Правовая природа факторинга: основные положения и виды

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ФАКТОРИНГА: ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ И ВИДЫ

Е. А. КОНДРАТЬЕВА

Кондратьева Е. А., Старший преподаватель кафедры международного и европейского права АФИЭУП.

Финансирование под уступку денежного требования - новый институт российского гражданского права. Своими корнями он уходит, с одной стороны, в общегражданскую цессию, существующую около двух тысяч лет и предусмотренную ныне ст. ст. 382 - 390 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ <1>), а с другой - в особый институт факторинга, известный более ста лет практически всем государствам с рыночной экономикой. -------------------------------- <1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. (с изм. от 6 декабря 2011 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301.

Зарубежный термин "факторинг" (англ. factoring, от factor - посредник, агент) прочно закрепился в деловых кругах, тем не менее в российском законодательстве его попросту нет. До настоящего времени Россия не ратифицировала Конвенцию по международным факторным операциям <2> и не привела в соответствие ей свое законодательство. Поэтому правовое регулирование факторинга ограничивается нормами гл. 43 "Финансирование под уступку денежного требования" ГК РФ. -------------------------------- <2> Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу) (заключена в г. Оттаве 28 мая 1988 г.) // СПС "КонсультантПлюс".

В силу п. 1 ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Так, по мнению одних ученых, "финансирование под уступку денежного требования в самом общем виде заключается в покупке банком (иной кредитной или специализированной организацией) платежных требований поставщика (исполнителя работ) за отгруженную продукцию (оказанные услуги)" <3>. По мнению А. С. Комарова, факторинг рассматривается как "правовое отношение... в соответствии с которым фактор покупает дебиторскую задолженность клиента", хотя делается оговорка: "с правом обратного требования к клиенту или без такового" <4>, что несколько меняет характер сделки. Существуют и другие мнения. Очевидно, что разные экономисты и юристы трактуют факторинг по-разному. К сожалению, гл. 43 ГК РФ не вносит ясности в этот вопрос, поскольку при ее использовании к факторинговым можно отнести многие операции. -------------------------------- <3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 5-е изд., испр. и доп. / Под ред. О. Н. Садикова. М.: Контракт, Инфра-М, 2006. С. 549. <4> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова (автор комментария к гл. 43 - А. С. Комаров). М.: МЦФЭР, 1996. С. 371.

Именно поэтому зачастую в правоприменительной деятельности под названием "факторинг" конструируются и применяются новые схемы, совсем не свойственные этому виду деятельности. Например, факторингом иногда называют вексельные расчеты. Некоторые банки возвращают своим вкладчикам деньги по схеме финансового факторинга, хотя неизвестно, что под этим подразумевается. Известна также схема финансирования под факторинг будущих лизинговых платежей. Таким образом, в отсутствие четкого законодательства у каждого участника этого рынка может возникнуть свое понимание факторинга. Пунктом 2.2.1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <5>, одобренной Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г., предусматривается, что определение договора финансирования под уступку денежного требования в ст. 824 ГК РФ не содержит всех признаков, на основании которых возможно разграничение договора финансирования с другими видами договоров, в рамках которых возможна передача права требования. В связи с этим возникли затруднения при определении круга отношений, на которые распространяются нормы гл. 43 ГК РФ. -------------------------------- <5> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2002 г. N 5659/01 <6> указывается на то, что в соответствии с нормами гл. 43 ГК РФ факторинг представляет собой финансирование под уступку денежного требования. -------------------------------- <6> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2002 г. N 5659/01 // СПС "КонсультантПлюс".

Между тем договор о факторинговом обслуживании может не содержать условий, предусмотренных ст. 824 ГК РФ и являющихся обязательными для договора финансирования под уступку денежного требования. В связи с этим следует определять правовую природу договора факторинга в каждом конкретном случае. Проект ГК РФ <7> изменяет требования к содержанию договора факторинга. Согласно ему клиент оплачивает услуги финансового агента, обязанного совершить не менее двух действий из возможных четырех вариантов (ст. 824 ГК РФ в редакции проекта): 1) передать клиенту денежные средства в счет денежных требований, в т. ч. в форме займа или предварительного платежа (аванса); 2) оказать клиенту услуги по учету денежных требований (дебиторской задолженности); 3) оказать клиенту услуги по управлению денежными требованиями (дебиторской задолженностью), включая предъявление их к оплате должникам, услуги по сбору с должников платежей и проведению связанных с требованиями расчетов; 4) оказать клиенту услуги в отношении обеспечения исполнения обязательств должников. -------------------------------- <7> Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) // СПС "КонсультантПлюс".

