Проблемы правового регулирования страхования ответственности руководителей хозяйственных обществ

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ РУКОВОДИТЕЛЕЙ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ

А. В. ГАБОВ, А. Е. МОЛОТНИКОВ

Габов Андрей Владимирович, заведующий отделом гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук.

Молотников Александр Евгеньевич, преподаватель кафедры предпринимательского права МГУ им. М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук.

В статье освещаются актуальные проблемы правового регулирования страхования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ. Анализируются правовые причины, препятствующие развитию практики страхования ответственности руководителей хозяйственных обществ.

Ключевые слова: корпоративная ответственность, руководитель хозяйственного общества, ответственность членов органов управления, страхование, страхование ответственности, D&O, член совета директоров (наблюдательного совета), совет директоров, Кодекс корпоративного поведения, добросовестность, разумность.

В последние годы растет количество случаев привлечения к ответственности лиц, осуществляющих управленческие функции в хозяйственных обществах <1> (далее для простоты изложения мы будем использовать также еще два понятия - "корпорация" и "компания"). К числу таких лиц мы относим лицо, замещающее должность единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа, членов совета директоров (наблюдательного совета) корпорации (далее всех этих лиц мы будем для простоты называть управляющими или, в зависимости от контекста, руководителями <2>). Повысился уровень корпоративного управления <3>, многие акционерные общества начали уделять внимание инвестиционной привлекательности, а члены органов управления - своей репутации. При этом компании перестали замалчивать случаи противозаконного поведения своих управленцев и более активно привлекают их к различным видам ответственности. О росте интереса участников корпоративных отношений к вопросам ответственности свидетельствует и судебная практика <4>. Суды дали оценку многим вопросам, связанным с привлечением к ответственности управляющих, однако они выявили и еще одну существенную проблему - неэффективность института ответственности управляющих в нынешнем его виде. Прежде всего эта неэффективность проявляется в оценке противоправности и вины как необходимых составляющих элементов ответственности управляющих. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Молотников А. Е. Корпоративная ответственность: тенденции и перспективы // Закон. 2011. N 3. <2> Такой подход не кажется нам упрощением. Мы понимаем, что законодательство закрепляет особенности в части содержания прав и обязанностей каждой категории названных лиц, содержит нюансы в части их ответственности (это очевидно, если взглянуть на современную судебную практику), однако такие особенности и нюансы не мешают нам рассмотреть вопросы страхования ответственности указанных лиц в общем контексте. <3> Например, по данным исследования Российского института директоров, проведенного при участии Российской экономической школы в 2010 г., в целом в 2009 г. сохранилась тенденция повышения общего уровня практики корпоративного управления, наблюдавшаяся в течение предыдущих пяти лет - с 2004 по 2008 г. (Исследование практики корпоративного управления в России. М., 2010. С. 10 // http://rid. ru/search/CG_2004_2009.pdf). <4> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010, от 22.05.2007 N 871/07, от 08.02.2011 N 12771/10 по делу N А40-111798/09-57-539, от 22.05.2007 N 871/07 по делу N А32-56380/2005-26/1596; Определения ВАС РФ от 14.10.2009 N ВАС-12695/09 по делу N А32-18264/2008-55/264, от 02.08.2007 N 8948/07 по делу N А47-8649/2006-7ГК, от 11.04.2011 N ВАС-4233/11 по делу N А27-4842/2010, от 12.12.2011 N ВАС-12505/11; Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29.07.2011 по делу N А17-3605/2010, от 05.10.2011 по делу N А79-10996/2010, от 11.07.2008 по делу N А17-4924/2007; ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2008 N А19-11027/07-Ф02-218/08 по делу N А19-11027/07, от 14.07.2010 по делу N А33-14150/2009; ФАС Московского округа от 29.11.2006 N КГ-А40/11513-06-П по делу N А40-17615/04-221; ФАС Северо-Кавказского округа от 06.04.2011 по делу N А32-17725/2010, от 01.04.2009 по делу N А32-6688/2008-54/39; ФАС Западно-Сибирского округа от 07.12.2010 по делу N А46-19160/2008, от 15.06.2006 N Ф04-3476/2006(23459-А75-16) по делу N А75-7640/05; ФАС Уральского округа от 23.09.2011 N Ф09-5935/11 по делу N А50-27986/2010; ФАС Центрального округа от 27.02.2012 по делу N А36-1224/2011).

Согласно общему правилу ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Существенное развитие (распространение на лиц, которые не только действуют от имени юридического лица, но и выполняют иные управленческие функции) этого положения мы встречаем в законах о хозяйственных обществах. В частности, в соответствии со ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) члены совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, его единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Указанные лица несут ответственность перед акционерным обществом: а) за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами; б) за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций открытого общества, предусмотренный главой XI.1 Закона об АО <5>. Закон указывает на необходимость при определении оснований и размера ответственности указанных лиц принимать во внимание "обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела". -------------------------------- <5> Не несут ответственности члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании.

