Классификация и виды обычаев российского права

КЛАССИФИКАЦИЯ И ВИДЫ ОБЫЧАЕВ РОССИЙСКОГО ПРАВА

Н. В. ЛИСИЦЫН

Лисицын Николай Валерьевич, кандидат юридических наук.

Настоящая статья посвящена актуальным и дискуссионным вопросам, касающимся видовой классификации обычаев российского права. Предложены критерии, позволяющие получить упорядоченное представление о существующих в нашей стране и активно применяемых на практике обычаях. Данная дифференциация имеет в своей основе анализ понятия, признаков и места обычаев российского права в системе форм права, реализуемых в Российской Федерации. На основании изложенного автором сделаны предложения о внесении изменений в действующее законодательство Российской Федерации.

Ключевые слова: вид, классификация, дифференциация, логика, признаки, общность, орган государственной власти, орган местного самоуправления, отрасль права, территория действия, сфера применения, властное (государственное) принуждение, способ правового регулирования.

Classification and types of Russian legal customs N. V. Lisitsyn

This scientific article is devoted to researching of contemporary and debating topics, concerning the classification of Russian legal customs. The Criteria are proposed, that will allow to regularize the conception of existing and commonly applicable in practice in our country legal customs. This differentiation is based on analysis of concept, features and legal customs position in Russian forms of law system. On the basis of exposition, the author introduces several propositions about changing current legislation of Russian Federation.

Key words: type, classification, differentiation, logic, features, communion, public authority, local authority, branch of law, territory of validity, scope, state coercion, type of legal regulation.

Обычаи российского права - чрезвычайно сложное, многообразное и емкое явление в науке и юридической практике. В российской правовой действительности существует множество различных обычаев, которые являются разрозненными и неупорядоченными. Логическое их разделение по различным основаниям не только создает видовую классификацию обычаев российского права, но также позволит выработать системные знания о данном явлении, выявить сходства и различия обычаев. В силу динамичности развития тех или иных государственно-правовых явлений представляется сложным выявить четкие разграничения между ними. Это дает основание предположить об относительном характере любого рода классификаций, они лишь приблизительно помогают установить связи между исследуемыми предметами. В рамках настоящей статьи предпринята попытка провести видовую классификацию обычаев российского права с целью получить упорядоченное представление о существующих в нашей стране и активно применяемых на практике обычаях. Данная дифференциация имеет в своей основе анализ понятия, признаков и места обычаев российского права в системе форм права, реализуемых в Российской Федерации. Наиболее характерным основанием разделения обычаев российского права может считаться классификация их в зависимости от территории действия. В этой группе можно выделить общенациональные и региональные (местные или локальные) обычаи. В настоящее время на территории нашего государства действует ряд общенациональных обычаев (обычаи делового оборота). Вместе с тем распространено множество местных или локальных обычаев. Свое развитие они получили главным образом в отдельных национальных общностях и среди коренных малочисленных народов. Территория действия этих обычаев ограничена местностью, где проживают носители определенных традиций. Например, ст. 15 Федерального конституционного закона N 5-ФКЗ "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа" содержит положения, официально признающие местные обычаи, и направлена на их сохранение путем предоставления коренным жителям этого региона государственной поддержки <1>. -------------------------------- <1> Федеральный конституционный закон от 21.07.2007 N 5-ФКЗ "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа" // Собрание законодательства РФ. 23.07.2007. N 30. Ст. 3745.

Основанием дифференцирования обычаев российского права может служить и сфера их применения. Иными словами, данные обычаи группируются по профессиональному признаку. Данный критерий классификации был предложен еще дореволюционными учеными-правоведами. Так, П. П. Цитович и Г. Ф. Шершеневич выделяли обособленно финансовые обычаи (банковские и пр.), торговые обычаи (по сферам торговли - книжные, хлебные и др.) <2>. Стоит подчеркнуть, что обычаи данного вида продолжают иметь место и в наши дни. -------------------------------- <2> См.: Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. М.: Центр "ЮрИнфоР", 2001. 434 с.; Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. 335 с.

