Генеральный директор - в отпуске

ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР - В ОТПУСКЕ

И. С. ШИТКИНА

Шиткина Ирина Сергеевна, доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права МГУ им. М. В. Ломоносова, управляющий партнер компании "Шиткина и партнеры".

В этой статье речь пойдет о назначении лица, исполняющего обязанности в период временного отсутствия генерального директора (директора), назначенного (избранного) в установленном законом и уставом порядке, например, в случае его очередного отпуска, невозможности исполнения обязанностей по состоянию здоровья и пр. в целях обеспечения непрерывной деятельности юридического лица. Эту ситуацию так называемого оперативного заместительства не следует путать с образованием временного исполнительного органа в акционерном обществе в связи с приостановлением полномочий единоличного исполнительного органа, поскольку одновременно с решением о приостановлении полномочий и назначении временного исполнительного органа совет директоров принимает решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий исполнительного органа и об образовании нового исполнительного органа (п. 4 ст. 69). В последнем случае назначенный в установленном порядке директор больше не вернется к исполнению своих обязанностей, то есть у этих институтов совершенно различные цели. Для того чтобы не смешивать временное заместительство и назначение временного исполнительного органа в связи с приостановлением полномочий директора, мы будем называть лицо, назначенное исполнять обязанности на период временного отсутствия директора, временно исполняющим обязанности - ВРИО. Заметим, что в действующем законодательстве понятие "временно исполняющий обязанности" употребляется только в разъяснении Госкомтруда СССР N 30 и ВЦСПС N 39 от 29.12.1965 (с последующими изменениями и дополнениями) "О порядке оплаты временного заместительства". В соответствии с абз. 1 п. 2 этого документа назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности вообще не допускается. На возможность назначения ВРИО среди специалистов имеется несколько точек зрения. Одна из них состоит в том, что лиц, временно исполняющих обязанности органов юридического лица, действующим законодательством не предусмотрено, и, даже если возможность образования такого органа будет предусмотрена учредительными документами организации, эти органы будут нелегитимными <1>. Действительно, в соответствии с законодательством порядок назначения и избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами организации (п. 1 ст. 53 ГК РФ). То есть назначить временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа вправе тот орган управления, который уполномочен на это законодательством и уставом организации. -------------------------------- <1> См., например: Лазарев В. Г. Гражданско-правовые полномочия лица, временно исполняющего обязанности руководителя организации // Право и экономика. 2004. N 4.

Таким образом, получается, что если законом и учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа и не определен порядок его назначения, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно. Исходя из этого, все юридически значимые действия временно исполняющего обязанности не могут расцениваться как совершенные от имени организации. Обозначенный подход теоретически оправдан, прост и понятен. Однако в реальной практике назначение ВРИО бывает в ряде случаев жизненно необходимо, ведь в период временного отсутствия директора юридическое лицо продолжает осуществлять свою деятельность и ему необходим волеизъявляющий орган, через который оно будет приобретать права, исполнять обязанности и нести ответственность. Ссылка на возможность гражданско-правового представительства не кажется нам убедительной, поскольку действие на основании доверенности не решает всех проблем. Следует вспомнить, что директор реализует не только гражданскую правоспособность компании, но и действует от имени общества в сфере административных, трудовых, налоговых и пр. отношений, где гражданско-правовое представительство не имеет значения. Действительно, в период отсутствия директора кто-то должен подписывать приказы, распоряжения, акты, жалобы, декларации и пр. документы от юридического лица. Также следует подчеркнуть, что ответственность за действия лица по доверенности несет сам доверитель. Представляется, что главным аргументом в пользу существования института временно исполняющего обязанности является бизнес-практика, ведь в каждом хозяйственном обществе когда-то назначался ВРИО. При этом, исходя из практики, наряду с решением уполномоченного органа о временном исполнении обязанностей лицу, действующему от имени организации, как правило, также выдается доверенность. Без доверенности (только на основании решения органа о назначении ВРИО) лицо, назначенное исполнять обязанности директора, осторожным и внимательным контрагентом не будет признано полномочным для действий в имущественном обороте от имени юридического лица. Таким образом, получается, что лицо, исполняющее обязанности директора, действует на основании двух документов - доверенности и решения полномочного органа управления о назначении ВРИО.

Правомерен ли институт ВРИО?

