Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве

УСТАВНЫЙ КАПИТАЛ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА В СОВРЕМЕННОМ КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ

Е. А. СУХАНОВ

Суханов Е. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Статья посвящена сравнительному анализу правил об уставном капитале хозяйственных обществ в праве стран континентальной Европы и англо-американских стран. Автор аргументирует точку зрения о том, что требование о минимальном размере уставного капитала до сих пор сохраняет актуальность как наиболее действенная гарантия интересов участников оборота. В статье обстоятельно критикуется позиция противников исходных законодательных предложений на этот счет Рабочей группы Совета по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ. Автор основывает свои суждения на подробном рассмотрении новейших зарубежных законодательных норм и инициатив. В итоге он приходит к выводу о том, что попытки обосновать отсутствие необходимости в уставном капитале в значительной степени базируются на идеях экономического анализа права, и предлагает ряд контраргументов против допустимости использования этого метода для анализа поставленных вопросов.

Ключевые слова: уставный капитал, минимальный уставный капитал, корпорация, хозяйственное общество, Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, реформа гражданского законодательства, корпоративное право, Европейское корпоративное право, сравнительное правоведение, экономический анализ права.

The article is devoted to the analysis of rules on the capital of business corporations in Continental and Anglo-American legal systems. The author points that the role of chartered capital is still very important, despite some current attempts to exclude the requirement of its prescribed amount and even maintenance from the national company law statutes and the European law in general. The author is in the opinion of that the initiatives mentioned are closely connected with the ideas of economic analysis of law and therefore could be criticized not only from the standpoint of legal policy, but also from the methodological positions.

Key words: legal capital, chartered capital, share capital, capital maintenance, Rickford Group, Interdisciplinary Group of Capital Maintenance, Lutter Group, Working Group on the Share Capital in Europe, solvency test, business corporation, company law, corporate law, European company law, civil law reform in Russia, economic analysis of law.

1. При обсуждении проекта новой редакции ГК РФ, разработанного в 2009 - 2010 гг. рабочими группами Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее - Совет по кодификации) во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, между разработчиками законопроекта и их оппонентами, представленными Министерством экономического развития РФ и рабочей группой по созданию международного финансового центра (в основном поддержанными также Министерством юстиции РФ), возникла острая дискуссия. Среди главных разногласий, по существу, так и оставшихся несогласованными, оказался вопрос о необходимости, размере и составе уставного капитала хозяйственных обществ. Проект Совета по кодификации, опираясь на положения п. 1 Указа Президента РФ N 1108 относительно необходимости сближения содержания ГК РФ с правом Евросоюза и всемерном использовании опыта гражданского права европейских стран, а также учитывая современные отечественные реалии, предложил ужесточить требования к уставному капиталу компаний, значительно повысив его размер и ограничив возможности внесения этого капитала в неденежной форме <2>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2008. N 29 (ч. I). Ст. 3482. <2> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 2009. С. 61 - 62. Под уставным капиталом здесь и далее понимается совокупная стоимость имущества юридического лица, зафиксированная в его уставе (в связи с чем ее называют также "объявленным капиталом"). Поскольку компания обязана к его поддержанию в зафиксированном размере, а при фактическом уменьшении такой капитал обычно подлежит восполнению до первоначальной стоимости, его именуют еще и "твердым капиталом". Поэтому понятия "уставный", "объявленный" и "твердый капитал" в настоящей статье используются как равнозначные. Под "хозяйственными обществами", или компаниями, понимаются "объединения капиталов" (Kapitalgesellschaften), исключающие личную ответственность их участников по долгам таких юридических лиц, т. е. компании в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью (в ряде европейских правопорядков к такому типу объединений относятся также коммандитные товарищества на акциях, или акционерные коммандиты, а в действующем российском праве - общества с дополнительной ответственностью). В англо-американском праве их аналогом являются "корпорации" (business corporations), которые подразделяются на публичные и частные, или закрытые (а не на "общества", или компании с ограниченной ответственностью, и акционерные, как в европейском праве). Таким образом, понятия "общество" ("хозяйственное общество"), "компания", "корпорация" также используются в настоящей статье как равнозначные. Наконец, категория "корпоративное право", в англо-американском понимании (corporate law, law of corporation) охватывающая только статус business corporations, в данной статье используется как тождественная более широкому европейскому понятию "право компаний", или "право обществ" (Gesellschaftsrecht, droit des societas), поскольку из него в данном случае исключается статус "товариществ" (англо-американский аналог - "партнерства", Partnership) как "объединений лиц" (Personengesellschaften), предполагающих субсидиарную или иную личную ответственность их участников по общим долгам.