Если проект ГК РФ будет одобрен, появится возможность заключать договор факторинга, по условиям которого денежные средства, полученные от должника, передаются клиенту, а не остаются в собственности финансового агента. Целью такого договора будет оказание финансовым агентом клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (пп. 3 п. 3 ст. 824 и п. 3 ст. 831 ГК РФ в редакции проекта). В ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге (UNIDROIT Convention on International Factoring) факторингом называется операция, при которой поставщик может или должен уступить фактору (финансовому агенту) денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (дебиторами), за исключением контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования. При этом финансовый агент должен выполнять по крайней мере две из перечисленных ниже функций: - финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж; - ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам; - предъявление к оплате денежных требований; - защита от неплатежеспособности должников. Аналогичное требование относительно функций финансового агента присутствует и в GRIF (General Rules for International Factoring - Правила международной факторинговой деятельности), принятых членами IFG и FCI 20 октября 2004 г. <8>. -------------------------------- <8> Покаместов И. Е. Факторинг для экспортеров и импортеров // Международные банковские операции. 2011. N 3. С. 68.

В практике выделяют следующие виды факторинговых операций. По форме заключения договоров выделяют открытый факторинг (disclosed factoring) и закрытый факторинг (undisclosed factoring), который также называют конфиденциальным факторингом (confidential factoring). При открытом факторинге покупатель уведомляется поставщиком об участии в сделке фактора и о необходимости зачисления платежей за поставленные товары в дальнейшем на счет фактора. Уведомление обычно производится с помощью специальной надписи на счете-фактуре, свидетельствующей о том, что дебиторская задолженность по данному счету была полностью уступлена фактору, который является единственным законным получателем платежа, с указанием его платежных реквизитов. Кроме того, поставщик, как правило, посылает покупателю письмо, в котором уведомляет об уступке его дебиторской задолженности фактору. Открытый факторинг может осуществляться как с правом регресса, так и без него. Конфиденциальный (закрытый) факторинг - это договор между поставщиком и фактором, не подлежащий огласке до момента нарушения покупателем условий контракта (необоснованный отказ от платежа). В этом случае поставщик уполномочивает фактора уведомить покупателя о факте уступки задолженности. В международной практике такое уведомление происходит обычно через 60 дней после наступления срока платежа. В российских условиях этот период варьируется между 30 и 45 днями. Начиная с этого момента покупатель уже обязан платить напрямую фактору, а в случае неплатежа покупателя и страхования кредитного риска фактором последний должен заплатить поставщику (в мировой практике обычно через 90 дней после уведомления покупателя о факте уступки). При данном виде факторинга фактор осуществляет только финансирование и (или) защиту от риска неплатежа, в то время как административное управление дебиторской задолженностью лежит на поставщике, который должен осуществлять эти услуги от имени нового владельца долгов - фактора. Конфиденциальный факторинг - инструмент обеспечения поставщику кредита под товары отгруженные. В зависимости от условий уступки факторинг может быть с регрессом (recourse factoring) и без регресса (non-recourse factoring), т. е. с правом обратного требования фактора к поставщику в случае неоплаты поставки дебитором по истечении определенного в договоре срока и без такого права. Факторинг с регрессом - самая распространенная схема факторингового обслуживания на российском рынке. По данным Ассоциации факторинговых компаний, за 9 месяцев 2011 г. 76% объема операций российского рынка - факторинг с правом регресса. В отличие от российского рынка факторинга, на Западе преимущественное развитие получила безрегрессная схема финансирования (лишь около 20% сделок заключаются с регрессом <9>). -------------------------------- <9> Информационный обзор российского рынка факторинга за 2009 г. / Ассоциация факторинговых компаний. URL: http://www. asfact. ru.