Отдельные положения об ответственности за причиненные корпорации убытки содержатся также в ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). В соответствии с ее положениями в случае нарушения руководителем должника и членами органов его управления положений данного Закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения. Однако действующее законодательство не вполне четко определяет, что имеется в виду под "добросовестностью и разумностью". Судебная практика, имеющаяся в настоящее время, дает некоторые ориентиры, но назвать их вполне ясными мы не можем. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 22.05.2007 N 871/07 указал на то, что "при определении оснований и размера ответственности должностных лиц п. 3 ст. 71 Закона об акционерных обществах предписано принимать во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Это предполагает оценку в каждом конкретном случае всех обстоятельств, с которыми связаны рассматриваемые действия (бездействие) и наступившие последствия". В Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 12771/10 специально подчеркивается, что при разрешении подобного рода споров должна быть дана оценка действиям (бездействию) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления прав и исполнения обязанностей. В уже упомянутом Постановлении Президиума N 871/07 ВАС отметил: "Привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей". То же находим в Определении ВАС от 11.04.2011 N ВАС-4233/11: "Привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей". Более широкое толкование разумности судьи ВАС дали в другом деле (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010): "Закон об акционерных обществах требует, чтобы генеральный директор при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей действовал разумно... Это означает, что он как лицо, которому акционеры доверили руководство текущей деятельностью, должен совершать действия, ожидаемые в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах от хорошего руководителя (пункт 3.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения, являющегося приложением к распоряжению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 N 421/р)". Можно ли сделать однозначный вывод из данных судебных постановлений? К сожалению, нет. Это обусловлено тем, что понятие заботливости, посредством которого предлагается понимать разумность, Законом не раскрывается, равно как и понятие осмотрительности; более того, как можно понять из других дел (см., к примеру, Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 10722/05), эти понятия, в свою очередь, раскрываются через разумность. Чрезмерно свободные формулировки оснований ответственности управляющего всякий раз ставят суды перед непростой проблемой квалификации соответствующих действий или бездействия управляющих, определения противоправности или правомерности их поведения. Не решает проблемы и недавняя попытка судебных инстанций оценивать поведение привлекаемого к ответственности руководителя исходя из анализа поведения абстрактного хорошего руководителя. Подобные абстрактные, "резиновые" категории прикрывают собою тот факт, что в нашем праве отсутствует учет специфики объекта управления. Ведь одно дело осуществлять управленческие функции в юридическом лице, которое, по сути, представляет собой завод, производство и на котором определенное количество людей из определенного количества закупленного сырья и материалов производят запланированное количество продукции. И совсем другое дело, когда осуществляется руководство холдингом, который сам ничего не производит, но управляет финансовыми потоками дочерних юридических лиц и за счет них же существует (в том числе выплачивает дивиденды своим бенефициарам). Несет ли руководитель холдинга ответственность за деятельность дочерних организаций? Ответа на этот вопрос законодательство прямо не дает, хотя очевидно, что такого рода специфика должна быть в нем учтена. Все это приводит к неэффективности института ответственности членов органов управления хозяйственных обществ. Такая ситуация не соответствует ни интересам инвесторов и акционеров, ни интересам самих управляющих (лиц, занимающих должности в исполнительных органах, и членов советов директоров). И это понятно: в связи с отмеченной неопределенностью у всех основных участников корпоративных отношений отсутствуют четкие ориентиры, позволяющие оценивать риски принимаемых управленческих решений. Рассмотренные нами факторы в совокупности (неопределенность правовых положений, увеличение числа случаев, в которых участники хозяйственных обществ пытаются привлечь к ответственности лиц, осуществляющих управленческие функции) ведут к росту рисков для управляющих, причем рисков, которые не могут быть в полной мере исключены правовыми средствами (иначе говоря, главное средство для исключения соответствующего риска - правомерное поведение, однако оно не является эффективным, поскольку границы правомерности и противоправности размыты). Полное устранение этих рисков вряд ли возможно. По крайней мере, никаких предложений по исключению чрезмерно размытых категорий из законодательства в настоящее время нет. Напротив, все они сохраняются и в проекте изменений Гражданского кодекса РФ: в изменениях в ст. 53 (здесь только совершенствуется формулировка); в новой ст. 53.1 ("лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Указанное лицо отвечает, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску"). Однако возможно снижение негативных последствий воздействия такого рода рисков. И одним из способов снижения является страхование ответственности управляющих. Необходимость развития такого вида страхования сегодня специально подчеркивается во всех российских концептуальных документах, касающихся регулирования вопросов корпоративного управления (не говоря о мнении некоторых исследователей и практиков о необходимости скорейшего внедрения этого инструмента в практику <6>). Пункт 6.1.2 Кодекса корпоративного поведения рекомендует акционерным обществам за счет собственных средств осуществлять страхование ответственности членов совета директоров, с тем чтобы в случае причинения убытков обществу или третьим лицам действиями членов совета директоров эти убытки могли быть возмещены за счет средств страховой компании. Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 N 2043-р, для развития и совершенствования корпоративного управления признает необходимым "предусмотреть страхование ответственности членов органов управления хозяйственных обществ". Поручения по итогам встречи с независимыми директорами 20 июля 2011 г. были даны Президентом РФ, который, в частности, указал на необходимость "разработать нормативные правовые акты, направленные на внедрение в практическую деятельность компаний с государственным участием страхования ответственности независимых директоров - представителей государства в органах управления таких компаний, увязав механизмы страхования и вопросы ответственности этих директоров за принимаемые решения" <7>. -------------------------------- <6> См., например: Филатов А. Будет страхование ответственности директоров - появятся и иски к ним // www. vedomosti. ru/finance/analytics/22418/budet_strahovanie_otvetstvennosti_direktorov_poyavyatsya_i; Панов А. Ответственность директоров компаний растет, рождая спрос на ее страхование // www. vedomosti. ru/finance/analytics/22812/otvetstvennost_direktorov_kompanij_rastet_rozhdaya_spros_na; Он же. Как сделать страхование ответственности директоров более эффективным // www. vedomosti. ru/finance/analytics/2011/09/22/23102; Он же. Нужно ли обязательное страхование ответственности ресторанов? // www. vedomosti. ru/finance/analytics/2012/01/31/24365; Он же. Какие уроки можно извлечь из истории эволюции страхования ответственности директоров // www. vedomosti. ru/finance/analytics/2012/03/25/24946. <7> www. kremlin. ru/assignments/12198. Также см.: Граник И., Локшина Ю. 13 директоров президента // www. kommersant. ru/doc/1682525; Гудков А. Независимым директорам - независимый контроль // www. kommersant. ru/doc/1691054.

Однако попытки реализации соответствующих положений <8> наталкиваются на проблемы как практического, так и общетеоретического характера, освещению и решению которых и будет посвящена настоящая работа. В ней будут изучены цели рассматриваемого института, его юридические особенности, выявлены препятствия в отечественном законодательстве, мешающие его применению в юридической практике. -------------------------------- <8> Проект Федерального закона N 394587-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ" внесен Правительством РФ в Государственную Думу 23 июня 2010 г. Принят в первом чтении 5 октября 2010 г.

1. Истоки и сущность страхования ответственности управляющих (зарубежный опыт)

Ушедший XX век ознаменовался одним из наиболее существенных изменений в части подходов к ведению предпринимательской деятельности - разделением владения и контроля (separation of ownership and control) или, как еще иногда говорят, собственности и управления. Новый вектор развития управления корпорацией был исследован в фундаментальном труде Адольфа Берле и Гардинера Минса "Современная корпорация и частная собственность" <9>. Изучив опыт большого числа американских компаний, авторы обнаружили снижение роли акционеров в управлении корпорацией, сопровождавшееся значительным расширением полномочий иных лиц - наемных управляющих. Данное обстоятельство потребовало разработки и создания системы принципов организации взаимоотношений между различными группами заинтересованных лиц прежде всего внутри корпорации и главным образом между акционерами-владельцами и менеджерами. -------------------------------- <9> Berle A., Means G. The Modern Corporation and Private Property. Transaction Publishers, 1932.

Особую актуальность приобрела проблема несоответствия размера активов корпорации и имущественного благополучия наемных менеджеров. Это несоответствие могло иметь следствием то, что в случае ошибок в управлении корпорацией, неосторожности при оценке фактических и юридических обстоятельств при принятии решений руководитель (или группа руководителей) корпорации вряд ли смог бы в полном объеме возместить убытки, причиненные и самой корпорации, и ее участникам. Кроме того, потенциальная возможность имущественных потерь могла не только снизить желание лиц, выполняющих функции управления, принимать необходимые, но рисковые решения, но и вообще отпугнуть квалифицированных лиц от управления конкретной корпорацией. Одним из средств (подчеркнем, что оно никогда не рассматривалось как панацея, а лишь как один из инструментов управления рисками) решения обозначенной проблемы стал как раз институт страхования ответственности. Впервые его стали использовать в США в 30-х гг. XX века: лондонский Ллойд предложил рынку новый продукт, который впоследствии получил оригинальное название Directors and Officers Insurance (D&O) <10>. -------------------------------- <10> Dallas G. S. Governance and Risk: An Analytical Handbook for Investors, Managers, Directors, and Stakeholders. 2004. P. 234.