Современные авторы также указывают на наличие обычаев подобного рода. И. Н. Лукьянова, характеризуя основы арбитражного процесса, отмечает сложившийся в сфере профессиональной деятельности адвокатов обычай: "Правила составления обращений в суд можно разделить на две группы: формальные правила, т. е. установленные процессуальным законодательством (АПК РФ или ГПК РФ), и неформальные. Неформальные правила не закреплены в законодательстве, однако юристы придерживаются их при написании обращений в суд в силу установившегося профессионального обычая" <3>. -------------------------------- <3> Практический курс. Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 297.

На наличие сформировавшихся профессиональных обычаев адвокатов в области уголовно-процессуального права косвенно указывает и то обстоятельство, что "к некоторым документам закон предъявляет формальные требования, например к ходатайству об исключении доказательств (ст. 235 УПК РФ), апелляционной (ст. 363 УПК РФ) и кассационной (ст. 375 УПК РФ) жалобам и т. д. К другим - закон формальных требований не предъявляет, но имеются неформальные, т. е. не закрепленные в каких-либо нормативно-правовых актах, но выработанные корпоративным профессиональным обычаем и (или) практикой правоприменения требования (например, к возражениям на жалобы по уголовному делу, замечаниям на протокол (ст. 260 УПК РФ), к ходатайствам о проведении следственных действий и т. п.)" <4>. -------------------------------- <4> См.: Практический курс. Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 256.

В этой связи представляет интерес и проект Федерального закона "Кодекс поведения государственных служащих Российской Федерации", положения которого предусматривали следующую норму: "Государственный служащий должен принимать меры, чтобы управлять вверенным ему имуществом, службами и финансовыми средствами компетентно, экономно и эффективно, учитывая, что непринятие указанных мер может быть оценено как конфликт интересов. Государственный служащий обязан не допускать использования указанных служб, средств и имущества во внеслужебных целях, если это не разрешено нормативными правовыми актами или обоснованным обычаем" <5>. Очевидно, в данном случае речь также идет о профессиональных обычаях, распространяющих свое действие уже на государственных служащих. -------------------------------- <5> Проект Федерального закона N 85554-3 "Кодекс поведения государственных служащих Российской Федерации" (в ред., принятой ГД ФС РФ в 1-м чтении 17.05.2002) // Собрание законодательства РФ. 27.05.2002. N 21. Ст. 1970.

Таким образом, обычаи российского права, дифференцируемые в зависимости от профессиональной сферы применения, существуют, действие их в настоящее время получает свое дальнейшее развитие. В качестве следующего основания для классификации можно выделить круг субъектов, осуществляющих признание и принуждение к исполнению действующего обычая. Обычай российского права становится полноценной формой российского права, проходя в своем развитии этап признания обществом и государством со стороны определенных субъектов. К ним, в частности, относятся: органы государственной власти, органы местного самоуправления, физические и юридические лица. Органы государственной власти и местного самоуправления выражают свое признание обычаев российского права посредством механизма санкционирования. Другими словами, обычай получает свое закрепление в актах властных органов публичной власти посредством законодательного и правоприменительного санкционирования. Наиболее наглядно данное утверждение подтверждается следующим примером из практики: "...обычай в банковской практике - удержание банковских комиссий из средств, перечисляемых контрагенту, - изложен в решении Арбитражного суда г. Москвы от 22 апреля 2008 г. по делу N А40-6953/08-116-19. Как следует из материалов дела, суд не принял довод налоговой инспекции о том, что истцом не представлены документы, подтверждающие его право на незачисление выручки в размере 10 долларов США по внешнеторговому контракту. В обоснование своей позиции суд указал, что налоговым органом не принято во внимание, что в практике существуют обычаи делового оборота, которые и применяются сторонами при отсутствии явно выраженного соглашения сторон по тому или иному предмету. Взимание банковских комиссий при совершении международных расчетов является обычной банковской практикой, факт взимания данной комиссии отражен в представленном истцом SWIFT-сообщении. Удержание банковских комиссий из средств, перечисляемых контрагенту, также является обычной банковской практикой, если иное не следует из инструкций плательщика. Выписка истца, представленная в инспекцию, подтверждает поступление в пользу налогоплательщика стоимости экспортированного товара за минусом суммы комиссии в размере 10 долларов США. Руководствуясь изложенным, суд сделал вывод о том, что истцу не требуется представлять в налоговый орган отдельные документы, подтверждающие удержание банковской комиссии" <6>. -------------------------------- <6> Тарасенко О. А. Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 2. С. 70.