Итак, для обеспечения непрерывной деятельности хозяйственного общества в случае отсутствия лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа, или невозможности для него исполнять обязанности возникает необходимость образовать ВРИО, а действующим законодательством создание временных исполнительных органов не предусмотрено. Как быть в такой ситуации? Лучшим способом решения проблемы, конечно, было бы внесение соответствующих изменений в законодательство. Надо отметить, что в подготовленном ФСФР России законопроекте о внесении изменений в ГК РФ и в Закон об акционерных обществах (известен как Закон об ответственности) <2> предусмотрены положения о временном исполнительном органе. Так, в соответствии с указанным законопроектом статью 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" предполагается дополнить пунктами 5 и 6 следующего содержания: -------------------------------- <2> N 394587-5. Принят Государственной Думой РФ в первом чтении // СПС "КонсультантПлюс".

Единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) на период своего временного отсутствия назначает лицо (лиц), на которое возлагается осуществление полномочий единоличного исполнительного органа общества (исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа общества). Независимо от заключения договора с исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа общества, указанное лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа общества и несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом. Временный единоличный исполнительный орган общества и исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа общества в период осуществления указанных полномочий несут ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом для единоличного исполнительного органа общества. Представляется, что до внесения соответствующих изменений в законодательство все же возможен вариант - предусмотреть порядок назначения ВРИО в уставе общества. Заметим, что прямо или косвенно возможность назначения ВРИО в соответствии с уставом хозяйственного общества последовательно признается как специалистами <3>, так и судебной практикой. Так, ВАС РФ в Определении от 28.02.2007 N 1697/07 согласился с судом кассационной инстанции в том, что положения устава о порядке возложения исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа общества на период отсутствия директора не противоречат положениям ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". Так как факт издания директором приказа о возложении полномочий единоличного исполнительного органа общества судом первой инстанции был установлен, а также с учетом фактического допущения лица к исполнению обязанностей директора, Президиум ВАС РФ согласился с позицией кассационного суда, признавшего не основанными на законе выводы нижестоящих судов об отсутствии трудовых отношений между обществом и ВРИО. Нарушения единообразия в толковании и применении судом норм права установлено не было. -------------------------------- <3> См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. О. Н. Садикова. Контракт; Инфра-М, 2006. Том 1 // СПС "КонсультантПлюс".

Девятый Арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 29.01.2009 N 09АП-22865/2009-АК, в частности, указал, что суд первой инстанции дал неправильную оценку доводу о неизвестности законодательству понятия "исполняющий обязанности генерального директора". Согласно п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами <4>. -------------------------------- <4> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 N 09АП-22865/2009-АК по делу N А40-26870/09-107-102.

По мнению суда, данная норма права должна применяться по аналогии для регулирования порядка назначения временного исполнительного органа юридического лица. Если законом или учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей руководителя и не определен порядок назначения исполняющего обязанности, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно <5>. -------------------------------- <5> Следует, однако, заметить, что в п. 1 ст. 53 ГК РФ законодатель, определяя полномочия и порядок образования органа юридического лица, ссылается на устав и учредительные документы (то есть на то и на другое), а суд рассматривает возможность альтернативы, устанавливая, что институт временного исполнения обязанностей руководителя может быть предусмотрен законом или учредительными документами организации (то есть допускается альтернатива). Интересно заметить, что, например, Кодекс об административных правонарушениях при определении представительства от юридического лица устанавливает, что его законными представителями являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ст. 25.4). То есть установлено, что уставом общества может быть определен порядок назначения органа юридического лица, а также то, что лицо, действующее в качестве представителя, признается органом юридического лица. Норма о возможности признания законным представителем налогоплательщика-организации лица, уполномоченного представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов, содержится в ст. 27 Налогового кодекса.

В приведенном Постановлении содержится ссылка на Постановление ФАС Московского округа от 09.01.2004 по делу N КГ-А41/10211-03 (как на сложившуюся правоприменительную практику), где суд счел невозможным принятие отказа от кассационной жалобы, подписанного исполняющим обязанности генерального директора закрытого акционерного общества, действующим на основании приказа генерального директора, так как руководитель назначается решением общего собрания, а полномочия и случаи исполнения его обязанностей уставом общества не предусмотрены. Заметим, что арбитражный суд посчитал нелегитимным временно исполняющего обязанности потому, что полномочия и случаи исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа не предусмотрены именно уставом общества, а не действующим законодательством.