В противовес этой позиции перечисленные ведомства и группа "бизнес-адвокатов", представлявших интересы международного финансового центра (а в определенной мере - и собственные "корпоративные" интересы), выступили с резкой критикой этого подхода, предложив полностью устранить из законопроекта требования минимального уставного капитала. Минэкономразвития и адвокатами МФЦ по собственной инициативе был даже разработан и передан в Государственно-правовое управление Администрации Президента РФ свой проект новой редакции Гражданского кодекса, предусматривавший существенную "либерализацию" его норм, включая отмену императивных требований к уставному капиталу хозяйственных обществ и ряд других важных законодательных новелл в крайне "либеральном" духе. Данная позиция в основном опиралась на подходы англо-американского корпоративного права, хотя и делала это, с одной стороны, не во всем последовательно (в частности, замалчивая или опуская некоторые важные моменты), а с другой - продвигаясь гораздо дальше американских прототипов по пути полной "либерализации" гражданско-правового регулирования. Для уяснения существа возникших и бурно обсуждавшихся разногласий по содержанию законопроекта (предметом официальной дискуссии стали, разумеется, нормы законопроекта, подготовленного и опубликованного Советом по кодификации, а не положения неожиданно появившихся летом и осенью 2011 г. и неизвестных юридической общественности "инициативных законопроектов" Минэкономразвития и представителей МФЦ) полезно внимательнее рассмотреть и оценить реальный опыт европейского корпоративного права в этом вопросе в сравнении с его англо-американскими аналогами. При этом стоит помнить, что требование отказа от системы "твердого капитала" и ее замены "договорной защитой" интересов кредиторов возникло под прямым влиянием известной американской доктрины "экономического анализа права" (Law and Economics), один из ключевых постулатов которой составляет "теория сокращения издержек", направленная на максимально широкое использование "эффективных рыночных механизмов". Применительно к статусу корпораций речь идет о требовании заменить остающееся по преимуществу "императивным" традиционное корпоративно-правовое регулирование "свободным" (диспозитивным) договорным правом, которое и должно будет оформлять как "внутренние" корпоративные отношения (по организации деятельности корпорации), так и отношения корпорации с ее кредиторами. Существо этого подхода удачно сформулировал один из современных германских исследователей: так что же, "прощай, корпоративное право, здравствуй, договорное право? Необходимо просто разрешить свободно действовать магии рынка? Неужели это действительно может быть так просто? Неужели поколения одаренных ученых в области корпоративного права континентально-правового типа так глубоко заблуждались? Действительно ли индивидуальные договоренности лучше, чем абстрактные всеобщие нормы, подходят для учета финансовых интересов отдельных кредиторов, обеспечивая им процентную ставку как соразмерное возмещение потерь от остающегося риска?" <1> Фактически эти же вопросы стояли и в центре дискуссии об уставном капитале и в целом об организации деятельности хозяйственных - главным образом акционерных - обществ, развернувшейся в связи с обсуждением проекта новой редакции ГК РФ. -------------------------------- <1> Mankowski P. Reicht das Vertragsrecht fur einen angemessenen Schutz der Gesellschaftsglaubiger und ihrer Interessen aus? // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. Berlin, 2006. S. 489.

2. Континентальная правовая традиция в рассматриваемой области основана на четком понимании того, что "тот, кто не вносит в создаваемую корпорацию минимальный капитал, по существу, учреждает ее за счет кредиторов, а тот, кто не хочет вносить в ее капитал денежные средства, учреждает ее как минимум опасной для кредиторов" <1>. Более того, в обычной предпринимательской практике подавляющее большинство компаний имеет капитал, значительно превышающий установленный законом минимальный размер, а попытки "занизить" его нетипичны и говорят либо о неплатежеспособности компании, либо о злоупотреблениях ее менеджмента (и (или) участников (учредителей)). Этим определяется и ответ на давно высказываемое сомнение относительно реальности "обеспечительной функции" уставного капитала, поскольку оплатившие его учредители могут изъять его у компании на следующий день после ее регистрации: такая ситуация в развитых западноевропейских правопорядках считается не типичным, практически распространенным, а лишь теоретически мыслимым случаем, свидетельствующим о мошенничестве менеджмента и противоречащим смыслу предпринимательской деятельности <2> (разумеется, такой традиционный подход мало соответствует реалиям современного российского предпринимательства, в котором, по самым скромным подсчетам, активно "участвует" намного больше миллиона(!) "пустышек", главным образом в виде обществ с ограниченной ответственностью, как раз и предназначенных для различных злоупотреблений). -------------------------------- <1> Gesellschaftsrecht. 2006. N. 1. S. 12. <2> Pentz A., Priester H.-J., Schwanna A. Bar - und Sachkapitalaufbringung bei Grundung und Kapitalerhohung // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 49.

