительными по отношению к основным договорам, исполнение которых они обеспечивают, и в Директиве нет даже намека на то, что она была рассчитана на действие в отношении подобного рода сделок". Утверждение, содержащееся в § 26, не позволяет уверенно ответить на вопрос о том, является ли принцип акцессорности принципом европейского частного права. Суд просто подчеркнул, что с учетом сферы действия Директивы о потребительском кредите "дополнительного характера" гарантии недостаточно для того, чтобы распространить ее действие и на такого рода сделки. Это суждение Суда не проясняет его позицию относительного самого принципа: Суд указал на его существование, но уклонился от его дальнейшего анализа.

3.3. Проект новой Директивы о потребительском кредите

Действующая Директива о потребительском кредите, как это следует из дела Siepert, не защищает поручителей <1>. После принятия новой Директивы эта ситуация должна измениться <2>. Кроме того, надо учитывать и тот факт, что если действующая Директива предполагает минимум гармонизации национального законодательства (см. ст. 15), то проект исходит из иного: предполагаются максимальная гармонизация законодательства в сфере защиты прав заемщиков-потребителей и обязательность положений Директивы для национального законодателя (см. ст. 30 проекта новой Директивы). Другими словами, с момента вступления директивы в силу материальное право, регулирующее поручительство, будет определяться не национальным законодательством, а европейским частным правом. Поэтому анализ положений проекта, затрагивающих поручительство, является для нас крайне важным. Перейдем к их разбору. -------------------------------- <1> Дело Siepert обсуждалось выше. О процессе пересмотра действующей Директивы о потребительском кредите см.: http://europa. eu. int/scadplus/leg/en/lvb/132021.php; http://europa. eu. int/comm/consumers/cons_int/fina_serv/cons_directive/index_en. htm. <2> Финальный текст Директивы 2008/48/EC о кредитных соглашениях с участием потребителей, принятый 23 апреля 2008 г., не содержит положений о поручительстве, о которых идет речь далее. - Примеч. пер.

Статья 3 недвусмысленно говорит о том, что Директива применяется как к договору кредита, так и к договору поручительства. Статья 1 (п. "e") определяет поручительство следующим образом: "Дополнительное соглашение, заключаемое с гарантом с целью обеспечить (либо установить обязательство обеспечить) возврат кредита, полученный юридическим или физическим лицом". По кругу субъектов сфера действия Директивы описывается следующим образом: в соответствии с п. "f" ст. 1 гарант определяется как потребитель, заключающий договор поручительства, связанный с договором кредита, заключенным третьим лицом, также являющимся потребителем. Определение потребителя, в свою очередь (п. "a" ст. 1), таково: "физическое лицо, которое, являясь стороной по сделкам, регулируемым настоящей Директивой, действует в целях, не связанных с его торговой и иной профессиональной деятельностью". Определение кредитного договора дается в п. "c" ст. 1: это "соглашение, по которому кредитор выдает или принимает на себя обязанность выдать кредит в виде отсрочки платежа, займа или иной финансовой услуги". Соглашения об оказании услуг на долгосрочной основе (частных или публичных), в соответствии с условиями которых потребитель имеет право оплачивать их в рассрочку, не рассматриваются Директивой в качестве кредитных договоров, и она на них не распространяется. В дополнение ст. 3, описывающая сферу действия Директивы, содержит в п. "f" различные случаи, на которые Директива не распространяется, такие, как ипотечные кредиты, поручительства, обеспечивающие кредиты, выданные коммерсантам, и т. п. С точки зрения интересующей нас темы - акцессорности поручительства - последнее исключение особенно интересно: это означает, что защита, которую проект директивы предоставляет поручителям, зависит от природы сделки между кредитором и должником. Если это сделка, подпадающая под определение потребительской, то Директива подлежит применению; если это предпринимательская сделка, то она не применяется, даже если поручителем выступает потребитель. Защита поручителя в проекте директивы достигается как за счет регулирования переговорного процесса, так и за счет предоставления собственно договорной защиты. И лишь потом, на условном втором уровне защиты поручителя, речь идет об акцессорности. Этот подход обнаруживает себя в ст. 10 ("Договорная информация" (§ 1)), в соответствии с которой договор кредита или поручительства должен быть изложен на бумаге или на ином надежном носителе. Устанавливается, что каждая из сторон должна получить собственный экземпляр договора (кредита или поручительства). Параграф 3 ст. 10 устанавливает, что договор поручительства должен содержать максимальную сумму гарантии, а также размер издержек на случай неисполнения обязательства, порядок уплаты которых установлен в п. "e" § 2. Этот пункт регулирует кредитные договоры с аннуитетным платежом и устанавливает, что кредитор обязан предоставлять заемщику по его первому требованию таблицу платежей, в которой должны указываться в ясной и краткой форме платежи, подлежащие уплате, периоды уплаты и иные условия. Статья 11 проекта устанавливает право потребителя на отказ от договора. Однако это право отсутствует, в случае если кредитный договор был заключен при посредстве официальных лиц (например, нотариуса) и это лицо подтвердит, что при заключении договора право потребителя на преддоговорную информацию и информацию об условиях договора было соблюдено. Согласно проекту, право на отказ не подлежит применению в случае, если кредит был обеспечен ипотекой или поручительством или если право потребителя на отказ от договора может быть реализовано в соответствии с иными директивами ЕС. В отношении исполнения договора поручительства ключевой является ст. 23 проекта. В § 1 установлено, что поручительство по кредиту с открытой датой погашения может быть установлено на срок не более трех лет. Продление этого договора допускается только на основании отдельного соглашения с поручителем, которое должно быть заключено по истечении указанного срока. Параграф 2 содержит правило о том, что кредитор может предъявить иск к поручителю только в случае, если должник, допустивший просрочку, в течение трех месяцев с момента направления должнику письменного требования об уплате долга не удовлетворит требования кредитора. Поручитель должен быть уведомлен о направлении такого требования. В отношении суммы, которую обязан уплатить поручитель, § 3 содержит правило о том, что она не должна превышать общую сумму просроченной задолженности, за исключением суммы неустоек. Таким образом, ст. 23 проекта директивы представляет собой яркое выражение принципа акцессорности, так как она содержит различные положения, которые связывают главное соглашение между кредитором и должником с договором поручительства, в первую очередь - в отношении суммы обеспечения <1>. -------------------------------- <1> Параграф 1 ст. 24, посвященный уведомлению о просрочке и предъявлению иска о взыскании, уточняет, что в случае неисполнения обязательства "кредиторы, их представители и цессионарии, к которым перешли права кредитора по кредитному договору или договору поручительства, не должны предпринимать меры по получению долга, которые были бы явно непропорциональны имеющейся задолженности".