Первоначально распространение подобного вида страхования в США было невелико. Во многом это определялось судебной практикой того периода: привлечь руководителей компании к ответственности было довольно сложно, а стоимость подобных страховых продуктов устанавливалась на высоком уровне <11>. -------------------------------- <11> Youngman I. Directors' and Officers' Liability Insurance. 1999. P. 144. Интересную историческую справку относительно развития этого вида страхования дает А. Панов: "Во время Великой депрессии 30-х гг. в США были приняты два важных законодательных акта: Закон о ценных бумагах 1933 г. и Закон об инвестициях 1934 г. Они устанавливали личную ответственность директоров за неверные действия, и компании при этом не имели права компенсировать убытки своим директорам. В ответ на появление новой группы рисков страховая корпорация Lloyds of London предложила страховой продукт, получивший название "Защита личных финансов". Однако, вопреки ожиданиям, он так и не стал популярным и канул в Лету на последующее десятилетие. В 1940 - 1950-х гг. в США был принят ряд законов, позволявших корпорациям заключать соглашения со своими директорами о возмещении им убытков. Такие соглашения стали отражать в финансовой отчетности дополнительные обязательства, и компании стали искать возможность любым способом снять этот риск. Страховщики вспомнили о почти забытом ллойдовском продукте "Защита личных финансов", немного модернизировали его и предложили рынку полис страхования ответственности директоров (D&O - Directors and Officers Liability). С середины 50-х гг. количество полисов D&O в США неуклонно растет. Если в 1965 г. этот полис приобретало 10% крупных корпораций, то уже в 1970-е гг. число его покупателей выросло до 70 - 80%. Вслед за США покупать это страхование активно начинают европейские компании. Рост количества полисов приводит к росту убыточности, и к середине 1980-х гг. этот вид страхования становится убыточным для предоставляющих его компаний. К 1985 г. из 10 страховых компаний, предлагающих услуги в этом сегменте, осталось всего три - Lloyds, Chubb и AIG. Уход ключевых игроков с рынка повлек цепную реакцию: увеличение премии при очередном возобновлении полиса на следующий год на 200%, существенный рост размера франшизы, сужение покрытия и сокращение среднего лимита ответственности по полису в два раза. К 1990-м гг. цены на D&O выросли настолько, что этот вид страхования опять стал привлекательным, и многие компании, покинувшие рынок в 1980-е гг., возвращаются. Появляются и новые игроки - ACE и XL. В этот период происходят два не связанных между собой события, оказавших значительное влияние на становление современного полиса D&O. Во-первых, судебный процесс компании Nordstrom против ее страховщика Chubb. Впервые в истории D&O суд признал полностью ответственность директора и обязал страховщика компенсировать 100% убытка. До этого практически каждая претензия относилась к ответственности директора только частично, часть же ответственности всегда ложилась на компанию и не подлежала страховой выплате. После этого процесса страховщики поняли, что все это время страховали больший риск, чем предполагали, и, соответственно, получали неадекватную премию. Вторым важным событием стало принятие в США Закона о реформе судебных разбирательств по ценным бумагам в 1995 г. Он был призван ограничить количество сомнительных исков, которые предъявлялись корпорациям в расчете на досудебное урегулирование - расходы на защиту существенно превысили бы размер самой претензии... В результате принятия этого Закона количество исков по ценным бумагам в США упало с 220 в 1994 г. до 122 в 1996 г. Страховщики D&O с воодушевлением приняли этот новый тренд. Аппетиты страховщиков к D&O существенно выросли, а премии стали снижаться с ростом конкуренции. Падение цен составило 50% за пять лет" (Панов А. Какие уроки можно извлечь из истории эволюции страхования ответственности директоров // www. vedomosti. ru/finance/analytics/2012/03/25/24946).

Ситуация стала меняться в 60-х гг. XX века <12>, особенно после вынесения в 1968 г. двух важных решений по делам SEC v. Texas Gulf Sulphur Co. <13> и Escott v. Barchris Constr. Corp. <14>. Данные судебные прецеденты показали допустимость привлечения к ответственности управляющих даже в том случае, если они не получили дохода от невыгодной для компании сделки <15>. -------------------------------- <12> Mathias J. H., Neumeier M. M., Burgdoerfer J. J. Directors and Officers Liability: Prevention, Insurance, and Indemnification. New York, 2000. <13> http://openjurist. org/401/f2d/833/securities-and-exchangecommission-v-texas-gulf-sulphur-co <14> www. fordham. edu/law/faculty/patterson/corporations/materials/escott. html <15> Romano R. What Went Wrong with Directors' and Officers' Liability Insurance? Yale, 1989 // http://digitalcommons. law. yale. edu/fss_papers/1949.

Постепенно страхование ответственности руководителей (прежде всего - самого высокого уровня) заняло свою нишу на рынке страховых услуг стран с развитой экономикой <16>. Это утверждение можно проиллюстрировать данными из различных источников. Так, при проведении выборочного исследования компании Towers Perrin в 1999 г. было обнаружено, что в D&O применяли более 90% опрошенных <17>. В 2000 г. по некоторым оценкам более чем в 95% компаний, входящих в рейтинг Fortune 500, ответственность руководителей была застрахована <18>. Интересны также данные исследования Directors and Officers Liability Survey компании Towers Watson (современное название упомянутой ранее компании Towers Perrin) за последние годы: за 2008 г. <19> и 2010 г. <20>. -------------------------------- <16> Сравнение соответствующих положений о страховании ответственности и компенсации издержек в некоторых развитых экономиках см.: Блэк Б., Чеффинс Б., Гелтер М. Правовое регулирование ответственности членов органов управления: анализ мировой практики. М., 2010. С. 228 - 252. <17> "Среди 1325 участников исследования страхования ответственности директоров и руководителей компании от исков третьих лиц, проводимого компанией Towers Perrin в 1999 г., D&O применяли 92% компаний, в активах которых имелось 100 - 400 млн. долл., 94% компаний, у которых были 1 - 2 млрд. долл. в активах и 97% с активами, превышающими 10 млрд. долл. (92% респондентов, имеющих в активах менее 50 млн. долл., имели страховой полис в рамках D&O)" (Eisenberg M. A. Corporations and others Business Organizations. Cases and Materials. New York, 2000. P. 590). <18> Gische D. M. Directors and Officers Liability Insurance // http://library. findlaw. com/2000/Jan/1/241472.php. В качестве иллюстрации причин такого широкого распространения страхования ответственности в развитых правопорядках можно просто перечислить круг лиц, имеющих возможность предъявлять иски к руководителям компаний. Можно выделить следующие группы потенциальных истцов: работники и их объединения (как нынешние, так и будущие); акционеры и другие инвесторы; потребители, поставщики и иные контрагенты компании; государственные органы, а также иные заявители (подробнее см.: Reed-Lajoux A., Elson Ch. M. The Art of M&A Due Diligence: Navigating Critical Steps and Uncovering Crucial Data. 2011. Chapter 4). <19> www. towerswatson. com/united-states/research/2791 <20> www. towerswatson. com/assets/pdf/3790/DandO-Survey_2011.pdf

