Ищем предмет в концессии

ИЩЕМ ПРЕДМЕТ В КОНЦЕССИИ

А. ПОПОВ

Артем Попов, юрист, г. Москва.

Российский бизнес, в том числе и малый, находится в стадии интенсивного развития. Появляются новые формы взаимовыгодного сотрудничества, одной из которых является коммерческая концессия - адаптированный под российское законодательство институт франчайзинга.

Вот предмет простой. Или непростой?

В настоящее время практика применения договора коммерческой концессии неоднозначна, а среди ученых-цивилистов идут споры относительно определения ключевых элементов договора. Наибольшее количество споров вызывает вопрос, связанный с определением предмета договора. Причины такого разногласия - отсутствие единого и общепринятого толкования легального понятия договора коммерческой концессии, которое дано в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Указанный пункт гласит: "Одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)". С. Николюкин считает, что предметом договора являются действия по передаче правообладателем пользователю комплекса имущественных прав, включающего права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемой информацией (ноу-хау) <1>. С. Гришаев конкретизирует предмет договора коммерческой концессии, отмечая, что в качестве предмета может выступать "регулярное содействие правообладателя в организации бизнеса пользователя" <2>. Некоторые исследователи, например А. Толкачев, считают, что предметом договора в первую очередь является обязанность правообладателя предоставить за вознаграждение пользователю комплекс исключительных прав <3>. -------------------------------- <1> Николюкин С. Посреднические договоры. М.: Юстицинформ, 2010. <2> Гражданское право: Учебник. Часть вторая / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. <3> Толкачев А. Н. Коммерческое право: Учебное пособие для высших учебных заведений. М.: Перспектива, 2005.

Аналогичной точки зрения придерживаются и другие юристы, например А. Иванов, который считает, что особенность предмета договора в том, что он представляет собой только комплекс исключительных прав, который необходим для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности <4>. -------------------------------- <4> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. Т. 2.

Ряд ученых считают, что помимо комплекса исключительных прав предметом договора также является объем его использования пользователем. Такие выводы исследователи делают исходя из диспозиции п. 2 ст. 1027 ГК РФ, которая гласит, что договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав с установлением минимального и (или) максимального объема использования. Позиция, признающая предметом договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, может считаться наиболее логичной, поскольку цель сторон договора - именно переход данного комплекса от правообладателя к пользователю. А все остальные действия и обязательства сторон являются лишь иными существенными условиями договора, но не его предметом. Рассматривая в качестве предмета договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, необходимо отметить, что исходя из анализа ст. 1027 ГК РФ этот комплекс можно разделить на два элемента: обязательный, без которого договор не может считаться заключенным, и факультативный.

Обязательный элемент

Обязательным элементом комплекса является товарный знак и (или) знак обслуживания. Товарным знаком, согласно ст. 1477 ГК РФ, признается зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которое включено в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ. При этом ст. 1510 ГК РФ допускает регистрацию коллективного товарного знака, обозначающего объединение юридических лиц и предназначенного для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих единственными качественными или иными общими характеристиками. Под знаком обслуживания, согласно ст. 1477 ГК РФ, понимается обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Факультативный элемент

Факультативный элемент предмета договора коммерческой концессии, то есть тот элемент, который фиксируется в договоре по воле сторон, включает в себя другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, а также секрет производства (ноу-хау) и коммерческое обозначение. Более того, п. 2 ст. 1027 ГК РФ косвенно говорит о деловой репутации и коммерческом опыте правообладателя, которые использует в своей деятельности пользователь. Такая диспозиция дает все основания полагать, что деловая репутация и коммерческий опыт являются факультативным элементом предмета договора, поскольку автоматически переходят к пользователю. Под коммерческим обозначением понимается средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий как имущественных комплексов (ст. 1538 ГК РФ). При этом не следует путать коммерческое обозначение с фирменным наименованием правообладателя. Коммерческое обозначение не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц. Секретом производства (ноу-хау) являются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ). Исходя из данной диспозиции можно сделать вывод, что информация может быть признана секретом производства при соблюдении определенных требований, а именно иметь действительную или потенциальную ценность, быть неизвестной третьим лицам, иметь причинно-следственную связь между ценностью и неизвестностью, а также обладать режимом коммерческой тайны. Коммерческая тайна - это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <5>). -------------------------------- <5> Собрание законодательства РФ. 09.08.2004. N 32. Ст. 3283.

Без легального определения

Что касается деловой репутации, которую пользователь использует в своей предпринимательской деятельности, то легального определения данного понятия нет. Но можно определить деловую репутацию как качественную оценку участниками гражданского оборота деятельности юридических лиц, а также действий ее реальных владельцев, дочерних и зависимых организаций, а также индивидуальных предпринимателей на основании письма Центрального банка РФ от 30.06.2005 N 92-Т, в котором дается определение понятию "деловая репутация кредитной организации". В целом деловая репутация рассматривается как разница между покупной ценой, уплачиваемой продавцу при приобретении предприятия как имущественного комплекса (в целом или его части), и суммой всех активов и обязательств по бухгалтерскому балансу на дату его покупки (приобретения) (Приказ Минфина России от 27.12.2007 N 153н <6>). -------------------------------- <6> Российская газета. 02.02.2008. N 22.

Определение понятия "коммерческий опыт" также не встречается ни в одном нормативном правовом акте. На практике под коммерческим опытом понимается передача определенных технологий и бизнес-процессов пользователю путем обучения сотрудников, предоставления соответствующих технических регламентов, инструкций или разработок.

Вне договора

Рассматривая вопрос о предмете договора коммерческой концессии, особое внимание следует уделить фирменному наименованию правообладателя, которое не может быть передано по договору коммерческой концессии. Позиция некоторых исследователей, включающих фирменное наименование в комплекс исключительных прав правообладателя, является, по нашему мнению, ошибочной. Фирменное наименование - это наименование, под которым юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте. Такое наименование определено в учредительных документах юридического лица и включено в Единый государственный реестр юридических лиц при его государственной регистрации. Пункт 2 ст. 1474 ГК РФ прямо указывает, что распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использовать фирменное наименование) не допускается. Безусловно, фирменное наименование или его отдельные элементы могут использоваться правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания, о чем прямо говорится в ст. 1476 ГК РФ, но в таком случае по договору коммерческой концессии переходят все те же исключительные права на коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания, а право на фирменное наименование переходит в составе данных объектов и неразрывно связано с ними. С правовой точки зрения фирменное наименование является инструментом, необходимым для идентификации того или иного юридического лица и его организационно-правовой формы, следовательно, фирменное наименование в чистом виде не может быть объектом договорных отношений. Таким образом, законодателю было бы целесообразно подкорректировать положения п. 2 ст. 1027 ГК РФ и изложить пункт в следующей редакции: "По договору коммерческой концессии использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя предусматривается в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг), если договором не предусмотрено иное".

------------------------------------------------------------------

Название документа