Так, существующий в банковской практике обычай получил свое официальное признание и закрепление в судебном решении, т. е. признан и санкционирован правоприменителем. Существует и значительное количество других примеров, свидетельствующих о признании и обеспечении принуждением обычаев публичной властью. Торговые и портовые обычаи в Российской Федерации учитываются, публикуются и принимаются Торгово-промышленной палатой РФ. Этот же властный орган вправе давать свои компетентные разъяснения относительно признаваемых и публикуемых им обычаев. Согласно ст. 15 Закона РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" "ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ. В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства" <7>. -------------------------------- <7> См. подробнее: Федоров А. Обычай делового оборота. [Электронный ресурс] // Финансовая газета. 2003. N 2. URL: http:// www. cargobay. ru/ news/ finansovaja_ gazeta_ mezh - dunar_/ 2003/ 1/ 9/ id_102933.php (дата обращения: 02.04.2010).

Кроме того, наряду с органами государственной власти и местного самоуправления, обычаи российского права активно используют в своей деятельности, признают и обеспечивают принуждением также физические и юридические лица. Сюда можно отнести корпоративные обычаи, устанавливающиеся в организациях путем издания приказов руководителями, закрепления тех или иных обычных норм в коллективных договорах на предприятиях и др. Созданные и введенные в оборот организации обычаи представляют собой правила поведения, которые каждый сотрудник должен соблюдать в силу своей принадлежности к тому или иному юридическому лицу, а также в силу их нормативного закрепления во внутренних документах. В отношении данного вида обычаев хотелось бы отметить следующее: обычаи, признаваемые, санкционируемые и обеспеченные принуждением органами государственной власти и местного самоуправления, имеют наиболее широкое применение и охват. Сказанное нисколько не умаляет важность обычаев, признаваемых и обеспечиваемых принуждением юридическими и физическими лицами, поскольку такие обычно-правовые нормы тоже выполняют возложенную на них функцию - регулирование общественных отношений в отдельно взятой структуре, учреждении, организации. Обычаи российского права можно рассматривать с позиции способа правового регулирования общественных отношений. По данному критерию обычаи делятся на обычаи-запреты, обычаи-дозволения и обычаи - позитивные обязывания. Как справедливо отмечает профессор С. С. Алексеев, "структура (построение) правового регулирования характеризуется прежде всего методами и способами регулирования... Под способами правового регулирования следует понимать те пути юридического воздействия, которые выражены в юридических нормах, в других элементах правовой системы" <8>. Обычаи российского права не являются исключением из общего правила и также могут быть подразделены на обычаи-запреты, обычаи-дозволения и обычаи - позитивные обязывания. Данные обычаи напрямую связаны с осуществлением субъективных прав. Так, обычаи-дозволения "имеют, если можно так сказать, предоставительное предназначение: они призваны дать простор, возможность для "собственного", преимущественно по усмотрению, по интересу, поведения участников общественных отношений. С юридической стороны они выражаются поэтому в субъективных правах на собственное активное поведение" <9>. -------------------------------- <8> Алексеев С. С. Теория права. М.: Издательство "БЕК", 1995. С. 224 - 225. <9> Там же. С. 227.

К числу таких обычаев-дозволений прямо относится положение, закрепленное в ч. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым "гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая" <10>. Таким образом, гражданин вправе при наличии национального обычая осуществлять свои права и обязанности применительно к собственному имени и фамилии на основании существующего в той или иной местности, или среди определенной народности обычая. -------------------------------- <10> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ: принят ГД ФС РФ 21.10.1994 (в ред. от 27.12.2009) // Российская газета. N 238 - 239. 08.12.1994.