Четыре прикладных вопроса

Применительно к порядку образования и правовому статусу ВРИО представляется важным рассмотреть четыре вопроса, имеющие значение как для теории, так и для правоприменительной практики: 1) кто может принять решение об образовании ВРИО; 2) какова компетенция ВРИО; 3) является ли ВРИО органом юридического лица или представителем - лицом, действующим на основании доверенности; 4) кто может быть привлечен к имущественной ответственности по иску акционеров (участников) или общества в случае причинения ему убытков по основаниям, установленным ст. 71 Закона об АО или ст. 44 Закона об ООО, в период, когда действовал ВРИО, - лицо, назначенное (избранное) директором, или лицо, временно исполняющее его обязанности? 1. Если, отвечая на первый вопрос, мы обратимся к судебной практике, то увидим, что понимание порядка образования ВРИО значительно изменилось с течением времени - на пути от государственного предпринимательства к частному. Так, в ряде постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ 1998 - 1999 годов содержится позиция, что назначение приказом директора на время отпуска исполняющим обязанности директора другого работника не противоречит ни уставу, ни закону (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 24.03.1998 N 6813/97; от 30.03.1999 N 488/99; от 09.02.1999 N 6164/98; от 24.03.1998 N 6813/97). Такая позиция судебных органов являлась следствием сложившегося еще со времен социалистического хозяйствования делового обычая <6>. Но если для социалистических предприятий, по сути, не занимавшихся коммерческой деятельностью и не рисковавших вкладами участников, такая практика не была критичной, то для современных хозяйственных обществ она не является адекватной. Действительно, к кандидату для избрания в исполнительные органы в конкретном хозяйственном обществе могут быть выработаны определенные требования. Принимая решение об избрании или назначении конкретного лица, участники общества выражают свое доверие этому лицу. Законно избранный (назначенный) директор может быть привлечен к ответственности за виновное причинение хозяйственному обществу убытков. В связи с указанными аргументами вполне объяснимо изменение судебной практики по поводу легитимности назначения ВРИО указанным способом - только на основании приказа директора. -------------------------------- <6> Интересно заметить, что в отношении ВРИО, назначаемого в унитарных предприятиях, ВАС РФ высказался однозначно уже в современное время: "Положения Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" не ограничивают права руководителей названных предприятий в части издания приказов о временном исполнении обязанностей руководителя в связи с его отсутствием другим лицом и не устанавливают правило, согласно которому данные действия может совершать только собственник имущества предприятия". См. Определение ВАС РФ от 11.09.2007 N 10538/07. То есть суд исходит из принципа: все, что не запрещено, то разрешено. Такой подход можно использовать и применительно к хозяйственным обществам. В Федеральном законе "Об акционерных обществах" (п. 3 ст. 11) и Федеральном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью" (п. 2 ст. 11) указано, что в уставе могут содержаться иные, помимо указанных в самом законе, положения, не противоречащие требованиям законодательства.