Исследования показывают, что процент компаний, пользующихся D&O, не уменьшается. Собственно говоря, вряд ли он мог бы значительно уменьшиться: эта модель страхования становится для бизнеса не только своего рода правилом хорошего тона, но в некоторых случаях и нормативным требованием. Законодательство многих государств регулирует вопросы страхования ответственности директоров. Среди наиболее известных документов здесь можно упомянуть Companies Act 2006 <21> Великобритании (соответствующие положения расположены в Chapter 7 (Directors' Liabilities), ст. 232 (Provisions Protecting Directors from Liability) и ст. 233 (Provision of Insurance)) <22> Companies Act, 2008 (Act N 71 of 2008), Chapter 2, Part F, 78. Indemnification and Directors' Insurance <23>. Возможность страхования ответственности директора компании предусмотрена в законодательстве Канады (об этом говорит п. 6 параграфа 124 Canada Business Corporations Act (R. S.C., 1985) <24>) и других государств. -------------------------------- <21> www. legislation. gov. uk/ukpga/2006/46/contents <22> Текст указанных статей: ст. 232: "(1) Any provision that purports to exempt a director of a company (to any extent) from any liability that would otherwise attach to him in connection with any negligence, default, breach of duty or breach of trust in relation to the company is void. (2) Any provision by which a company directly or indirectly provides an indemnity (to any extent) for a director of the company, or of an associated company, against any liability attaching to him in connection with any negligence, default, breach of duty or breach of trust in relation to the company of which he is a director is void, except as permitted by - (a) section 233 (provision of insurance), (b) section 234 (qualifying third party indemnity provision), or (c) section 235 (qualifying pension scheme indemnity provision). (3) This section applies to any provision, whether contained in a company's articles or in any contract with the company or otherwise. (4) Nothing in this section prevents a company's articles from making such provision as has previously been lawful for dealing with conflicts of interest; ст. 233: "Section 232(2) (voidness of provisions for indemnifying directors) does not prevent a company from purchasing and maintaining for a director of the company, or of an associated company, insurance against any such liability as is mentioned in that subsection". <23> www. acts. co. za/companies_act_2008/whnjs. htm <24> http://laws-lois. justice. gc. ca/eng/acts/C-44/page-46.php

Какие цели преследуются при использовании D&O? Значение страхования ответственности для корпораций в современных условиях понятно: это желание создать имущественный фонд для покрытия будущих издержек (прежде всего судебных, а также издержек, связанных с иными процессуальными действиями в отношении руководителя) при наступлении страхового случая, который может возникнуть в связи с исполнением руководителем своих обязанностей, если следствием такого исполнения явилось причинение убытков корпорации, причинение вреда имуществу, жизни или здоровью третьих лиц. Страхование ответственности способствует привлечению к работе в органах управления широкого круга профессионалов (например, в качестве независимых директоров). Однако не все риски управляющего могут быть застрахованы. В литературе по праву США отмечается, к примеру, следующее: "Точные рамки личного покрытия изменяются в зависимости от формы страхового полиса, но все полисы обычно покрывают большинство видов ответственности, возникающих в связи с исками, основанными на нарушении обязанности соблюдать осторожность перед юридическим лицом (компанией), и многие или большинство страховых полисов, как правило, покрывают ответственность за обязательство соблюдать осторожность перед широкой публикой, исключая либо специальное отклонение в договоре страхования, либо запрет общественной практики... D&O не представляет директорам и руководителям абсолютно нулевой риск в отношении исков, основанных на обязанности соблюдать осторожность. Для начала, целый ряд исков исключается из покрытия, и некоторые виды исков по обязанности соблюдать осторожность могут подпадать под запрет, особенно требования перед общественностью. Затем, лимит ответственности по полису D&O обычно применяется к совокупной сумме ответственности и юридических расходов, и в том или ином случае сочетание обеих может превысить лимит ответственности по полису... Более того, многие полисы D&O содержат отклонение "страхователь против страхователя", по которому страховщик не несет ответственности по заявленным претензиям юридического лица (компании) против директора или руководителя, кроме заявленной претензии в иске акционера в защиту прав корпорации (это иск, предъявленный от имени корпорации одним из ее акционеров в защиту прав корпорации)" <25>. -------------------------------- <25> Eisenberg M. A. Op. cit. P. 590, 591.

В законодательстве ряда стран встречаются положения о том, что не подлежит страхованию ответственность управляющего, вызванная его умышленными действиями <26>, в том числе образующими состав преступления (fraud exclusions). -------------------------------- <26> Например, согласно положениям законодательства Королевства Нидерланды (подробнее об этом см.: Loos A. Directors Liability: A Worldwide Review. Kluwer Law International, 2010. P. 446).

В практике страхования в развитых странах по-разному решается вопрос об определении страховой компанией преступного характера действий. Используются следующие подходы: а) признание виновным в совершении мошеннических действий на основании окончательного судебного решения; б) страховщик обязан самостоятельно доказать, что со стороны руководителя имели место мошеннические действия; в) в ряде случаев для отказа в выплате страхового возмещения достаточно признания руководителя в совершении им мошеннических действий <27>. -------------------------------- <27> Mathias J. H., Neumeier M. M., Burgdoerfer J. J. Op. cit. P. 6 - 58.

2. Востребованность института страхования ответственности и современные проблемы его регулирования

Несмотря на отмеченное широкое распространение в практике развитых государств страхования ответственности управляющих (D&O), в нашей стране оно начало активно исследоваться и практически применяться лишь в последние несколько лет, хотя, как отмечает А. Панов <28>, первый полис D&O был выдан в России в 1996 г. (договор страхования был заключен между "Вымпелкомом" и российским подразделением AIG). -------------------------------- <28> Панов А. Какие уроки можно извлечь из истории эволюции страхования ответственности директоров // www. vedomosti. ru/finance/analytics/2012/03/25/24946.

В настоящее время российские страховщики активно предлагают этот вид страхования ответственности. Соответствующую информацию легко можно найти на сайтах многих известных компаний. Содержание предложений различных страховых организаций, как правило, не сильно различается. Такие предложения характеризуются: - размытым описанием риска (рисков), который страхуется (ошибки и т. п.); - признанием возможности страховать риск причинения вреда весьма широкому кругу лиц, в том числе и самой корпорации; - акцентом на применение этого вида страхования для элиминирования рисков деятельности на зарубежных рынках, а также директоров-нерезидентов <29>. -------------------------------- <29> См. об этом: Егорова Т., Миледин П. "ЛУКОЙЛ" застраховал ошибки своих менеджеров и директоров // Ведомости. 2004. 4 июня.

Однако все эти предложения зиждутся на крайне зыбкой правовой почве. Гражданское законодательство России не только не регулирует институт страхования ответственности управляющих (исключение составляет только ст. 24.1 Закона о банкротстве, которая предусматривает заключение договора обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего), но и содержит положения, которые крайне затрудняют (если не сказать больше) его возможное использование. Для того чтобы понять проблемы использования института страхования ответственности руководителей в современной России, необходимо рассмотреть риски, которые возникают в процессе деятельности современного руководителя корпорации. В числе таких рисков можно выделить следующие: а) риск причинения руководителем при выполнении своих управленческих функций убытков самой корпорации; б) риск причинения руководителем вреда или убытков третьим лицам при выполнении своих управленческих функций <30>; -------------------------------- <30> Это важно подчеркнуть, поскольку вред и убытки могут быть причинены лицом, замещающим управленческие функции в корпорации, третьим лицам и не в связи с осуществлением таким лицом своих управленческих функций. Однако эти случаи не могут в принципе быть признаны страховым риском по страхованию ответственности руководителя корпорации. Следует отметить существующие нормативные акты в этой области. Статья 24.1 Закона о банкротстве указывает, что страховым риском по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего не является вероятность наступления ответственности в результате в числе прочего "действий или бездействия арбитражного управляющего, не связанных с осуществлением им полномочий в деле о банкротстве". В этом случае убытки подлежат возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации.

