Закон о закупках во многом действует не в интересах участников размещения заказа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ЗАКОН О ЗАКУПКАХ ВО МНОГОМ ДЕЙСТВУЕТ НЕ В ИНТЕРЕСАХ УЧАСТНИКОВ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗА

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 15 июня 2012 года

С. П. СТЕПКИН

Станислав Степкин, к. ю.н., руководитель юридического департамента ООО "СпецСтройМонтаж", зав. кафедрой гражданско-правовых дисциплин Московского института современного академического образования, г. Москва.

Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 94-ФЗ) вступил в силу 1 января 2006 года и был принят взамен ранее действующего Федерального закона от 6 мая 1999 года N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, на выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд". Текст Закона 94-ФЗ был опубликован в "Российской газете" от 28.07.2005 N 163, в Собрании законодательства Российской Федерации от 25.07.2005 N 30 (ч. 1), ст. 3105, и в "Парламентской газете" от 09.08.2005 N 138. С 2005 года Президентом Российской Федерации было подписано 35 федеральных законов, вносящих изменения и дополнения в Закон 94-ФЗ, последние изменения были внесены Федеральным законом от 12 декабря 2011 года N 426-ФЗ "О внесении изменений в статью 10 Федерального закона "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Однако принятие такого количества законодательных актов не избавило Закон 94-ФЗ от ряда парадоксальных формулировок, которые не только не защищают интересы участников торгов, но и, напротив, дают органам ФАС, электронной площадки и заказчикам трактовать Закон исключительно в свою пользу. В мае 2009 года в Закон 94-ФЗ была введена глава 3.1, регулирующая порядок проведения открытых аукционов в электронной форме. Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт в Законе понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а именно на пяти электронных торговых площадках, победителем которого признается лицо, которое предложило наименьшую цену. Только если раньше это происходило путем поднятия табличек в зале, то сейчас посредством нажатия на ссылку "Подать предложение", когда участники не видят других участников, что, по мнению разработчиков главы 3.1, исключает возможность их сговора. Безусловно, предоставление законодателем возможности проводить аукционы именно в электронной форме избавило, прежде всего, участников размещения заказа от подготовки талмудов документов на бумажном носителе, а заказчика от хранения и перемещения этих документов, позволив им обмениваться документами в электронной форме с заверением их электронной цифровой подписью (далее - ЭЦП), что привело к существенному сокращению сроков размещения заказов, так как нет необходимости ждать долгожданной публикации в печатном СМИ. Более того, до стадии рассмотрения второй части заявки участник размещения заказа остается для заказчика неизвестным, а его предложения о цене анонимными.

Уполномоченные площадки

В соответствии с ч. 31 ст. 65 Закона 94-ФЗ и на основании Приказа Минэкономразвития РФ от 26.10.2009 N 428 "Об утверждении Порядка отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме", Минэкономразвития России совместно с ФАС России был проведен конкурсный отбор, победителями которого признаны пять операторов электронных площадок, среди которых: ОАО "Единая электронная торговая площадка" (ОАО "ЕЭТП") - www. roseltorg. ru, ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов" (ЗАО "Сбербанк-АСТ") - www. sberbank-ast. ru, ЗАО "ММВБ-Информационные технологии" - www. etp-micex. ru, ООО "РТС-тендер" - www. rts-tender. ru, ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" (ГУП "Агентство по государственному заказу РТ") - www. zakazrf. ru. Результаты отбора зафиксированы в Протоколе от 20 ноября 2009 г. и были одобрены на заседании Правительственной комиссии по проведению административной реформы, состоявшемся 19 января 2010 года (Протокол Комиссии от 19 января 2010 г. N 95). Следующий отбор площадок состоится только через пять лет. До проведения данного отбора в стране работало всего три площадки <1>: ОАО "ЕЭТП", ЗАО "Сбербанк-АСТ" и ГУП "Агентство по государственному заказу РТ", что в связи с переходом с 1 июля 2010 года на обязательное проведение федеральными, а с 1 января 2011 года региональными и муниципальными заказчиками аукционов в электронной форме было крайне недостаточным и не соответствовало нормам антимонопольного законодательства. -------------------------------- <1> Распоряжение Правительства РФ от 01.06.2009 N 755-р "Об определении операторов для проведения открытых аукционов в электронной форме".