Представляется, что право назначать временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа может быть предоставлено уставом общества не самому единоличному исполнительному органу, а совету директоров, призванному обеспечивать соблюдение прав акционеров (участников). При этом возможен и вариант назначения ВРИО на основании приказа директора, в случае, если такое право за директором закреплено уставом общества. Аргументом в пользу этого мнения является то обстоятельство, что устав утверждают участники (акционеры), и если они предусмотрели соответствующее положение, доверяя назначенному ими же директору, то права участников (акционеров) не будут нарушены фактом назначения исполняющего обязанности приказом директора общества. Такой подход также вытекает из деловых обычаев и судебной практики. Из судебной практики прямо или косвенно просматривается и следующий вариант - в уставе хозяйственного общества можно предусмотреть положение о том, что ВРИО назначаются заместители директора (см., например: Постановление ФАС Московского округа от 21.08.2008 N КГ-А40/7715-08, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.02.2007 по делу N Ф08-373/2007, Постановление ФАС Уральского округа от 26.05.2009 N Ф09-4533/08-С5 по делу N А47-2489/2007-5ГК). Правда, некоторые судебные решения не всегда могут быть ориентиром из-за обусловленности конкретными обстоятельствами дела и возможной противоречивости. Так, в отдельных решениях даже признавалась возможность действия заместителя генерального директора без доверенности. Например, Десятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 24.03.2009 по делу N А41-К1-7894/07 указал, что при отсутствии генерального директора, а также в иных случаях, когда генеральный директор не может исполнить своих обязанностей, его функции исполняют заместители, которые в соответствии с уставом общества в пределах своей компетенции действуют от имени общества без доверенности. В Постановлении ФАС Поволжского округа от 01.12.2009 по делу N А49-6090/2008 установлена законность реализации полномочий общества без доверенности заместителем генерального директора. Более того, указано, что заместитель генерального директора зарегистрирован в ЕГРЮЛ как лицо, которое может действовать от имени общества без доверенности. Впрочем, существует и прямо противоположная (с нашей точки зрения, соответствующая законодательству) судебная практика. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 16.11.2010 N КГ-А40/10694-10 по делу А40-172646/09-137-1250 установлено, что положение устава общества, устанавливающее право первого заместителя единоличного исполнительного органа (генерального директора) подписывать все документы от имени общества и действовать от имени общества без доверенности, недействительно, поскольку не соответствует ст. 53 ГК РФ, ст. 11, ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", в силу которых правом действовать от имени общества без доверенности наделен единоличный исполнительный орган общества. Противоречивая судебная практика не способствует единообразию применения норм права. С нашей точки зрения, заместитель генерального директора или другое должностное лицо общества не может действовать без доверенности, поскольку это будет противоречить закону и доктрине корпоративного управления. Заметим, что ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 05.08.2009 по делу N А13-9972/2008 совершенно справедливо указал на невозможность наличия нескольких единоличных исполнительных органов. Суд установил, что положения устава хозяйственного общества, предусматривающие наличие нескольких исполнительных органов, противоречат Закону и не подлежат применению. 2. Компетенция ВРИО до внесения регулирующих этот вопрос изменений в законодательство, с нашей точки зрения, должна определяться уставом. И здесь возможны два варианта: или ВРИО имеет тот же объем полномочий, что и единоличный исполнительный орган, или ВРИО имеет ограниченный объем полномочий по сравнению с постоянным органом. Например, из компетенции ВРИО могут быть исключены вопросы, связанные с совершением наиболее значимых для общества действий: крупных сделок или, например, назначения определенного круга должностных лиц. Судебная практика идет по следующему пути: если уставом компетенция ВРИО не ограничена, то это свидетельствует о том, что лицо, осуществляющее руководство текущей деятельностью, действует в пределах компетенции единоличного исполнительного органа. Единоличный исполнительный орган не вправе своим приказом изменять объем прав и обязанностей лица, осуществляющего полномочия исполнительного органа (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.03.1998 N 6813/97, Постановление ФАС Поволжского округа от 04.08.2005 N А65-15213/04-СГ1-30/13, Постановление ФАС Московского округа от 08.02.2001 N КГ-А41/110-01 // СПС "КонсультантПлюс"). Данные выводы соответствуют основам корпоративного управления, в том числе следуют принципу остаточной компетенции единоличного исполнительного органа. При назначении ВРИО возникает также следующий важный вопрос: сохраняются ли полномочия единоличного исполнительного органа в момент реализации полномочий ВРИО? Судебная практика исходит из следующей позиции: за единоличным исполнительным органом сохраняются полномочия по заключению сделок на время его нахождения в отпуске, и, несмотря на назначение ВРИО, сделки, совершенные единоличным исполнительным органом, не признаются недействительными (см., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 14.01.2010 по делу N А12-6003/2009, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.01.2010 N А32-408/2009 по делу А32-408/2009 // СПС "КонсультантПлюс"). Так, ФАС Уральского округа в Постановлении от 04.08.2009 N Ф09-5487/09-С5 по делу N А50-18072/2008-Г28 указал, что нахождение руководителя юридического лица в отпуске не лишает его права действовать в гражданских отношениях без доверенности, поэтому подписание сделки руководителем, находящимся в отпуске, не является основанием для признания этой сделки недействительной. 3. Значимым является определение правового статуса ВРИО - является ли временно исполняющий обязанности органом юридического лица или представителем - лицом, действующим на основании доверенности. От ответа на этот вопрос зависят основания признания недействительными сделок, совершенных ВРИО. Если ВРИО - представитель организации, действующий по доверенности, к сделкам, совершенным ВРИО с превышением полномочий, применяются правила, установленные ст. 183 ГК РФ. Если же ВРИО - это орган юридического лица и мы имеем дело с так называемым корпоративным представительством, то сделки, совершенные им с превышением полномочий, могут быть признаны недействительными в соответствии со ст. 174 ГК РФ. Этот вопрос имеет существенное значение, поскольку в случае совершения сделки неуполномоченным лицом в соответствии со ст. 183 ГК РФ возникают основания не для признания сделки недействительной, а для наступления иных правовых последствий - сделка, совершенная неуполномоченным лицом, считается заключенной от имени и в интересах лица, его совершившего, если только в последующем представляемый не одобрит данную сделку <7>. -------------------------------- <7> Этот вывод следует и из п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения ст. 183 ГК РФ", в соответствии с которым в случаях превышения полномочий органом юридического лица (ст. 53 ГК РФ) при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ применяться не может; в данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела судам следует руководствоваться ст. ст. 168, 174 ГК РФ. См. также Постановление ФАС Поволжского округа от 13.03.2007 по делу N А65-5210/06; Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2010 N КГ-А40/10694-10 по делу N А40-172646/09-137-1250.