в) риск нарушения публичного рода обязанностей, ограничений и запретов, возникающих в связи с осуществлением лицом управленческих функций, следствием которого является привлечение лица к уголовной или административной ответственности (иными словами, риск привлечения к уголовной или административной ответственности). Проанализируем правовую возможность элиминирования каждого из названных рисков применением института страхования ответственности.

2.1. Риск причинения управленцами убытков корпорации

Именно о страховании данного риска (правда, применительно к членам совета директоров <31>, а не ко всем категориям управляющих) говорится в Кодексе корпоративного поведения (п. 6.1.2). Кодекс содержит следующую рекомендацию акционерным обществам: "Рекомендуется за счет собственных средств осуществлять страхование ответственности членов совета директоров, с тем чтобы в случае причинения убытков обществу или третьим лицам действиями членов совета директоров эти убытки могли быть возмещены за счет средств страховой компании". -------------------------------- <31> В документе отмечается, что страхование ответственности членов совета директоров позволит не только повысить эффективность гражданско-правовой ответственности, но и убедить стать членами совета директоров компетентных специалистов, которые в противном случае опасались бы предъявления к ним крупных исков.

Однако правомерно ли такое страхование? Можно поставить вопрос и несколько иначе: правомерно ли страхование в том виде, как оно описано в Кодексе корпоративного поведения? Оно, по сути, предполагает, что за счет средств корпорации будет создан имущественный фонд для покрытия расходов руководителя по возмещению убытков и соответствующих процессуальных расходов при причинении руководителем убытков корпорации. В качестве примера рассмотрим основания гражданско-правовой ответственности руководителя акционерного общества. Такими основаниями является совокупность следующих обстоятельств: противоправного характера поведения (может выражаться как в виде действий, так и в виде бездействия) <32>; наличия убытков <33>; причинной связи между противоправным поведением и убытками <34>; вины. Предположим, что субъектом ответственности выступает лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа; также предположим, что акционерное общество, которым это лицо руководит, привлечено к административной ответственности в виде штрафа за нарушение прав акционеров на получение информации о деятельности общества. Согласно судебной практике такой административный штраф (сумма его), уплаченный акционерным обществом, может быть взыскан как убытки с лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, если данное правонарушение повлекли его действия (см., к примеру, Постановление ФАС Уральского округа от 23.09.2011 N Ф09-5935/11 по делу N А50-27986/2010) <35>. -------------------------------- <32> Если вести речь о бездействии, оно становится противоправным лишь в том случае, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации. Такая логика неоднократно воспроизводилась и арбитражными судами (см., к примеру, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.03.1998 N Ф08-306/98-2). Например, председатель совета директоров, который согласно п. 2 ст. 67 Закона об АО и уставу акционерного общества председательствует на общем собрании акционеров, не явился на годовое общее собрание акционеров, что привело к невозможности проведения собрания. Другой пример дает нам Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 12771/10. Здесь Суд констатировал следующее: "Горьков А. Н. в период исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа и члена совета директоров банка... не совершил действий, соответствующих интересам банка... ответчик не принял мер по предъявлению к банку "ДиалогОптим" в процессе банкротства денежного требования, восстановленного в результате признания недействительным договора цессии, для включения его в реестр кредиторов, а также не использовал возможность приобретения задолженности банка перед цедентом на торгах". <33> Убытки согласно абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК РФ складываются из следующих компонентов: расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб); неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). <34> Недоказанность причинно-следственной связи между действиями (бездействием) члена органа управления и причиненными обществу убытками может послужить основанием отказа в иске о привлечении к ответственности члена органа управления (Постановления ФАС Московского округа от 02.03.2010 N КГ-А40/1200-10 по делу N А40-58666/09-132-506 и ФАС Центрального округа от 17.03.2011 по делу N А68-3143/10). <35> Вот выдержка из документа: "Письмом от 19.02.2010 за подписью генерального директора Подвального К. Г. было отказано в предоставлении Матвееву М. Ю. указанных документов, что послужило основанием для обращения акционера 26.02.2010 в Федеральную службу по финансовым рынкам России с заявлением о неправомерном отказе обществом "Управляющая компания "Ермак" в предоставлении документов. Постановлением Федеральной службы по финансовым рынкам России от 28.06.2010 N 11-10-218/пн данное общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 500000 руб. на основании ч. 1 ст. 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях... По платежному поручению... общество "Управляющая компания "Ермак" перечислило в бюджет сумму штрафа. Матвеев М. Ю., ссылаясь на то, что в результате противоправных действий Подвального К. Г., осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества "Управляющая компания "Ермак", связанных с непредоставлением документов по требованию акционера, самому обществу причинены убытки в размере 500000 руб., обратился в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением... Исследовав представленные в материалах дела доказательства, оценив их в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций признали, что непредоставление обществом "Управляющая компания "Ермак" акционеру Матвееву М. Ю. информации в период исполнения Подвальным К. Г. обязанностей генерального директора в нарушение положений ст. 89 Федерального закона "Об акционерных обществах" повлекло для данного общества неблагоприятные последствия в виде административного штрафа в размере 500000 руб. При таких обстоятельствах с учетом изложенного судами первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворены исковые требования, заявленные в настоящем деле, о взыскании с генерального директора в пользу общества "Управляющая компания "Ермак" данной суммы в качестве убытков. Выводы судов нижестоящих инстанций соответствуют материалам дела и действующему законодательству".

Может ли быть застрахован акционерным обществом риск причинения руководителем убытков акционерному обществу в виде взысканного административного штрафа в результате действий такого руководителя? С нашей точки зрения, принципиальный ответ положительным быть не может, ибо согласно закону сама корпорация имеет право на иск о возмещении убытков к руководителю (ст. 71 Закона об АО). Использование же рассматриваемого нами института предполагает, что корпорация будет страхователем по договору, который предполагает возмещение расходов "проштрафившемуся" руководителю по такому иску. Другими словами, возможность такого страхования сомнительна, поскольку корпорация здесь скорее субъект истребования таких убытков. Мы допускаем ситуацию, конечно, когда в рамках ст. 931 ГК РФ страхователем выступит корпорация ("по договору страхования риска ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, может быть застрахован риск ответственности самого страхователя или иного лица, на которое такая ответственность может быть возложена"), для того чтобы застраховать риск причинения ей убытков руководителем; в этом случае сама же корпорация и будет выгодоприобретателем согласно ст. 931 ГК ("договор страхования риска ответственности за причинение вреда считается заключенным в пользу лиц, которым может быть причинен вред (выгодоприобретателей), даже если договор заключен в пользу страхователя или иного лица, ответственных за причинение вреда, либо в договоре не сказано, в чью пользу он заключен"). Однако, как кажется, такое страховое правоотношение не имеет ничего общего с описанным в Кодексе корпоративного поведения. Поскольку, по нашему мнению, страхование ответственности руководителя в части причинения убытков корпорации сомнительно, отпадает необходимость рассмотрения фактора вины. Однако для более детального исследования вопроса нам все-таки представляется целесообразным этот момент осветить. Вина, как известно, существует в форме умысла или неосторожности. Может ли российская модель страхования ответственности управляющих служить "индульгенцией" для руководителя, имущественным фондом на случай наступления неблагоприятных последствий при совершении умышленных противоправных действий? На наш взгляд, нет, не может <36>. -------------------------------- <36> Следует отметить, что в литературе имеет место и иная точка зрения - о возможности и допустимости страхования административной и уголовной ответственности управляющих, - с которой мы вряд ли можем согласиться с отечественными авторами (Авдашева С. Б., Шаститко А. Е. Влияние антимонопольного законодательства на корпоративное управление // Национальный доклад по корпоративному управлению. Вып. 3. М., 2010. С. 196).