Проект Директивы также регулирует уступку третьей стороне прав по договору кредита или договору поручительства. В соответствии со ст. 17 ("Уступка требований") в случае уступки "потребитель и в случае наличия поручительства - поручитель имеют право выдвигать против нового кредитора любые возражения, которые были им доступны против прежнего кредитора, включая зачет (если он допускается национальным законодательством государства - члена ЕС). Потребитель должен быть уведомлен о том, что права по договору с ним были переданы третьей стороне". Запрет использования в сделках с потребителями векселей и иных ценных бумаг (ст. 18) распространяется и на договоры поручительства.

4. Достаточна ли защита поручителей по проекту новой Директивы о потребительском кредите?

В основе проекта Директивы лежит желание создать эффективно функционирующий европейский рынок капиталов. Интеграция национальных рынков будет означать, что крупнейшие игроки (особенно такие крупные финансовые институты, как банки) шагнут за их границы. Существует опасность, что с учетом этой тенденции законодатель сосредоточится на защите лиц, выдающих кредиты, а не получателей кредитов. Интеграция рынков капитала, разумеется, повлечет за собой существенные экономические преимущества. Увеличивающийся рынок означает и увеличение количества игроков, готовых предоставлять кредиты, что влечет за собой конкуренцию и снижение ставок. В этом процессе есть и обратная сторона, невыгодная для потребителей. Они могут столкнуться с кредиторами, которые созданы в другом государстве - члене ЕС и являются крупнейшими игроками не только на национальном, но и на общеевропейском рынке. Если законодательство о потребительских кредитах не гармонизировано должным образом, потребители могут столкнуться с применением незнакомого им иностранного права и контрагентами, которые по своим размерам обгоняют даже лидеров местного кредитного рынка. В результате переговорные возможности потребителей на таком интегрированном рынке снизятся по сравнению с их возможностями на местном рынке. Все эти аспекты подлежат учету при определении уровня защиты должников и поручителей <1>. Именно поэтому следует приветствовать общее повышение уровня защиты потребителей, которое красной нитью проходит через проект новой Директивы. Однако некоторые замечания, касающиеся организации защиты потребителей, все же могут быть предъявлены к проекту, особенно в части защиты поручителей. -------------------------------- <1> См.: Questions and answers on the Commission's revised proposal for a new EU consumer credit law, MEMO/04/252. Brussels, 4 November 2004: "Цель инициативы - создание единого рынка потребительского кредитования. Это облегчит предоставление кредитов банками одного государства-члена потребителям, находящимся в другом государстве-члене, подразумевая в то же время единый высокий уровень защиты потребителей. Действующее законодательство ЕС о потребительском кредите, принятое в 1987 г., в настоящее время не соответствует современному уровню развития потребительского кредитования и задачам по организации межгосударственного кредитования в ЕС. Целью пересмотра прежнего законодательства о потребительском кредите является установление набора современных правил, гарантирующих потребителям высокий уровень защищенности вне зависимости от того, в каком государстве-члене был взят кредит. Они придадут потребителям уверенность при приобретении любых трансграничных кредитных продуктов и будут способствовать развитию внутриевропейского рынка финансовых услуг" (см. текст записки в Интернете по адресу: http://europa. eu. int/comm/dgs/health_consumer/library/press/memo337_en. pdf).

