Организация оказывает населению услуги общественного питания с использованием зала обслуживания площадью 145 кв. м. В течение первых шести месяцев 2013 г. часть указанного зала обслуживания площадью 45 кв. м не использовалась в связи с проведением ремонтных работ. Вправе ли в указанном случае организация не учитывать указанную часть площади зала обслуживания при определении величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)"?

Ответ: Организация в случае неиспользования в предпринимательской деятельности части зала обслуживания и при наличии соответствующих доказательств вправе не учитывать указанную часть площади зала обслуживания при определении величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пп. "а" п. 22 ст. 2 Федерального закона от 25.06.2012 N 94-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в п. 1 ст. 346.28 НК РФ внесены изменения, согласно которым организации и индивидуальные предприниматели переходят на уплату единого налога добровольно.

Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон вступил в силу с 01.01.2013.

Таким образом, начиная с 01.01.2013 налогоплательщики переходят на уплату ЕНВД добровольно.

В соответствии с пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно абз. 19 ст. 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в пп. 3 п. 1 ст. 181 НК РФ.

В силу же абз. 20 ст. 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога при оказании услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, физическим показателем является "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

Таким образом, из изложенного можно сделать вывод, что положения НК РФ не предоставляют налогоплательщику права не учитывать при определении величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)" часть площади зала обслуживания, не используемую в предпринимательской деятельности в связи с проведением ремонтных работ.

Однако Президиум ВАС РФ в п. 9 Информационного письма от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что, разрешая конкретный спор о правильности исчисления суммы ЕНВД, суд пришел к выводу о том, что налогоплательщик, определяя величину физического показателя, правомерно не учитывал то имущество, которое объективно не могло быть использовано для целей предпринимательской деятельности соответствующего вида.

Из норм НК РФ следует, что сущность ЕНВД предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

26.08.2013