Страхование такого рода рисков, как думается, противоправно, а соответственно, в силу п. 1 ст. 928 ГК РФ и ст. 4 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" не допускается. Противоправность интереса доказывается тем, что умышленное правонарушение (в том числе и преступление) представляет собой заведомо противоправное действие; оно не разрешено никому под страхом применения соответствующего вида наказания (административного или уголовного); в связи с этим интерес в покрытии расходов, связанных с несением неблагоприятных последствий умышленного деяния, не может рассматриваться как законный. Следовательно, недопустимо и страхование имущественной ответственности за совершенное административное правонарушение или преступление <37>, поскольку оно заключается в фактическом уклонении от негативных последствий, связанных с возложением ответственности за нарушение правовой нормы. В подтверждение можно привести и положения ст. 963 ГК, в соответствии с которой страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения или страховой суммы, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Из этого правила указанная статья содержит всего два исключения: а) страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения по договору страхования гражданской ответственности за причинение вреда жизни или здоровью, если вред причинен по вине ответственного за него лица; б) страховщик не освобождается от выплаты страховой суммы, которая по договору личного страхования подлежит выплате в случае смерти застрахованного лица, если его смерть наступила вследствие самоубийства, и к этому времени договор страхования действовал уже не менее двух лет. Таким образом, очевидно, что, если будет установлен умысел со стороны руководителя, ни о какой компенсации речи быть не может. -------------------------------- <37> В отношении административной ответственности этот вывод подтверждается и материалами судебной практики по таможенным правонарушениям (Постановление ФАС Московского округа от 23.07.2002 N КГ-А40/4615-02).

Сложнее другая ситуация (которая чаще всего и возможна): непредоставление информации произошло в результате ошибки руководителя (неправильно оценил фактические и юридические обстоятельства и т. п.) или нерадивости подчиненных (здесь, конечно, речь идет о бездействии). В таком случае мы обычно говорим о неосторожности. Если исключить вопрос о принципиальной невозможности такого страхования (о чем мы писали выше), надо признаться, что именно эта ситуация есть потенциально возможный случай (риск) для страхования. Однако здесь есть другая, хотя и формальная, загвоздка. В соответствии со ст. 929 ГК по договору имущественного страхования может быть, в частности, застрахован риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам - риск гражданской ответственности (ст. ст. 931 и 932). Страхование ответственности по договору (ст. 932) к нашему случаю неприменимо, поскольку в соответствии с указанной статьей по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя; договор страхования, не соответствующий этому требованию, ничтожен <38>. А вот ст. 931 ГК предусматривает ответственность за причинение вреда. Между тем в Законе об АО ни о каком вреде речь не идет, а говорится о возможности компенсации убытков <39>. Перед нами формальное ограничение для страхования такого рода риска, ведь вред и убытки - хотя и схожие категории, однако, с нашей точки зрения, они существенно различаются (достаточно сравнить текст ст. 15 "Возмещение убытков" и ст. 1064 "Общие основания ответственности за причинение вреда" ГК РФ). -------------------------------- <38> Исходя из того что отношения между управляющими и хозяйственными обществами носят договорный характер, можно предположить, что страхование ответственности руководителей хозяйственных обществ должно осуществляться на основании ст. 932 "Страхование ответственности по договору" ГК. Однако в этом случае приходится столкнуться с неразрешимым препятствием п. 1 ст. 932 ГК РФ, согласно которому страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом. Ни в самом Гражданском кодексе, ни в Законе РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" или каком-либо ином законе подобное страхование не предусмотрено. <39> Вопрос о соотношении вреда и убытков в литературе не рассматривается единообразно. Некоторые авторы отождествляют вред и убытки (см.: Болдинов В. М. Ответственность за причинение вреда источником повышенной опасности. СПб., 2002. С. 71), другие подчеркивают их различия. Существует позиция, согласно которой "под убытками понимается вред, выраженный в денежной форме" (Грибанов В. П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей; Он же. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 331). М. И. Брагинский и В. В. Витрянский отмечают, что понятие "убытки" необходимо отличать от категорий "вред" и "ущерб", обычно употребляемых, во-первых, для обозначения одного из условий гражданско-правовой ответственности либо одного из элементов состава гражданского правонарушения и, во-вторых, при анализе правоотношений, связанных с деликтными обязательствами (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М., 2001).

Существует также проблема иного рода. Судебные инстанции зачастую не указывают форму вины управляющих при вынесении решения <40>. Как правильно замечает В. И. Добровольский, это может привести к отказу страховой компании выплатить возмещение, основанному на невозможности определить форму вины управляющего <41>. Как верно полагает В. Е. Ермакова, проблема доказывания может быть устранена, если неосторожные действия (бездействие) руководителя, причинившего ущерб организации, образуют состав преступления <42>. В таком случае выгодоприобретатель может сослаться на приговор суда, которым установлена вина руководителя, проявившаяся в форме неосторожности. В то же время не во всех случаях решению арбитражного суда предшествует вынесение приговора по уголовному делу. Во избежание возникновения подобной конфликтной ситуации судам, очевидно, следует обращать внимание на форму вины руководителя. -------------------------------- <40> См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.03.2011 по делу N А27-4842/2010. <41> Добровольский В. И. О причинах неразвитости рынка страхования ответственности руководителей компаний в России // Юридический мир. 2009. N 2. <42> См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 27.02.2009 по делу N А65-5974/2008.

По нашему мнению, хотя многие программные документы, а также Кодекс корпоративного поведения, не говоря уже о множестве научных исследований, призывают к страхованию ответственности руководителей за причинение убытков самой корпорации, в которой они выполняют управленческие функции по соответствующему договору, прочной нормативной базы для такого страхования не создано.