Складывается впечатление, что защита поручителей в проекте Директивы основана на идее о том, что лучшая защита - предоставление поручителю достоверной информации, на основе которой он соглашается заключить договор. Однако информирование вряд ли само по себе улучшит неравноценную переговорную позицию малого или среднего бизнесмена или потребителя в его отношениях с представителями крупного финансового бизнеса. Даже хорошо информированный поручитель может столкнуться с социальным или экономическим давлением, которое подтолкнет его к заключению договора поручительства. В случае отсутствия императивных норм, защищающих такого поручителя, есть риск, что уровень такой защиты в стандартизированном договоре поручительства будет снижен до минимума. Этот риск особенно возрастает с учетом того, что, стремясь к гармонизации, разработчики проекта не допускают для национальных законодателей отхода от положений Директивы, т. е., по сути, запрещают им улучшать положение поручителей. И поэтому крайне важно, чтобы правила, устанавливающие справедливый баланс интересов кредиторов, должников и поручителей, были введены на общеевропейском уровне. Частью этого баланса является строгое и последовательное применение к потребительским отношениям принципа акцессорности поручительства.

5. Заключительные замечания: движение в направлении многоуровневой защиты?

Если максимальная гармонизация законодательства о потребительском кредите все же будет достигнута, то потребуется сбалансированный и работоспособный набор правил, утвержденных на общеевропейском уровне и легко воспринимаемых любой правовой системой. Как отмечается в подготовительных документах рабочей группы, некоторые государства в преддверии разработки новой Директивы уже существенно ужесточили национальные законы о потребительском кредите <1>. Однако в случае если планы по максимальной гармонизации законодательства о потребительском кредите осуществятся, то руки национальных законодателей будут связаны. Однако надо понимать, что европейское частное право никогда не сможет полностью вытеснить необходимость национального частноправового регулирования. Ни один акт Европейского союза (будь то директива или регламент), даже нацеленный на максимальную гармонизацию национальных законодательств, никогда не будет всецело охватывать ту сферу, которую европейский законодатель пожелает гармонизировать или унифицировать, так как это потребует полной гармонизации всего гражданского и коммерческого права. Однако даже после опубликования Common Frame of Reference <2>, целью которого как раз и было создание эффективного инструмента развития общеевропейского частного права, Еврокомиссия уже заявила, что полная гармонизация частного права в ее законопроектные планы не входит <3>. Поэтому в ближайшее время нам стоит ожидать лишь усиление взаимного обмена между национальным и европейским частным правом - даже цель соответствующих актов Евросоюза позиционируется как максимальная гармонизация <4>. -------------------------------- <1> См.: European Commission, Health & consumer protection directorate-general, Directorate B Consumer Affairs, B5 - Financial services. Discussion paper for the amendment of Directive 87/102/EEC concerning consumer credit (без даты публикации) в Интернете по адресу: http://europaeu. int/comm/consumers/cons_int/fina_serv/cons_directive/index_en. htm. <2> Common Frame of Reference - это глобальный многолетний проект Еврокомиссии, целью которого является выявление общих начал и различий в гражданском законодательстве стран ЕС в сфере обязательственного права и формулирование на основе полученных результатов частноправовых норм, которые бы в наибольшей степени соответствовали частноправовым законодательствам стран ЕС. Проект предусматривает собственно текст Common Frame of Reference, а также 13-томную пояснительную записку. В настоящее время текст CFR опубликован (http://ec. europa. eu/justice/contract/files/european-private-law_en. pdf) и издано 9 из 13 томов объяснений (Principles of European Law) к тексту CRF. - Примеч. пер. <3> О ходе работ над Common Frame of Reference см.: http://europa. eu. int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/conClaw/index_en. htm; см. также пояснения по проекту: Bar C. von. Der Gemeinsame Referenzrahmen // Zeitschrift fur Gemeinschaftsprivatrecht. 2005. S. 1; Schmidt-Kessel M. Auf dem Weg zum Gemeinsamen Referenzrahmen: Anmerkungen zur Mitteilung der Kommission vom 11. Oktober 2004 // Zeitschrift fur Gemeinschaftsprivatrecht. 2005. S. 2 ff. <4> Подробнее см.: Erp H. M. van. De osmose van Nederlands en Europees goederenrecht // Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. 2004. P. 533 sq.