Поскольку для "объединений капиталов" (хозяйственных обществ) не действует основополагающее правило "тот, кто участвует в экономической жизни, сам несет прибыли и убытки" (ибо с созданием такого юридического лица соответствующий риск переходит на его кредиторов), прежде всего возникает вопрос о справедливости данной ситуации, на который должен ответить законодатель. Отсюда - общепризнанная в континентальном европейском праве идея о том, что свойственная таким корпорациям "ограниченная ответственность имеет свою цену" в виде обязательных требований к вкладам в имущество корпорации, поддержанию его на определенном уровне, соблюдению обязательных предписаний относительно защиты интересов кредиторов и мелких "вкладчиков", публичности ведения дел и др. <1>. -------------------------------- <1> Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. 20. Aufl. Munchen, 2003. S. 50; Eidenmuller H., Grunewald B., Noack U. Das Mindestkapital im System des festen Kapitals // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 19.

Континентальный "принцип твердого (уставного) капитала" проистекает из давних традиций европейского торгового сословия с присущими ему "принципом осторожности" и "положением уважаемого купца", составляя важную "часть континентальной правовой культуры" <1>, иногда рассматриваемую даже в качестве "культурного достижения первостепенного значения" <2>. Необходимость учредителей (участников) корпораций делать реальные имущественные вклады в уставный капитал и тем самым брать на себя некоторую часть предпринимательского риска придает идее уставного капитала "воспитательную функцию, содействующую осуществлению хозяйственной деятельности с сознанием ответственности за ее результаты (verantwortungsbewusste Wirtschaften)" <3>. В силу этого наличие уставного капитала подтверждает соблюдение "требования солидного ведения предпринимательской деятельности" (ein Gebot solider Unternehmensfuhrung), побуждая учредителей корпорации наделить ее минимальным собственным капиталом и публично обозначить его размер в уставе <4>. -------------------------------- <1> Lutter M. Das (feste Grund-) Kapital der Aktiengesellschaft in Europa - Zusammenfassung der Uberlegungen des Arbeitskreises "Kapital in Europa" // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 1, 5. <2> Wiedemann H. Gesellschaftsrecht. Bd. I. Munchen, 1980. S. 588. <3> Так было сказано в официальном обосновании изменений германского Закона об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г., внесенных в него в 1980 г. (цит. по: Pentz A., Priester H.-J., Schwanna A. A. a.O. S. 50). <4> Lutter M. A. a.O. S. 3 - 4.

Очевидно и то, что обычный "инвестор" не станет финансировать деятельность компании, в которую сами ее учредители (участники) не вложили никаких средств. Вместе с тем минимальный уставный капитал создает также "порог серьезности" (Seriositatsschwelle), позволявший "отсекать" от создания компаний лиц, которые не хотели или были не в состоянии внести минимальный капитал, хотя бы отчасти препятствуя этим "легкомысленному или мошенническому учреждению" компаний. Кроме того, традиционное и существенное различие в размерах минимального уставного капитала для акционерных обществ и для возникших исторически гораздо позднее обществ с ограниченной ответственностью позволяет переводить мелкий и средний бизнес из акционерной формы в форму компаний с ограниченной ответственностью. На протяжении более столетия "уставный" ("твердый") капитал практически во всех континентальных европейских правопорядках германского и романского типа рассматривался как важнейшее средство защиты интересов не только кредиторов, но и миноритариев (причем исторически, с конца XIX в., эта его функция связывалась прежде всего с появлением обществ с ограниченной ответственностью и их аналогов). Примечательно, что защита миноритариев нередко остается за рамками интересов правопорядков англо-американского типа, тогда как в западноевропейском корпоративном праве этому обычно уделяется огромное внимание <1>. Одним из последних примеров этого стало включение защиты акционерных миноритариев в число главных принципов реформы итальянского корпоративного права, осуществленной в 2001 - 2004 гг. <2>. -------------------------------- <1> См., например: Ekkenga J., Bayer W. Festes Kapital im Aktienrecht und seine Bedeutung fur den Minderheiten - und Anlegerschutz // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 343 ff. <2> Oelkers J. Die italienische Aktiengesellschaft im institutionellen Wettbewerb. Wien, 2008. S. 40.