Обычаи-запреты представляют собой "средство обеспечения организованности общественных отношений, охраны прав и законных интересов граждан, общественных объединений, всего общества, создания барьера для нежелательного, социально вредного поведения" <11>. Так, руководитель организации вправе ввести в оборот обычай, запрещающий подчиненным ему сотрудникам курение на рабочем месте, на территории предприятия или учреждения. Основная цель установления и применения такого обычая - сохранение здоровья сотрудников, профилактика легочных заболеваний, создание барьера для нежелательного поведения. -------------------------------- <11> Алексеев С. С. Указ. соч. С. 229.

Для обычаев - позитивных обязываний "характерно своего рода новое обременение: лицам предписывается совершить то, чего они, быть может (если бы не было такого обременения), и не совершили или совершили бы не в том объеме" <12>. Юридическая природа этой разновидности обычаев российского права довольно проста. Так, "...они опосредуются относительными правоотношениями, в которых одна сторона обременена юридической обязанностью совершать активные действия, другая же обладает лишь правом требования, а в случае неисполнения - притязанием, призванным обеспечить реальное исполнение юридической обязанности" <13>. Примером применения на практике таких обычаев можно считать следующую ситуацию. Например, в соответствии с п. 7 ст. 12 ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" "резиденты, за исключением физических лиц - резидентов, дипломатических представительств, консульских учреждений РФ и иных официальных представительств РФ, находящихся за пределами территории Российской Федерации, а также постоянных представительств РФ при межгосударственных или межправительственных организациях, представляют налоговым органам по месту своего учета отчеты о движении средств по счетам (вкладам) в банках за пределами территории Российской Федерации с подтверждающими банковскими документами в порядке, устанавливаемом Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ" <14>. В данном случае, как отмечает Д. Г. Алексеева, "исходя из обычаев в банковской практике подтверждающими документами будут выписки движения средств по счету, копии платежных и расчетных документов, подтверждающие зачисление на счет (списание со счета) определенной денежной суммы" <15>. При этом, если обязанная сторона не исполнит возложенную на нее обязанность, налоговый орган вправе привлечь такого нарушителя к административной ответственности согласно действующему налоговому законодательству. -------------------------------- <12> Там же. С. 231. <13> Там же. С. 232 - 233. <14> ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". <15> См. подробнее: Алексеева Д. Г. Правовой режим счетов резидентов в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации // Банковское право. 2006. N 4. С. 10 - 14; Тарасенко О. А. Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 2. С. 69 - 71.

Еще одним основанием классификации обычаев российского права является их отраслевая принадлежность. Обычаи российского права - явление уникальное и самобытное, пронизывающее многие сферы жизнедеятельности общества. Исходя из этого, представляется целесообразным подразделить их на виды с зависимости от отраслевой принадлежности. Согласно данному критерию можно выделить банковские обычаи. Так, например, "...некоторые обычаи делового оборота находят отражение в банковских правилах. К числу таковых можно отнести требование о предоставлении для целей открытия банковского счета информационного письма об учете в Статрегистре Росстата и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц или Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей. Несмотря на то, что порядок открытия банковского счета регламентируется федеральными законами и нормативными правовыми актами, банковские правила повсеместно предусматривают предоставление вышеназванных документов, что обусловлено необходимостью идентификации клиента и возможностью сравнения данных выписки с представленными клиентом документами" <16>. -------------------------------- <16> Тарасенко О. А. Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 2. С. 71.

Значительное распространение получили обычаи, действующие в сфере предпринимательства и торговли, а также морские обычаи. В качестве примера последних можно привести целый свод морских обычаев, применяемых Таганрогским морским торговым портом. Размещенный в широком доступе на сайте порта свод обычаев регламентирует такие процедуры, как порядок транспортно-экспедиторского обслуживания судов в порту Таганрог, сложившийся порядок заключения договоров на услуги операторов морского порта, специализацию причалов и складов операторов морского порта, валовые нормы погрузки/выгрузки судов пятой группы в морском торговом порту Таганрог, положение об организации обработки судов в морском торговом порту Таганрог и пр. <17>. -------------------------------- <17> См. подробнее: Свод обычаев Таганрогского морского торгового порта. [Интернет-ресурс] URL: http:// www. seaport. ru/ rus/ position/ index. phtml (дата обращения: 11.04.2010).