Что же касается поручительства, то следует ожидать, что как национальное обязательственное право, так и принцип акцессорности, который по общему правилу применяется к поручительству, будут по-прежнему сохранять свое значение. Поэтому я являюсь сторонником построения двухуровневой системы защитных мер, доступных поручителю. Защита потребителей должна быть организована как на общеевропейском, так и на национальном уровнях. Это неизбежно до тех пор, пока страны - члены ЕС будут сохранять собственное частноправовое регулирование, а европейское частное право не станет всеобъемлющим. Еврокомиссия утверждает, как уже упоминалось выше, что у нее нет задачи создать и ввести в действие Гражданский кодекс ЕС. Однако, разумеется, следует иметь в виду, что вполне возможен вариант реализации на базе Common Frame of Reference так называемой "опциональной модели", когда стороны договора по своему усмотрению смогут выбрать Common Frame of Reference в качестве применимого права. Все это означает, что национальные правопорядки по-прежнему будут иметь важное значение для определения последствий просрочки должника в трансграничных договорах. Следовательно, один из аспектов многоуровневого подхода к защите поручителя - это взаимодействие между европейским и национальным частным правом. Другой аспект такого подхода - это установление справедливого баланса интересов сторон договора поручительства с учетом того, что в него могут быть вовлечены самые разные лица <1>. Я бы хотел сосредоточиться на позиции поручителя и влиянии на него принципа акцессорности. Необходимо делать различия между 1) договорами, заключенными между кредиторами и поручителями, каждый из которых является предпринимателем, 2) кредитором-предпринимателем и поручителем, не являющимся таковым, по долгам лица, также не являющегося предпринимателем, и 3) кредитором-предпринимателем и поручителем-непредпринимателем по долгам лица, являющегося предпринимателем <2>. Первая группа договоров менее всего заслуживает внимания. Если стороны вели переговоры "на расстоянии вытянутой руки", то вопрос регулирования их отношений - это предмет достигнутого ими соглашения. Такие договоры характеризуются равными переговорными возможностями их сторон (чего нельзя обнаружить в двух других группах договоров), хотя, разумеется, возможны различные ситуации (например, когда поручитель - это крупная компания или представитель среднего или малого бизнеса). Последние также нуждаются в определенной защите, как и поручители, не являющиеся предпринимателями, потому что в отношениях с крупными кредиторами (такими, как банки или другие крупные финансовые институты) их переговорные возможности явно слабее. -------------------------------- <1> См.: Drexl J. Der Burge als deutscher und europaischer Verbraucher // Juristische Zeitung. 1998. S. 1046 ff. См. также аналогичную проблему в американском праве: Restatement of the Law Third, Suretyship and Guarantee. American Law Institute Publishers, 1996; Cohen N. B. Striking the balance: the evolving nature of suretyship defenses // William and Mary Law Review. 1993. Vol. 34. P. 1025 sq.; Lewis B. E. Secondary obligors and the restatement third of suretyship and guaranty: for love or money // Brooklyn Law Review. 1997. Vol. 63. P. 861 sq. По нидерландскому праву, к так называемому particuliere borgtocht (частному поручительству) подлежат применению специальные императивные правила (см.: ст. 7:857 и далее ГК Нидерландов; Asser - van Schaik. P. 181 sq.). <2> Я опускаю ситуацию, в которой договор поручительства заключается между двумя лицами, не являющимися предпринимателями. И в этом случае поручитель нуждается в защите, хотя бы в предоставлении ему надлежащей и достоверной информации. Однако такого рода договоры на практике заключаются значительно реже, чем те, которые упомянуты в основном тексте.