Получение ЭЦП и аккредитация на площадке

По одной ЭЦП возможно работать на всех электронных площадках, поскольку ЭЦП не ключ к площадке, а электронная цифровая подпись, используемая для заверения документа вместо подписи рукописной. Федеральный, региональный и муниципальный заказчики могут оформить ЭЦП в Федеральном казначействе по месту открытия лицевого счета и абсолютно бесплатно. Остальные участники и заказчики оформляют ЭЦП за плату, размер которой колеблется от 2500 до 6000 руб. Услугу по получению ЭЦП предлагают практически все площадки, а также различные удостоверяющие центры. Однако, чтобы принять участие в аукционе в электронной форме, необходимо помимо получения ЭЦП пройти аккредитацию на каждой электронной площадке, на которой вы планируете торговаться, и сделать это нужно заранее, так как на аккредитацию площадки вправе брать до пяти дней. В силу п. 4 ст. 41.1 Закона 94-ФЗ за проведение аккредитации площадки не взимают никаких платежей, платить придется, только когда участник будет признан победителем аукциона и заключит контракт. Стоимость услуг площадок не может превышать сумму в 3000 рублей. Требования по аккредитации, в том числе и технические, у каждой электронной площадки свои, изложены в регламенте электронной площадки (размещен на самой площадке в свободном доступе для ознакомления) и немного отличаются друг от друга, интерфейсы систем тоже различны, поэтому потратить определенное время на заполнение форм все-таки придется. К сожалению, почти половина участников размещения заказа проходят аккредитацию на площадках только со второго и третьего раза. На стадии заполнения формы аккредитации в электронном (сканированном) виде потребуются следующие документы: выписка из ЕГРЮЛ (для юридических лиц), выписка из ЕГРИП (для индивидуальных предпринимателей), полученные не ранее чем за шесть месяцев до подачи заявки на аккредитацию, документ, удостоверяющий личность, - все страницы (для физических лиц), надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации иностранного государства (для иностранных лиц), устав (для юридических лиц), документ, подтверждающий полномочия лица на прохождение аккредитации (доверенность, решение об избрании для лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности), документ, подтверждающий полномочия руководителя юридического лица, решение об одобрении крупной сделки с указанием максимальной суммы такой сделки (для юридических лиц). При этом часто площадки требуют решение об одобрении крупной сделки даже в том случае, когда оно не требуется в соответствии с законодательством (например, когда единоличный исполнительный орган юридического лица и его участник - одно лицо). Обратите внимание на объем (вес) и формат сохраняемых сканированных документов, также они должны быть четко читаемыми. Аккредитация предоставляется сроком на три года, и ее результатом является открытие лицевого счета, в рамках которого происходят операции по блокированию и разблокированию денежных средств по обеспечению заявок, а также предоставление возможности работать на площадке, пользуясь всем ее функционалом, предназначенным для заказчиков и поставщиков.

Участие в аукционе, порядок его проведения

Для участия в аукционе участнику размещения заказа необходимо подать заявку на участие, которая делится на две части и должна отвечать требованиям аукционной документации (п. 6 ст. 41.11 Закона 94-ФЗ), а также внести денежные средства в качестве обеспечения заявки. Первая часть заявки содержит информацию о предлагаемом товаре, работе или услуге, а вторая часть информацию о самом участнике. Заявка и все прилагаемые к ней документы размещаются на электронной площадке, на которой проводится аукцион, и заверяются ЭЦП. Для допуска участника к участию в открытом аукционе площадка направляет заказчику или уполномоченному органу первую часть заявки, по которой она может понять сделанное участником размещения заказа предложение, однако не может идентифицировать самого участника. В случае положительного решения участник может в определенное для торгов время зайти на площадку, используя ЭЦП или данные для идентификации (логин и пароль), и начать торги. Для торгов предусмотрен так называемый шаг аукциона, который колеблется от 0,5 до 1 процента от начальной (максимальной) цены контракта. Вторая часть заявки направляется площадкой заказчику или уполномоченному органу уже после проведения аукциона. В случае, если вторая часть заявки будет признана не соответствующей требованиям документации об аукционе, участник не допускается к заключению контракта и право заключить контракт переходит к участнику, подавшему второе по наименьшему размеру предложение. Победителем открытого аукциона в электронной форме признается тот участник, который предложил наименьшую сумму и заявка на участие которого соответствует требованиям документации об аукционе.