В соответствии со ст. 15 Закона РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" <18>, Положением о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ обычаев морских портов Российской Федерации <19> данные обычаи в обязательном порядке регистрируются Торгово-промышленной палатой РФ (далее - ТПП России). Согласно сложившейся практике заинтересованное лицо с целью возможной регистрации обычая делового оборота должно обратиться в ТПП России с соответствующим письмом, обосновав при этом необходимость регистрации соответствующего обычая. Решения ТПП России о свидетельствовании обычая делового оборота и формулировка самого обычая, сопровождаемые, как правило, статьей-комментарием, публикуются в издании ТПП России "Торгово-промышленные ведомости" и/или в других общеизвестных печатных изданиях. -------------------------------- <18> См.: Закон РФ от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (в ред. от 23.07.2008) // Российская газета. N 154. 12.08.1993. <19> См.: Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ обычаев морских портов Российской Федерации. Утверждено Постановлением правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации N 67-7 от 24 декабря 2009 г. [Электронный ресурс] // URL: http:// www. tpprf. ru/ ru/ activities/ legal/ ved/ witnessing/ (дата обращения: 12.03.2010).

Существенное количество внешнеторговых обычаев в настоящее время официально зарегистрировано ТПП России в качестве обычаев делового оборота. Следовательно, им присвоен определенный правовой статус, и они активно применяются субъектами внешнеторговой деятельности, правоприменительными органами (в том числе международными и российскими судами), иными заинтересованными лицами. Наряду с перечисленными нами банковскими, торговыми (внешнеторговыми), морскими обычаями существует множество иных обычаев, носящих локальный характер. По этой причине изложенный классификационный перечень не является исчерпывающим и остается открытым. Другой классификационный критерий позволяет дифференцировать обычаи российского права на виды в зависимости от формы их закрепления. Обычаи российского права формируются в обществе и могут применяться в той или иной степени как повсеместно, так и локально. Особое значение имеет письменное закрепление значительной их части в различных формах. На этом основании можно подразделить обычаи, закрепленные: а) в актах органов государственной власти; б) в актах органов местного самоуправления; в) в локальных актах, издаваемых юридическими лицами и гражданами - индивидуальными предпринимателями; г) в договорах и соглашениях, заключаемых между собой субъектами предпринимательской и (или) иной экономической деятельности. Несмотря на представленное многообразие, в настоящее время отсутствуют общие правила реализации обычаев российского права, практически не регламентируется их использование в отраслях российского права. В рамках ГК РФ формальное закрепление получили лишь обычаи делового оборота, являющиеся частью всего обычно-правового массива. В сложившейся ситуации становится очевидной необходимость внесения определенных дополнений в разделы "Общие положения" прежде всего Гражданского кодекса РФ, Трудового кодекса РФ, Жилищного кодекса РФ и Семейного кодекса РФ, определяющих понятие и условия реализации обычаев российского права. Необходимость внесения изменений и дополнений в действующее законодательство является очевидной, поскольку обычаи российского права пронизывают и охватывают своим влиянием все большее количество сфер человеческой деятельности, требуя тем самым более внимательного к ним отношения и закрепления на уровне федеральных нормативно-правовых актов. На основании изложенного автором выработано предложение о дополнении разделов "Общие положения" прежде всего Гражданского кодекса РФ, Трудового кодекса РФ, Жилищного кодекса РФ и Семейного кодекса РФ статьей: "Реализация обычаев российского права", в следующей редакции: "Обычаи российского права - одна из форм национального права в системе форм права в Российской Федерации. Обычаи российского права вырабатываются и реализуются в случае пробелов в других формах международного и национального права в соответствии с основополагающими принципами международного и российского права, международными договорами, российскими нормативными правовыми актами и нормативными правовыми договорами". Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что представленные основания классификации обычаев российского права не носят исчерпывающего и исключительного характера, но могут служить основой для дальнейших исследований в области теории обычаев российского права.

------------------------------------------------------------------

Название документа