Различие между случаями 2) и 3) заключается в том, что в первом из них должник является профессиональным предпринимателем, а во втором - нет. Однако в обоих случаях я придерживаюсь подхода, заключающегося в том, что значение имеет лишь статус поручителя (предприниматель или непредприниматель) - фигура основного должника в общем-то должна быть нам безразлична. В обоих случаях обязательство поручителя должно быть акцессорным по отношению к основному долгу. В отношениях между кредитором и поручителем-непредпринимателем акцессорность дает достаточную защиту поручителю, его преимущества перевешивают выявленные выше недостатки. Ответственность поручителя-непрофессионала должна быть ограничена суммой первоначального обязательства в том виде, как она была предусмотрена договором между кредитором и должником. Объем ответственности должен быть предвидимым - это предотвратит возложение на потребителя чрезмерного финансового бремени. Условия договора поручительства, которые исключают или ограничивают применение принципа акцессорности, должны считаться ничтожными как противоречащие общественному порядку, так как они влекут за собой чрезмерные финансовые последствия для поручителя, не ограничивая объем его ответственности суммой первоначального обязательства. Если первоначальное обязательство сформулировано общим и абстрактным образом, то это de facto сводит к нулю эффективность защиты поручителя, предоставляемой акцессорностью. Поэтому поручительство в данном случае должно считаться ничтожным. И оговорки об ограничении акцессорности, и обеспечение поручительством абстрактных долгов настолько меняют природу поручительства, что спрашивается, может ли такое соглашение вообще считаться поручительством? По всей видимости, практика может прийти к тому, что кредиторы будут требовать от лиц, обеспечивающих обязательство, выдачи абстрактных гарантий вместо поручительств. Для предотвращения такой практики необходимо в проекте директивы о потребительском кредите установить, что любое соглашение о личном обеспечении обязательства должно квалифицироваться как поручительство, так как защита потребителей не должна зависеть от внешней формы их отношений с коммерсантами. Такой же результат может быть достигнут установлением императивных правил, основанных на принципе акцессорности, подлежащих применению к личному обеспечению, выданному физическим лицом по чьему-либо долгу. Применение принципа акцессорности - общая черта права, регулирующего поручительство: он может быть обнаружен в национальных правопорядках стран - членов ЕС и - в некотором смысле - в практике Европейского суда (ECJ). По моему мнению, этот принцип должен быть краеугольным для новой Директивы о потребительском кредите. Разумеется, поручитель должен быть уведомлен о последствиях заключения такого договора. Необходимы императивные нормы о том, какая информация должна быть доведена до поручителя перед заключением договора; как минимум это информация о сумме основного долга, которая будет обеспечена поручительством. Поручитель должен иметь право на получение информации и после заключения договора поручительства, например о факте просрочке должника. Хорошим примером является направляемое должнику требование о досрочном возврате кредита: поручитель должен получать информацию о направлении такого требования, дабы предъявление кредитором требования к нему не было для последнего сюрпризом. Однако и этого недостаточно. В дополнение ко всему перечисленному принцип акцессорности должен установить прочную связь между обеспеченным долгом и обязательством поручителя и эффективно ограничить его ответственность. Многоуровневый подход к способам защиты интересов поручителей должен усиливать положение поручителей, не являющихся предпринимателями, выравнивая баланс интересов поручителей, кредиторов и должников. Большое значение здесь имеет и европейское, и национальное обязательственное право, и вещное право: обязательственное право - путем установления требований к предоставлению поручителям необходимой и достаточной информации, а также лишения юридической силы условий договора, превращающих обеспеченное обязательство в абстрактное; вещное право - хотя и косвенно - влияет на описываемые отношения через применение принципа акцессорности. Имеет значение и статус лиц, участвующих в поручительстве. Императивное проведение принципа акцессорности в отношениях между лицами, являющимися предпринимателями, представляется ненужным и неоправданным патернализмом. Что же касается поручителей-непредпринимателей, то, напротив, с учетом различных переговорных возможностей этих лиц и профессионалов-кредиторов ситуация представляется совершенно иной.

Перевод с английского выполнен Р. С. Бевзенко, кандидатом юридических наук

------------------------------------------------------------------

Название документа