При этом защита кредиторов обеспечивается законодательными требованиями к размеру уставного капитала, его увеличению и уменьшению, порядку оценки неденежных вкладов, а также запретами необоснованных выплат участникам общества и приобретения обществом собственных долей (акций). Защита акционеров ("миноритарных участников") отражается в правилах о компетенции и порядке созыва общего собрания (а в странах с германской системой корпоративного права - введением в структуру управления наблюдательных советов), в праве участников общества на информацию, в том числе о серьезных убытках, на преимущественную покупку акций (долей) при увеличении уставного капитала, на оспаривание решений общего собрания и др. Кроме того, вклады участников корпорации, составляющие ее уставный (твердый) капитал, четко отличаются от ее прибыли (дохода) и не распределяются между участниками, что препятствует созданию "финансовых пирамид" путем привлечения все новых "вкладов" и "вкладчиков" (явление, известное в корпоративном праве как Agiotage или Agio), что в конечном итоге также служит защите интересов этих последних <1>. -------------------------------- <1> Lutter M. A. a.O. S. 9.

При этом никто никогда не утверждал, что такой капитал, который, разумеется, подвержен различным рискам, так же как и всякое имущество, участвующее в предпринимательском обороте, сам по себе обеспечивает защиту от банкротства и гарантирует полное удовлетворение требований всех кредиторов. При создании корпорации уставный капитал поддерживает ее деятельность и препятствует ее "соскальзыванию" в банкротство, а при ее дальнейшем функционировании он играет роль "сигнальной лампочки", "загорающейся" при ухудшении экономического состояния общества и свидетельствующей о необходимости соответствующих дополнительных действий со стороны его менеджмента и участников <1>. -------------------------------- <1> Ibid. S. 3 - 4.

Наконец, в развитых правопорядках "твердый капитал" выполняет своеобразную защитную функцию даже в отношении менеджмента и контролирующих участников корпораций, которые находятся в ликвидации или в банкротстве: при строгом соблюдении ими всех требований в отношении формирования и сохранения такого капитала исключается какая-либо их дополнительная ответственность перед кредиторами собственным имуществом и никто не сможет потребовать от них "участия в формировании конкурсной массы" в силу общего принципа "риск несут кредиторы". Таким образом, минимальный уставный капитал выполняет целый ряд важных функций, направленных на обеспечение нормальной предпринимательской деятельности (разумеется, при том непременном условии, что посвященные ему правовые нормы действуют в общей системе законодательства будучи согласованными с правилами о несостоятельности, положениями законодательства об учете и отчетности (аудите) и т. п.). Поэтому требование его отмены как заведомо недостаточного, например, для защиты кредиторов в германской литературе подверглось язвительной критике: оно приравнивалось к совету человека, который, увидев спортсмена, бегавшего по снегу и в мороз в купальном костюме, предложил снять и его, "поскольку он все равно не согревает"; на Второй общегерманской конференции по правовым проблемам несостоятельности была отмечена "логическая ошибочность" названного требования, ибо в действительности из него вытекает необходимость повышения, а вовсе не отмены минимального уставного капитала <1>. -------------------------------- <1> Pentz A., Priester H.-J., Schwanna A. A. a.O. S. 65 (Fn. 54). Примечательно, что такое решение, предложенное в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, вызвало ожесточенную критику как отечественного предпринимательского сообщества, так и отстаивающих его интересы органов публичной власти и бизнес-адвокатов.

Более того, как указывается в современной европейской доктрине, требование наличия "твердого капитала" само по себе не определяет необходимость минимального уставного капитала. Этот последний составляет лишь часть (и, как теперь выясняется, не всегда обязательную) общей концепции "твердого капитала" наряду с требованиями о вкладах в капитал и их денежной оценке, о поддержании его размера на необходимом уровне и о возможностях и последствиях его повышения или понижения. Например, в германском праве требование минимального уставного капитала было введено в качестве дополнения к исторически более раннему требованию минимального размера вклада одного участника и минимального количества участников общества (компании), до сих пор сохранившегося в ряде западноевропейских правопорядков <1>. -------------------------------- <1> Так, в Швейцарии номинальная стоимость одной доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью должна быть не менее 100 франков, а его минимальный капитал - не менее 20 тыс. франков (ст. 773 и абз. 1 ст. 774 Закона 1911 г. об обязательственном праве - Пятая часть Швейцарского гражданского кодекса); минимальная номинальная стоимость одной акции должна быть не менее одного сантима, а минимальный капитал акционерного общества - не менее 100 тыс. франков (ст. 621 и абз. 4 ст. 622 указанного Закона). Во Франции минимальный размер доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, как и минимальный номинал одной акции, должен составлять не менее одного евроцента, притом что минимальный капитал акционерного общества составляет 225 тыс. евро (для "упрощенных акционерных обществ" (des societes par actions simplifiees, SAS) - 37 тыс. евро), а для обществ с ограниченной ответственностью требование минимального уставного капитала отсутствует (ст. 223-2, 223-3, 224-2, 225-1 Торгового кодекса Франции (Code de commerce, C. c.)).