Обеспечение заявок на участие в аукционах

В качестве обеспечения участия в открытом аукционе предусмотрена денежная гарантия, размер которой устанавливает заказчик и которая колеблется от 0,5 до 5% от начальной (максимальной) цены контракта. Данные денежные средства блокируются площадкой вплоть до завершения процедуры аукциона. После завершения процедуры денежные средства автоматически разблокируются и участник размещения заказа вправе по своему выбору оставить денежные средства на лицевом счете для участия в других аукционах либо перевести на свой расчетный счет в банке. Важно помнить о некоторых тонкостях Закона. Так, например, в соответствии с ч. 14 ст. 41.11 Закона 94-ФЗ в случае, если в течение одного квартала на одной электронной площадке в отношении вторых частей трех заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, поданных одним участником размещения заказа, приняты решения о несоответствии таких заявок требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, установленным п. 1 ч. 6 ст. 41.11 (за исключением случаев, если указанный участник размещения заказа обжаловал данные решения в соответствии с Законом N 94-ФЗ и по результатам обжалования вынесено решение о необоснованных решениях аукционной комиссии о несоответствии заявок на участие в открытом аукционе требованиям документации об открытом аукционе), оператор электронной площадки по истечении тридцати дней с момента принятия решений о несоответствии таких заявок требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе, по указанным основаниям прекращает осуществленное в соответствии с ч. 11 ст. 41.8 Закона 94-ФЗ блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме участника размещения заказа в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в открытом аукционе и перечисляет эти денежные средства заказчику. В изложении данной статьи законодатель оставил огромный пробел, так как из смысла статьи совершенно непонятно, должна ли электронная площадка удерживать и перечислять заказчику денежные средства по каждой третьей заявке, вторые части которой были признаны не соответствующими требованиям аукционной документации (ч. 6 ст. 41.11 Закона 94-ФЗ), за все три заявки или за четвертую, пятую и последующие заявки. Пожалуй, единственное, на что можно полагаться, так это на изложение слова "заявка" в единственном числе (цитата: "...денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в открытом аукционе..."), то есть логически денежные средства могут быть удержаны и перечислены заказчику по одной заявке, но вот какой именно? Вопрос! В невыгодном положении в результате столь неоднозначного изложения данной статьи оказались лишь участники аукционов. Ведь даже если участник обжалует решение электронной площадки и/или заказчика в суде, получить обратно перечисленные площадкой государственному заказчику денежные средства на практике будет если и возможно, то весьма и весьма затруднительно. Не редки случаи, когда торговые площадки вопреки требованиям Закона не осуществляют перечисление денежных средств заказчику в течение 30 дней, удерживая средства у себя месяц-другой. Однако для участника торгов, решившего обжаловать действия электронной площадки и/или заказчика, такое нарушение, безусловно, является положительным, так как получить денежные средства с площадки, пока они находятся у нее, куда более реалистичнее, чем из бюджета. Судебная практика по применению ст. 41.11 Закона 94-ФЗ, к сожалению, крайне скудна, если не сказать большего. Однако благодаря обращению в Арбитражный суд города Москвы компании ЗАО "ТПП Северо-Запад" с иском к электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" судом в решении было отмечено, что "...ответчик в соответствии с Регламентом и ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" правомерно перечислил в пользу заказчика денежные средства, внесенные истцом в качестве обеспечения на участие в открытом аукционе в отношении каждой третьей заявки, не соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме" <2>. Данное решение вступило в законную силу и не обжаловалось участниками спора. Аналогичной позиции придерживается и ФАС России <3>. И хоть решение Арбитражного суда города Москвы не является догмой для других судов и судей, хочется все-таки верить, что данное решение ляжет в основу судебной практики. Но и здесь, как говориться, рано радоваться. К сожалению, у участника размещения заказа нет никаких гарантий, что заказчик подгрузит на электронную площадку третьим протокол именно с тем реестровым номером, решение по которому было принято аукционной комиссией третьим, а не любой протокол по своему усмотрению, в том числе и тот, где обеспечение заявки составляет наибольшую сумму. Законодательно данная процедура никак не урегулирована, и на практике имеются случаи, когда третьим по счету заказчик подгружает именно протокол, где обеспечение заявки составляет наибольшую сумму. Электронная площадка же осуществляет автоматизированное удержание денежных средств, и поэтому деньги удерживаются и перечисляются заказчику именно согласно порядку поступления протоколов от заказчика в систему торговой площадки. -------------------------------- <2> Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2011 по делу N А40-85405/11-34-756. <3> Решение ФАС России от 05.04.2012 по делу N К-533/12 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Обеспечение исполнения контракта