Заметим, что и здесь судебная практика противоречива. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 27 (30) декабря 2005 г. по делу N КГ-А40/13060-05 установил, что воля истца на совершение оспариваемой сделки по внесению здания в уставный капитал ответчика выражена надлежащим органом общества, если от общества действовало лицо, назначенное приказом исполняющим обязанности генерального директора и уполномоченное генеральной доверенностью. То есть указанным Постановлением ВРИО, по сути, признается органом общества. Объективно надо отметить, что ВРИО действующим законодательством не признается органом управления (признание за ним статуса органа управления мы обнаружили пока только в законопроекте "Об ответственности"). При этом сделки, совершенные ЕИО с превышением компетенции, признаются недействительными как действия органа юридического лица. Такая позиция, с нашей точки зрения, наиболее соответствует интересам защиты имущественного оборота. 4. Ответ на вопрос о субъекте ответственности за действия, совершенные ВРИО, также зависит от того, признаем ли мы лицо, назначенное временно исполняющим обязанности, органом юридического лица или нет. Заметим, что в действующей редакции ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО не упоминается о возможности привлечения к ответственности лиц, временно исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа. Если ВРИО в гражданских правоотношениях действует на основании доверенности, то ответственность за действия лица, назначенного доверенностью, несет директор, даже если он по какой-то причине совершенно не мог влиять на действия и решения уполномоченного им лица, например, находясь в состоянии тяжелого заболевания. Если же исполняющий обязанности действовал на основании корпоративного акта о его назначении, то он считается органом юридического лица и, соответственно, субъектом ответственности. Так, в Определении ВАС РФ от 21.12.2011 N ВАС-16719/10 Высший Арбитражный Суд выразился весьма определенно: "Поскольку Д. К. Митрошкин действовал на основании приказа генерального директора общества как временно исполняющий его обязанности, суды обоснованно признали Д. К. Митрошкина субъектом ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 71 Закона об акционерных обществах" <8>. -------------------------------- <8> Определение ВАС РФ от 21.12.2011 по делу N А11-4908/2009.

Таким образом, ВАС РФ поддержал позицию судов, что ВРИО, назначенный приказом директора общества, является субъектом ответственности по ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах", то есть, по сути, признал временно исполняющего обязанности генерального директора органом юридического лица. Получается, что правоприменительная практика созрела для того, чтобы проводить различие между гражданско-правовым и корпоративным представительством, между правовым статусом представителя - лица, действующего на основании доверенности, и лица, назначенного для временного исполнения обязанностей директора корпоративным актом - внутренним документом, издаваемым уполномоченным органом корпорации.

Практические рекомендации

Завершая рассмотрение темы феномена временно исполняющего обязанности ЕИО, резюмируем, какие способы решения вопроса по замещению временно отсутствующего директора возможны в сложившейся ситуации, пока статус ВРИО не определен законодательством. 1. Для участия в гражданском обороте от имени временно отсутствующего единоличного исполнительного органа любому дееспособному лицу может быть выдана доверенность. Использование института представительства не ущемляет прав участников (акционеров) хозяйственного общества, так как не снимает ответственности с законно избранного ими единоличного исполнительного органа, выдавшего доверенность. Заметим, что контрагенты хозяйственных обществ для минимизации рисков заключения договоров с неуполномоченным лицом отдают предпочтение этому способу оформления. 2. В ситуации законодательной неопределенности, исходя из правоприменительной практики и обычаев делового оборота, представляется возможным назначение ВРИО при условии, что порядок назначения этого лица и его компетенция определены уставом организации.

------------------------------------------------------------------

Название документа