Необязательность минимального уставного капитала при сохранении общего требования "твердого капитала" в последние годы продемонстрировало французское право. Закон от 1 августа 2003 г. впервые в континентальной Европе снял законодательное требование минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью (ст. L 223-2 C. c.). Но исходя из того, что последние вправе сами установить конкретный размер формируемого ими уставного капитала, одновременно были сохранены требования к составу, порядку увеличения и уменьшения их капитала и долей их участников (в этом смысле можно констатировать известный возврат к подходам XIX в.). Теоретически во Франции появилась возможность создать общество с ограниченной ответственностью с уставным капиталом даже менее одного евро: согласно буквальному тексту ст. L 223-3 C. c. единственным ограничителем в этом отношении является стоимость каждой из его долей, которая должна быть не менее одного евроцента. Однако на практике, согласно статистике Парижского торгового суда, из примерно трех тысяч ежемесячно создаваемых ООО (SARL - Societe a responsabilite limitee) свободу определения размера уставного капитала используют лишь менее одной пятой (560); при этом он хотя и формируется в размере, меньшем традиционных 7500 евро, но его средний размер составляют 3 тыс. евро и никогда - один евро, а большинство учредителей после создания ООО (SARL) значительно повышают первоначально объявленный размер капитала <1>. Важным стимулом для этого служит негативное отношение судебной практики к недостаточному капиталу мелких и средних компаний, обычно рассматриваемому в качестве нарушения обязанностей добросовестного ведения дел и основания для удовлетворения в процессе банкротства иска к руководству общества со стороны представителя кредиторов, ликвидатора и (или) прокуратуры о полном или частичном удовлетворении требований кредиторов за счет личного имущества управляющих или участников общества (action en comblement du passif - в соответствии со ст. L 652-1 и L 651-3 C. c. в ред. Закона от 26 июля 2005 г.). -------------------------------- <1> Urbain-Parleani I. Das Kapital der Aktiengesellschaft in Frankreich // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 580.

Ни в одном из современных европейских правопорядков, а также в актах Евросоюза не подвергается сомнению необходимость законодательного закрепления значительного по размеру минимального уставного капитала для акционерных обществ (в частности, по английскому праву он составляет 50 тыс. ф. ст.), причем в уставах конкретных акционерных обществ он почти всегда превышается. Для обществ с ограниченной ответственностью в ряде случаев признается возможность их создания с символическим минимальным уставным капиталом (помимо Франции с 2008 г. такую возможность предусматривает законодательство Германии <1>, а с лета 2012 г. - законодательство Нидерландов; ранее она признавалась также законодательством Бельгии и Люксембурга). -------------------------------- <1> Германское "предпринимательское общество с ограниченной ответственностью" ("Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrankt)", "UG (haftungsbeschrankt)"), минимальный уставный капитал которого может быть "менее 25 тыс. евро" (т. е. до одного евро включительно), должно, однако, иметь обязательный резерв в размере 25% годовой прибыли (дохода), используемый исключительно на увеличение уставного капитала до достижения им 25 тыс. евро, после чего это общество превращается в обычное общество с ограниченной ответственностью (подробнее об этом см.: Суханов Е. А. О развитии статуса компаний в некоторых европейских правопорядках // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 2. С. 270 - 271).

