Основным видом деятельности организации, применяющей общую систему налогообложения, является строительство зданий и сооружений, для осуществления которого на балансе организации числятся 18 легковых и грузовых автомобилей. В течение 2012 календарного года общество несколько раз эпизодически оказывало услуги по перевозке грузов. Вправе ли налоговый орган в указанном случае начислить ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "Оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов" в 2012 г.?

Ответ: В случае если в 2012 г. общество несколько раз эпизодически оказывало услуги по перевозке грузов своим автотранспортом, количество которого не превышает 20 единиц, и основным видом деятельности общества не является перевозка пассажиров и грузов, то общество не подлежит переводу на ЕНВД по указанному виду предпринимательской деятельности и, следовательно, налоговый орган в указанном случае не вправе начислить ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "Оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов" в 2012 г.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 784 Гражданского кодекса РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

Согласно п. 1 ст. 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

В силу п. 1 ст. 786 ГК РФ по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа - и за провоз багажа.

Таким образом, организация вправе оказывать услуги по перевозке пассажиров и (или) грузов на основании соответствующих договоров.

Подпунктом 5 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В силу буквального толкования указанной нормы права следует, что деятельность по перевозке пассажиров и грузов подпадает под налогообложение ЕНВД только в том случае, если количество автотранспортных средств не превышает 20 единиц и такая деятельность является предпринимательской.

Необходимо отметить, что положения НК РФ не содержат понятия предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 ст. 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательской деятельностью является не любая деятельность, направленная на извлечение прибыли, а лишь деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли.

При этом в силу буквального толкования слова "систематическое" можно сделать вывод, что предпринимательской деятельностью является деятельность, направленная на получение прибыли два раза и более.

Однако в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" отмечено, что отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг не свидетельствуют о факте осуществления предпринимательской деятельности.

При этом Президиум ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 05.03.2013 N 157 прямо указал, что общество имело на праве собственности не более 20 транспортных средств, однако использовались они в лесоводстве и лесозаготовке, являющихся основными видами деятельности данного налогоплательщика. Для оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов общество использовало эти транспортные средства лишь эпизодически, что не позволяло квалифицировать оказание названных услуг в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

Оценив обстоятельства дела, суд не усмотрел оснований для перевода общества на уплату ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "Оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов", предусмотренному пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что в силу пп. "а" п. 22 ст. 2 Федерального закона от 25.06.2012 N 94-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в п. 1 ст. 346.28 НК РФ внесены изменения, согласно которым организации и индивидуальные предприниматели переходят на уплату единого налога добровольно.

Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон вступает в силу с 01.01.2013.

Таким образом, начиная с 01.01.2013 налогоплательщики переходят на уплату ЕНВД добровольно.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

26.08.2013