В документации открытого аукциона в электронной форме может быть предусмотрено требование об обеспечении исполнения контракта, и в этом случае контракт может быть заключен только после предоставления данного обеспечения. Документ об обеспечении исполнения контракта также предоставляется заказчику путем размещения на электронной площадке, то есть в электронном виде, однако часто заказчики требуют впоследствии предоставление обеспечения на бумажном носителе и в оригинале. В качестве обеспечения ч. 4 ст. 29 Закона 94-ФЗ предусмотрено по выбору участника: банковская гарантия, поручительство или залог денежных средств. С августа 2011 года в качестве обеспечения исполнения контракта не может предоставляться страхование ответственности. При выборе поручителя стоит быть предельно внимательными и обязательно обратить внимание на требования к поручителям, установленные Законом 94-ФЗ, и на информационное письмо ФАС РФ от 30.12.2011 N ИА/49407 "О мошенничестве при предоставлении договоров поручительства в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов", в котором приводится Список организаций, предоставляющих в качестве обеспечения исполнения контракта договора поручительства, не соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации о размещении заказов. А таких организаций с каждым днем становится все больше и больше <4>. -------------------------------- <4> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2012 N 09АП-11315/2012 по делу N А40-119625/11-154-1013.

В Москве проверка банковских гарантий и договоров поручительства заказчиками стала обязательной, согласно распоряжению Правительства Москвы от 11 октября 2011 г. N 792-РП "Об утверждении Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта". Так, в случае предоставления банковской гарантии заказчик должен проверить, имеется ли у банка лицензия и не отозвана ли она, соответствует ли совокупная величина банковских гарантий, учтенных в Реестре гарантийных обязательств ЕАИСТ, капиталу банка, и в течение одного дня направить в банк запрос о том, выдавалась ли данная банковская гарантия и подтверждает ли банк ее существенные условия. В случае предоставления договора поручительства заказчик также в течение одного дня должен направить поручителю запрос о предоставлении поручительства, а также направить запрос в налоговый орган по месту постановки поручителя на учет для подтверждения сведений, содержащихся в документах, прилагаемых к договору поручительства (бухгалтерский баланс и пр.). Этим же Регламентом определен перечень случаев, когда обеспечение исполнения считается непредставленным.

Заключение контракта

В соответствии с главой 3.1 Закона 94-ФЗ контракт заключается в форме электронного документа, подписывается заказчиком и поставщиком электронной цифровой подписью (ЭЦП), которая в силу ст. 4 Федерального закона от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (действует до 01.07.2012) и ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе. Таким образом, заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа, а участник размещения заказа соответственно от заказчика подписания контракта на бумажном носителе, однако все первичные документы должны оформляться на бумажном носителе и соответствовать требованиям НК РФ и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" <5>. Подписание контракта по результатам аукциона в электронной форме, на бумажном носителе вместо электронного в силу ст. 168 ГК РФ может быть признано ничтожным, а участник, подписавший таким образом контракт, считается уклонившимся от подписания контракта с внесением его в реестр недобросовестных поставщиков <6>, так как Законом прямо предусмотрена конкретная форма заключения контракта. Вместе с тем, как справедливо отмечает Минэкономразвития России в своем письме от 27.09.2011 N Д23-4065, законом не запрещено изготовление дополнительных экземпляров контракта на бумажном носителе, а такие экземпляры и их надлежаще заверенные копии не редко требуются поставщикам для предоставления в различные надзорные и судебные органы (в том числе для открытия ордеров на производства работ и пр.). Возможно получение заверенной копии распечатанного из личного кабинета участника электронного контракта и у заказчика, а также заверение копии нотариусом, однако не как копии подлинного документа, а как интернет-страницы. -------------------------------- <5> Письмо Минэкономразвития России, ФАС России, Казначейства России от 19.04.2010 N 4736-АП/Д22, N АЦ/7522, N 42-7.4-05/10.4-236 "О порядке проведения открытых аукционов в электронной форме, порядке заключения государственных контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме, порядке осуществления контроля за операторами электронных площадок". <6> Письмо ФАС России от 15.07.2011 N АЦ/27696.