2.2. Риск причинения вреда или убытков третьим лицам

При страховании указанного риска самым близким аналогом, о котором шла речь выше, является страхование риска ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, - один из видов имущественного страхования, предусмотренный ГК (ст. ст. 929, 931). Согласно закону основание для наступления страхового случая здесь - деликт, неправомерное действие, лежащее вне пределов права, следствием которого является причинение вреда жизни, здоровью и имуществу. Если корпорация страхует риски причинения вреда руководителем во время исполнения им своих обязанностей третьим лицам, необходимо определить следующее. 1. Идет ли речь о правомерных действиях, которыми был причинен вред? В этом случае страхование ответственности руководителя невозможно, в силу того что ст. 1064 ГК указывает: вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом (а в настоящее время соответствующего закона нет). Если мы исходим из того, что лицо действовало законно, добросовестно и разумно с точки зрения интересов корпорации, но его действия привели к причинению вреда третьим лицам (нарушению интересов третьих лиц), возникает и другой вопрос: каковы основания для ответственности и для страхования риска наступления таковой? Мы подобных оснований не находим. 2. Идет ли речь о неправомерном поведении? Здесь важное значение имеет ст. 1068 ГК, которая, описывая ответственность юридического лица или гражданина за вред, причиненный его работником, указывает: "Юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей". По сути, это означает следующее: если действиями руководителя будет причинен вред третьим лицам, иск будет предъявлен самой корпорации, а уже она в порядке регресса будет требовать возмещения со стороны руководителя; руководитель не является субъектом причинения вреда третьим лицам, если его действия были неправомерны, а именно нарушали интересы общества или общества и третьих лиц; такой субъект - сама корпорация, руководитель же будет субъектом регрессной ответственности перед корпорацией. Это, в свою очередь, означает, что страхование такого риска со стороны корпорации невозможно. С нашей точки зрения, не имеет значения природа отношений между обществом и директором (хотя проблемы определения этой природы все-таки имеют существенное значение для выстраивания конструкции ответственности) <43>. -------------------------------- <43> В частности, важен вопрос о том, в чьих интересах действовал при принятии решения руководитель. Если директор, к примеру, голосовал на заседании совета директоров по указанию одного из крупных акционеров, причинил третьему лицу вред, возникает вопрос: с какой стати корпорация должна такой вред страховать? Однако можно поставить вопрос иначе: законодательство сегодня не дает четких оснований взаимодействия акционера, руководителя и корпорации. По закону же руководитель в любом случае действует как член органов управления, т. е. от имени корпорации, реализуя ее правосубъектность. Иными словами, отказ в страховании риска необоснован. Тем более что в ст. 71 Закона об АО даже для представителей государства, голосующих по директивам, не сделано исключения в плане привлечения к ответственности: "Представители государства или муниципального образования в совете директоров (наблюдательном совете) открытого общества несут предусмотренную настоящей статьей ответственность наряду с другими членами совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества". При этом нельзя не учитывать общее положение Закона о том, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Соответственно, иное может быть препятствием не для самого страхования риска, а для выплаты страхового возмещения.

Особая ситуация - потенциальные иски акционеров (об элиминировании такого иска мы встречаем информацию на сайте страховых организаций, рекламирующих соответствующий страховой продукт). Акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций акционерного общества, ст. 71 Закона об АО наделены правом обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества, временному единоличному исполнительному органу общества, члену коллегиального исполнительного органа акционерного общества, равно как и к управляющей организации (управляющему), о возмещении убытков, причиненных указанными лицами их виновными действиями или бездействием (если иные основания ответственности не установлены федеральными законами) акционерному обществу. Однако такие убытки подлежат взысканию в пользу самого общества, а не его акционеров (см., к примеру, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.04.2011 по делу N А32-17725/2010). Как справедливо подчеркивается в данном деле, "акционер обращается в суд с требованием о взыскании убытков не в свою пользу, а в пользу акционерного общества. Соответственно, присуждение при доказанности исковых требований также осуществляется в пользу акционерного общества, из чего следует, что акционер не имеет самостоятельного материально-правового интереса в исходе дела, обладая процессуальными полномочиями на возбуждение в суде дела по заявленному требованию в интересах общества, которое наряду с исполнительным органом является субъектом (стороной) спорного правоотношения". Таким образом, здесь мы должны вернуться к нашим рассуждениям о, мягко говоря, сомнительности страхования риска предъявления исков акционерами, поскольку конечным получателем взысканной суммы выступает сама корпорация. В связи с рассмотрением данного случая интересным представляется анализ имеющейся нормативной базы по страхованию ответственности за причинение вреда арбитражным управляющим за вред, причиненный лицам, участвующим в деле о банкротстве. Статья 24.1 Закона о банкротстве предусматривает заключение договора обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего за причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве. Такой договор должен быть заключен со страховой организацией, аккредитованной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, на срок не менее чем в один год с условием его возобновления на тот же срок <44>. В Законе специально подчеркивается, что объектами обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего являются имущественные интересы арбитражного управляющего, не противоречащие законодательству Российской Федерации, связанные с его обязанностью возместить убытки лицам, участвующим в деле о банкротстве, или иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве. -------------------------------- <44> Согласно Закону в течение десяти дней с даты утверждения арбитражным судом в процедурах, применяемых в деле о банкротстве (за исключением дела о банкротстве отсутствующего должника, а также должника, балансовая стоимость активов которого не превышает 100 млн. руб.), внешнего управляющего и конкурсного управляющего они дополнительно должны заключить договор обязательного страхования своей ответственности по возмещению убытков, причиненных лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве, со страховой организацией, аккредитованной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих.

Страховым случаем по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего является подтвержденное вступившим в законную силу решением суда наступление ответственности арбитражного управляющего перед участвующими в деле о банкротстве лицами или иными лицами в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законом. В частности, страховым риском не является ответственность, наступившая в результате: - причинения убытков вследствие непреодолимой силы, негативных последствий деятельности, связанной с использованием ядерного топлива, в том числе загрязнения атмосферного воздуха, почвы, водного объекта, радиоактивного загрязнения окружающей среды, облучения граждан, а также военных действий, вооруженного мятежа, народного волнения, действий незаконного вооруженного формирования, террористической деятельности, введения военного или чрезвычайного положения; - причинения морального вреда; - противоправных действий или бездействия иного лица; - действий или бездействия арбитражного управляющего, не связанных с осуществлением им полномочий в деле о банкротстве. Минимальный размер страховой суммы по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего составляет 3 млн. руб. в год. Размер страховой суммы определяется в зависимости от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве, и не может быть менее чем: - 3% размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над 100 млн. руб. при балансовой стоимости активов должника от 100 млн. до 300 млн. руб.; - 6 млн. руб. и 2% размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над 300 млн. руб. при балансовой стоимости активов должника от 300 млн. руб. до 1 млрд. руб.; - 20 млн. руб. и 1% размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над 1 млрд. руб. при балансовой стоимости активов должника свыше 1 млрд. руб. При наступлении страхового случая страховщик производит страховую выплату в размере причиненных лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам убытков, установленных вступившим в законную силу решением суда, но не превышающем размера страховой суммы по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего. Страховщик имеет право предъявить регрессное требование к причинившему убытки арбитражному управляющему, риск ответственности которого застрахован по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего, в размере произведенной страховщиком страховой выплаты, в том числе в случае если убытки причинены вследствие: - умышленных действий или бездействия арбитражного управляющего, выразившихся в нарушении им требований Закона о банкротстве, других федеральных законов или иных нормативных правовых актов Российской Федерации либо федеральных стандартов или стандартов и правил профессиональной деятельности; - незаконного получения арбитражным управляющим любых материальных выгод (доходов, вознаграждений) в процессе осуществления возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе - в результате использования информации, ставшей ему известной в результате осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего. Законом урегулированы и иные аспекты осуществления соответствующего вида страхования. С нашей точки зрения, предложенный подход - описание указанного вида страхования применительно к специальным субъектам - является наиболее продуктивным.