Популярных терминов "регрессный факторинг" и "безрегрессный факторинг" российское законодательство не знает. Между тем эти термины настолько прочно вошли в деловой оборот, что даже правоприменителям приходится разбираться, что под ними подразумевается. Тем более важно знать их точное значение поставщику, заключающему договор факторинга. На сайте www. factorings. ru разъясняется: - факторинг с регрессом (recourse factoring) - вид факторинга, при котором фактор, не получив денег с покупателей, имеет право через определенный срок потребовать их с поставщика; - факторинг без регресса (non-recourse factoring) - вид факторинга, при котором фактор предоставляет клиенту услуги по финансированию, страхованию кредитных рисков, управлению и сбору дебиторской задолженности. При невозможности взыскания с должника сумм в полном объеме финансовый агент потерпит убытки. Следует отметить, что recourse (англ.) имеет множество значений, в т. ч. "обращение", "доступ", "допуск", "оборот", "спасительное средство", ну и наконец, "регресс". В гражданском законодательстве термин "регресс" имеет совершенно иное значение (как следует из изучения различных глав ГК РФ), нежели в зарубежной практике применения факторинга (как следует из приведенных выше определений). Право фактора требовать от клиента исполнения денежного обязательства, не исполненного должником, не является правом регресса в понимании российского законодательства. Поэтому recourse factoring корректнее перевести на русский язык как "оборотный факторинг", а non-recourse factoring, соответственно, "безоборотный факторинг". При международном факторинге, как правило, отсутствует право регресса к поставщику-экспортеру, поскольку главной причиной факторингового обслуживания экспортера является защита его от кредитного риска. Международный факторинг преследует те же цели, что и внутренний, - удовлетворение потребностей клиента в оборотных средствах. А отличается он от классической схемы в первую очередь тем, что позволяет компаниям, ведущим активную внешнеторговую деятельность, получать финансирование под сделки с иностранными партнерами. Особенно заинтересованы в факторинговых услугах организации, работающие в высококонкурентных сегментах рынка. Участниками международных факторинговых сделок являются: 1. Поставщик (экспортер). 2. Покупатель (импортер). 3. Импорт-фактор (банк или импортная фактор-фирма). 4. Экспорт-фактор (банк или экспортная фактор-фирма). Однако, чтобы заниматься международным факторингом, банку или факторинговой компании необходимо являться членом как минимум одной из двух международных факторинговых ассоциаций - Factors Chain International (FCI) и International Factors Group (IFG). Факторинговые операции также можно классифицировать по способу финансирования. В этом случае принято выделять факторинг с авансовым платежом и факторинг со срочным платежом. При факторинговом обслуживании со срочным платежом досрочное финансирование клиента производится под уже существующие денежные требования. В случае использования факторинга с авансовым платежом фактор финансирует клиента под предполагаемый объем будущих (еще не возникших) денежных требований. По объему обслуживания факторинг можно разделить на традиционный и конвенционный факторинг. Традиционный факторинг предполагает сбор, страхование и финансирование дебиторской задолженности. Конвенционный факторинг дополнительно к перечисленным услугам включает в себя бухгалтерские, сбытовые, рекламные, страховые и иные услуги, позволяя тем самым клиенту сосредоточиться на выполнении производственных функций. На Западе принято выделять две формы услуг, основанных на финансировании под уступку денежных требований (Invoice Financing): - факторинг (factoring); - инвойс-дискаунтинг (invoice discounting) <10>. -------------------------------- <10> Бабичев С. Н., Лабзенко А. А., Подлеснова А. Ю. Факторинг: Учебное пособие. М.: Маркет ДС, 2010. С. 19.

До недавнего времени в российских источниках не было разделения на факторинг и инвойс-дискаунтинг, однако между ними имеются существенные различия. Суть продукта "инвойс-дискаунтинг" заключается в непрерывном беззалоговом финансировании компании (обычно крупной), осуществляющей поставки с отсрочкой платежа. В основном данный вид услуг представлен в универсальных коммерческих банках, где созданы отделы факторинга, а целевыми клиентами являются крупные компании с большим числом дебиторов. Таким образом, подобное разнообразие видов факторинга, каждый из которых обладает своими особенностями и спецификой, предлагая клиенту перечень различных финансовых услуг, позволяет соответствовать запросам компании разнообразной отраслевой принадлежности с различным объемом продаж.

------------------------------------------------------------------

Название документа