Работнице, имеющей ребенка-инвалида в возрасте восьми лет, на основании ее заявления предоставляется дополнительный отпуск без сохранения заработной платы на пять дней. До начала отпуска с ребенка снимается инвалидность, но работница не сообщила о данном факте работодателю. Можно ли считать данные дни отпуска прогулом? Вправе ли работодатель уволить работницу по этому основанию?

Ответ: Если работнице, имеющей ребенка-инвалида в возрасте восьми лет, на основании ее заявления предоставляется дополнительный отпуск без сохранения заработной платы на пять дней, однако до начала отпуска с ребенка снимается инвалидность, о чем работница не сообщила работодателю, то дни отпуска считать прогулом и впоследствии уволить работницу возможно, если данный отпуск предоставлен в соответствии с порядком, установленным коллективным договором, и соблюден порядок применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения, предусмотренный гл. 30 Трудового кодекса РФ.

Обоснование: Вопросы предоставления работникам отпусков без сохранения заработной платы регулируются ст. 128 ТК РФ.

При этом ч. 1 ст. 128 ТК РФ устанавливает случаи предоставления отпуска без сохранения зарплаты по соглашению сторон: по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Часть 2 ст. 128 ТК РФ, напротив, предусматривает случаи, когда работодатель обязан предоставить работнику отпуск без сохранения зарплаты по его письменному заявлению. Список оснований ч. 2 ст. 128 ТК РФ открыт и содержит отсылку к другим основаниям, предусмотренным ТК РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором.

В числе таких оснований - норма, предусмотренная ст. 263 ТК РФ, в соответствии с которой работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. Указанный отпуск по письменному заявлению работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается.

Как следует из формулировки ст. 263 ТК РФ, право на данный вид отпуска должно быть установлено именно в коллективном договоре организации, равно как и порядок и особенности его предоставления.

Однако это не означает, что если в коллективном договоре нет такого условия, то такой отпуск не может быть предоставлен. В этом случае, полагаем, нет препятствий к применению ч. 1 ст. 128 ТК РФ: работник может уйти в отпуск по соглашению сторон.

В вопросе не уточнено, по какому из двух оснований был предоставлен отпуск (ч. 1 ст. 128 или ч. 2 ст. 128 и ст. 263 ТК РФ).

Рассмотрим оба варианта.

1. Отпуск был предоставлен по соглашению сторон (ч. 1 ст. 128 ТК РФ).

Учитывая формулировку, использованную законодателем в ч. 1 ст. 128 ТК РФ, для предоставления отпуска необходимо согласие работодателя, однако работник должен представить работодателю лишь свое письменное заявление. Требование иных документов будет ухудшать положение работника по сравнению с ТК РФ (ст. 8 ТК РФ). Таким образом, доказывать факт наличия инвалидности своего ребенка, равно как и сообщать работодателю о снятии инвалидности работник не обязан. Следовательно, если работодатель предоставит работнику отпуск и позже выяснится, что инвалидность была снята до отпуска, это ни на что не повлияет - в этом случае отпуск легален и уволить работника за прогул нельзя.

2. Отпуск был предоставлен в соответствии с порядком, установленным коллективным договором (ч. 2 ст. 128 и ст. 263 ТК РФ).

Закон в ст. 263 ТК РФ детально не регламентирует процедуру предоставления такого отпуска. Полагаем, что конкретные особенности этой процедуры могут быть установлены в коллективном договоре.

В соответствии с п. п. 10, 12 Правил признания лица инвалидом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 N 95 "О порядке и условиях признания лица инвалидом" (ред. от 04.09.2012), категория "ребенок-инвалид" устанавливается на один год, два года, пять лет либо до достижения гражданином возраста 18 лет. Инвалидность устанавливается до 1-го числа месяца, следующего за месяцем, на который назначено проведение очередной медико-социальной экспертизы гражданина (переосвидетельствования).

Форма справки об инвалидности установлена в Приложении N 1 к Приказу Минздравсоцразвития России от 24.11.2010 N 1031н.

Учитывая вышеуказанные нормы, полагаем, что в коллективном договоре можно, например, предусмотреть, что для предоставления отпуска без сохранения зарплаты работник, имеющий ребенка-инвалида, обязан подать соответствующее заявление и представить справку об инвалидности ребенка с указанием срока, на который установлена инвалидность, и даты очередного переосвидетельствования. Можно также установить, что, если окажется, что дата окончания действия справки раньше даты начала отпуска, работник обязан представить новую справку об инвалидности, подтверждающую ее продление. Кроме того, правомерным будет предусмотреть в коллективном договоре, что, если инвалидность ребенка не будет продлена или будет снята, а также если выяснится, что справка поддельная, соответствующие дни отпуска будут являться прогулом.

Отметим, что согласно пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, а именно прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

В таком случае работника будет возможно уволить за прогул (с соблюдением правил, установленных гл. 30 ТК РФ).

Резюмируя вышеизложенное, отметим, что в рассматриваемой ситуации дни отпуска можно считать прогулом и впоследствии уволить работницу, если отпуск без сохранения зарплаты предоставляется в соответствии с порядком, установленным коллективным договором, и соблюден порядок применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения, предусмотренный гл. 30 ТК РФ.

Е. А.Чершинцева

Национальный исследовательский

университет "Высшая школа экономики"

22.08.2013