2.3. Риск нарушения публичного рода обязанностей, ограничений и запретов, следствием которых является привлечение руководителя к уголовной или административной ответственности

Данный случай мы выделяем только в связи с одной чертой, которая отличает его от двух описанных выше: такая ответственность не сопряжена с причинением убытков или вреда самой корпорации или третьим лицам. Снова обратимся к примеру с административной ответственностью: если за нарушение правил о раскрытии информации штраф наложен на общество - в этом случае общество вправе взыскать убытки с руководителя; если штраф наложен только на самого руководителя - он не может "переложить" эту сумму на корпорацию путем страхования. Мы полагаем, что может существовать и иной взгляд на эту проблему: риски для руководителя связаны со сложностью управляемых систем, с большим объемом информации; руководитель может не успевать своевременно среагировать на изменение обстоятельств, допустить ошибку, и если такая ошибка привела к его индивидуальной ответственности (административной или уголовной), то она должна быть предметом страхования. Однако принятие такой точки зрения возможно лишь в случае квалификации действий как ошибки, их неумышленности, ибо, на наш взгляд, риск доказанного умышленного нарушения публичных обязанностей в принципе не может страховаться. В любом случае данный вопрос также должен быть принципиально описан в нормативных актах, чего на сегодняшний день нет, хотя имеется много нюансов; к примеру, отечественное законодательство хранит молчание о возможности получения страхового возмещения на оплату судебных издержек в случае оправдания управляющего по уголовному или административному делу.

3. Краткие выводы

Страхование ответственности (D&O), хотя и является средством снижения издержек управления, связанных со сложностью управляемой системы, недостатком информации, рисковой средой деятельности, однако в настоящее время не вписывается в российское законодательство. На первый взгляд нормативные проблемы, связанные с применением данного инструмента, отсутствуют (тем более что подобную услугу активно продвигают страховые организации). Однако при ближайшем рассмотрении выявляются значительные проблемы с самой возможностью применения института страхования ответственности управляющих. Эти проблемы таковы, что можно утверждать: действующее законодательство не позволяет осуществить страхование ответственности руководителя юридического лица на основании страхования ответственности по договору. Налицо необходимость изменения действующего законодательства в целях надлежащего правового регулирования отношений, возникающих в процессе корпоративного управления хозяйственными обществами. Данная потребность осознается законодателем. В частности, в Государственной Думе на рассмотрении находится законопроект <45> "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ" <46>. И хотя его авторы посвящают себя благому делу интеграции института страхования ответственности в практику корпоративного управления в России, из текста законопроекта очевидно тем не менее, что он не учитывает проблемных вопросов, которые могли бы возникнуть на практике и которые были отмечены в нашей статье. -------------------------------- <45> http://asozd2.duma. gov. ru/main. nsf/(SpravkaNew)?OpenAgent&RN=394587-5. <46> Авторы законопроекта предлагают ввести в Закон об АО и Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" две похожие по содержанию статьи - 71.4 и 44.3 соответственно, - регулирующие вопросы страхования ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета), лица, занимающего должность (осуществляющего функции) единоличного исполнительного органа, и членов коллегиального исполнительного органа. В частности, предлагается следующий текст ст. 71.4 ("Страхование ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, занимающего должность (осуществляющего функции) единоличного исполнительного органа общества, и членов коллегиального исполнительного органа общества"): "1. Общество вправе заключить договор имущественного страхования ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, занимающего должность единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), и членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) (далее - договор страхования), по которому может быть застрахован риск ответственности указанных лиц по обязательствам, возникающим вследствие причинения убытков обществу, его акционерам, владельцам иных эмиссионных ценных бумаг общества и (или) иным лицам в результате их неосторожных действий (бездействия). Условия договора страхования, предусматривающие страхование риска ответственности управляющего или управляющей организации, которым переданы полномочия единоличного исполнительного органа общества, ничтожны. 2. Договор страхования может предусматривать, что его действие распространяется: 1) на лиц, которые будут избраны (назначены) в состав органов управления общества в будущем и (или) будут являться лицами, исполняющими обязанности единоличного исполнительного органа общества или назначенными временным единоличным исполнительным органом общества; 2) на лиц, которые ранее являлись руководителями общества и (или) лицами, исполнявшими обязанности единоличного исполнительного органа общества или назначенными временным единоличным исполнительным органом общества. 3. Существенные условия договора страхования подлежат одобрению общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. В решении об одобрении договора страхования должны быть указаны максимальная страховая премия, минимальная и (или) максимальная страховая сумма, срок действия договора, перечень страховых случаев, а также могут быть указаны иные условия".

Интересно, что в пояснительной записке к указанному законопроекту прямо отмечается, что страхование ответственности членов органов управления не подпадает ни под один из установленных законодательством типов страхования. С этим можно согласиться. Как мы уже установили, ст. 931 ГК здесь практически неприменима; неприменима и ст. 932, ведь страхование риска ответственности за нарушение договора допускается, как известно (п. 1 ст. 932 ГК), в случаях, предусмотренных законом. Однако ни в ГК, ни в Законе РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации", ни в законодательстве о юридических лицах соответствующих положений нет. Хотелось бы отметить при этом, что мы не отрицаем необходимости и востребованности самого института, но анализ указывает на необходимость внесения изменений в законодательство (прежде всего в ГК) в части детальной регламентации института страхования ответственности руководителя. По какой модели это следует делать (вносить ли изменения в ст. ст. 931 и 932 ГК, вводить ли новую статью, которая будет регулировать страхование ответственности руководителя) - вопрос дискуссионный, хотя и не слишком существенный. Очевидно, что одно лишь изменение страхового законодательства также не решит всех проблем. Главная проблема состоит в несовершенстве института ответственности руководителя. Закон должен более ясно определять границу между правомерным и неправомерным поведением, в противном случае институт страхования мало чем поспособствует улучшению корпоративного управления в стране. Следует отметить, что означенные проблемы не нашли своего решения в рамках планируемой реформы гражданского законодательства. Между тем ревизия положений законодательства в части ответственности руководителей и страхования ответственности руководителей приобретает смысл именно в связи с реформой ГК. Проект ГК предусматривает закрепление нового критерия деления хозяйственных обществ: в этом качестве выступает публичность. Соответственно, и сами хозяйственные общества предлагается разделить на публичные, характеризующиеся прежде всего публичным размещением и (или) обращением ценных бумаг, и непубличные, которые не отвечают признакам публичных обществ. При этом регулирование публичных обществ, учитывая большое число заинтересованных в его деятельности лиц (владельцев его ценных бумаг), предлагается сделать более императивным. Учитывая данное обстоятельство, стоило бы задуматься о введении института обязательного страхования ответственности управляющих публичных обществ. В случае принятия единого закона о хозяйственных обществах соответствующие положения было бы целесообразно разместить именно в этом нормативном акте. Для нормального функционирования рассмотренного нами института требуется изменение не только законодательства о страховании и об акционерных обществах. Немаловажным аспектом страхования является, к примеру, налогообложение страховых выплат и премий. Являются ли они объектом налогообложения в смысле главы 23 ("Налоги на доходы физических лиц") Налогового кодекса РФ? Существует позиция, согласно которой страховая выплата не должна облагаться налогом на доходы физических лиц потому, что ее получателем является не управляющий, а само общество. В то же время обложению налогом на доходы физических лиц подлежит страховая премия <47>. Существенный вопрос для корпораций - возможность отнесения расходов по страхованию к числу уменьшающих налогооблагаемую базу (об этой проблеме пишет И. А. Шарманова <48>). -------------------------------- <47> См. об этом: Долгополова А. Страхование ответственности руководителей АО в соответствии с законом может оказаться профанацией // www. finmarket. ru. <48> Шарманова И. А. Страхование ответственности руководителей за ошибки // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2012. N 1.

Подводя итог, хотелось бы отметить, что к внедрению института страхования ответственности руководителей отечественное право не готово. Необходима тщательная проработка всех аспектов такого внедрения.

------------------------------------------------------------------

Название документа