Организация оказывает населению услуги общественного питания в помещении общей площадью 170 кв. м, из которых площадь зала обслуживания - 100 кв. м, а площадь кухни и склада - 70 кв. м. Вправе ли организация в указанном случае перейти на уплату ЕНВД?

Ответ: В случае если организация оказывает населению услуги общественного питания в помещении общей площадью 170 кв. м, из которых площадь зала обслуживания - 100 кв. м, а площадь кухни и склада - 70 кв. м, то организация вправе применять ЕНВД, при этом физический показатель базовой доходности будет определяться исходя из площади зала обслуживания в квадратных метрах.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пп. "а" п. 22 ст. 2 Федерального закона от 25.06.2012 N 94-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в п. 1 ст. 346.28 НК РФ внесены изменения, согласно которым организации и индивидуальные предприниматели переходят на уплату единого налога добровольно.

Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 25.06.2012 N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон вступил в силу с 01.01.2013.

Таким образом, начиная с 01.01.2013 налогоплательщики переходят на уплату ЕНВД добровольно.

В соответствии с пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно абз. 19 ст. 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в пп. 3 п. 1 ст. 181 НК РФ.

В силу же абз. 20 ст. 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога при оказании услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, физическим показателем является "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

Таким образом, из буквального толкования указанной выше нормы НК РФ можно сделать вывод, что при определении права организации на применение ЕНВД имеет значение именно "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

Однако Президиум ВАС РФ в п. 14 Информационного письма от 05.03.2013 N 157 указал, что при исчислении физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" не учитываются площади подсобных помещений (кухни, места раздачи и подогрева готовой продукции и тому подобное).

Следует исходить из того, что соответствующий физический показатель базовой доходности должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга.

Иные площади, на которых нет условий для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД. К таким площадям относятся, в частности, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

26.08.2013