Обжалование действий заказчика и электронной площадки

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 58 жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссий должна содержать наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) участника размещения заказа, подавшего жалобу, почтовый адрес, адрес электронной почты, номера контактного телефона, факса. Из смысла данной статьи следует, что, если у участника, обжалующего действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссий нет факса или электронной почты, он лишен возможности обратиться во внесудебном порядке с жалобой в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (ФАС России) или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (на примере Москвы - Главное управление контроля города Москвы). Банально, но факт. И такой формальный подход применяют не только территориальные органы ФАС России, но и сам центральный аппарат <7>. Жалобы возвращаются органами ФАС их заявителям без рассмотрения в силу п. 1 ч. 1 ст. 59 Закона 94-ФЗ. -------------------------------- <7> Письмо ФАС России от 25.01.2011 N А28/2012 "О рассмотрении обращения N 685/10 от 01.12.2010" (размещено на портале http://urist4you. ru/news/read/fas. html).

Жалобы на действия электронных площадок в соответствии с Приказом ФАС России от 23.12.2009 N 863 "О разграничении полномочий при осуществлении проверок, рассмотрении жалоб на действия (бездействие) оператора электронной площадки" рассматриваются только в центральном аппарате ФАС России. Контрольным органам Законом предоставлены весьма широкие полномочия при рассмотрении жалобы, они вправе, например, выдать предписание об отмене протоколов рассмотрения заявок или подведения итогов аукциона, внесении изменений в документацию аукциона, извещение о его проведении, повторном проведении аукциона, а также об устранении иных нарушений Закона 94-ФЗ.

Ответственность за нарушение законодательства

Статьей 7.29 КРФоАП предусмотрена административная ответственность за несоблюдение требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков при принятии решения о способе размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Статьей 7.30 КРФоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг. Ч. 1 и 2 ст. 7.31.1 КРФоАП за нарушение срока возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, аукционе, открытом аукционе в электронной форме, установленного ст. 21, 25, 26, 27, 28, 29, 33, 35, 36, 37, 38 Закона 94-ФЗ, предусмотрен административный штраф в размере 30 000 или 90 000 рублей для площадки и 5000 или 15 000 рублей для ее должностных лиц, в зависимости от срока задержки - до 3-х или свыше 3-х дней. Ч. 3, 4, 5 той же статьи предусмотрена административная ответственность оператора электронной площадки в виде административного штрафа в размере 15 000 рублей за нарушение: - порядка и (или) сроков блокирования, прекращения блокирования операций по счету участника размещения заказа для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, которые предусмотрены ст. 41.5, 41.8, 41.9, 41.10, 41.11, 41.12 Закона 94-ФЗ; - порядка ведения реестра участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, установленного ст. 41.4 Закона 94-ФЗ; - правил документооборота при проведении открытого аукциона в электронной форме, предусмотренного ст. 41.2 Закона 94-ФЗ, а также порядка и (или) сроков размещения, направления информации и (или) уведомлений, проектов контрактов. Ч. 6 той же статьи КРФоАП за разглашение оператором электронной площадки, должностным лицом оператора электронной площадки сведений об участнике размещения заказа до подведения результатов открытого аукциона в электронной форме предусмотрен штраф в размере 250 000 рублей для площадки и 50 000 рублей для ее должностных лиц. Статьей 7.32 КРФоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение условий контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков. Статьей 7.31 КРФоАП предусмотрена административная ответственность за предоставление, опубликование или размещение недостоверной информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, а также направление недостоверных сведений, внесение их в реестр контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, реестр недобросовестных поставщиков. В Государственную Думу ФС РФ внесен проект Федерального закона N 68702-6 "О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг", которым предполагается признать утратившим силу Закон 94-ФЗ, рассмотрение которого запланировано на 22 июня 2012 года и который должен вступить в силу по истечении одного года со дня официального опубликования указанного Закона. Посмотрим, станет ли новый Закон лучше и понятнее, как для заказчиков, так и для самих участников аукционов. Ведь пока сделать участие в госзаказе более доступным и прозрачным так и не удалось.

------------------------------------------------------------------

Название документа