Но в действительности и перечисленные правопорядки придерживаются системы "твердого капитала"; более того, фактически требование минимального уставного капитала в них либо косвенно вытекает из законодательных предписаний, либо обеспечивается контролем публичной власти за способностью капитала обеспечивать указанную в учредительных документах цель деятельности <1>. Кроме того, в правопорядках, формально не основанных на системе "твердого капитала", установлены обязательные требования к вкладам участников корпораций, также выполняющие защитные функции. Даже в Англии, допустившей создание "частных компаний с ограниченной ответственностью" (private limited company, Ltd. - аналог континентальных ООО) с уставным капиталом в один фунт стерлингов, по давней традиции они и в настоящее время обычно создаются с капиталом в 100 ф. ст., разделенным на 100 долей по одному фунту стерлингов каждая (иногда утверждается, что такой капитал имеют до 80% современных английских "limited"). Очевидно, что в период зарождения и первоначального действия этой традиции в XIX в. речь шла о весьма значительной сумме, лишь впоследствии резко обесценившейся. -------------------------------- <1> См. об этом, например: Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право. 2-е изд. М., 2008. С. 132.

В целом же система "твердого капитала", включающая требования к минимальному уставному капиталу корпораций, по-прежнему составляет важную черту европейского корпоративного права, принципиально отличающую его от правопорядков англо-американского типа. 3. В американском корпоративном праве отказ от уставного капитала компаний последовал в 1979 г. при подготовке изменений в Модельный закон о коммерческих корпорациях 1946 г., опубликованных в 1984 г. в виде "модернизированного" Модельного закона о коммерческих корпорациях (Revised Model Business Corporation Act - RMBCA <1>). Законодательство подавляющего большинства штатов восприняло все основные положения RMBCA. Теперь они фактически составляют основу для критики Второй директивы ЕС и предложений об отмене уставного (твердого) капитала. Последний в современной американской литературе нередко рассматривается как "пережиток" или "ненужный остаток" экономики XIX в. (не в последнюю очередь благодаря тому обстоятельству, что американские суды изначально не прилагали усилий в препятствовании обходу предпринимателями требований к уставному капиталу, а вместо этого "искали и находили иные решения") <2>. -------------------------------- <1> Любопытно, что этот "Модельный закон" готовился и изменялся не Национальной конференцией разработчиков единообразного права штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), а Американской ассоциацией адвокатов (American Bar Association) и потому формально не считается "единообразным правом" (uniform law) рекомендательного характера, хотя фактически и выполняет аналогичные функции. <2> См.: Engert A. Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischer Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 754 (и указанная там литература).

Основную задачу капитала корпорации здесь обычно усматривают не в защите интересов кредиторов, а в ограничении возможностей "распределения имущества" (distribution) корпорации между ее членами путем его сохранения для случаев несостоятельности. При этом в американском праве неплатежеспособность (insolvency) не влечет обязанности открывать конкурсную процедуру, что отличает эту категорию от собственно банкротства (bankruptcy). Англо-американская правовая система защищает кредиторов компании иными, нежели требование наличия "твердого капитала", и, как считается, "более гибкими" способами, прежде всего с помощью самостоятельно оформляемого конкретными кредиторами обеспечения ее договорных обязательств перед ними (nexus of contracts). Кроме того, в условиях "конкуренции корпоративных правопорядков" между отдельными штатами наиболее "удобный правопорядок" выбирают учредители (особенно крупные "институциональные инвесторы") и будущий менеджмент корпорации без учета интересов ее мелких кредиторов (в частности, наемных работников). На практике реальное и эффективное обеспечение получают в основном экономически сильные кредиторы, например банки, предоставляющие кредит, или крупные поставщики либо покупатели товаров, что лишь ухудшает положение более слабых кредиторов (например, граждан-потребителей и наемных работников компании), не говоря уже о требованиях из деликтов, которые невозможно заранее обеспечить, а также о требованиях налоговых органов. Теоретически возможные переговоры с потерпевшими от деликтов всегда направлены на заведомое ухудшение их положения в сравнении с благоприятным для них статусом, предусмотренным деликтным правом, а предоставление налоговым требованиям государства преимуществ при неплатежеспособности (банкротстве) корпорации неизбежно осуществляется за счет интересов мелких "договорных" кредиторов. Для повышения защиты кредиторов англо-американское корпоративное законодательство вынуждено усиливать ответственность директоров компании, особенно на случай совершения ими рискованных сделок в период "предбанкротства" (хотя в ряде случаев размер предъявляемых им требований заведомо превышает размер их личного имущества, а сама эта возможность создает для управляющих высокий риск, сдерживающий их инициативу), а также ужесточает нормы законодательства о несостоятельности и банкротстве. Кроме того, американские суды гораздо чаще европейских прибегают к процедуре "снятия корпоративной маски" (piercing of corporate veil), привлекая к ответственности перед кредиторами и миноритариями корпораций их менеджмент и контролирующих участников. В европейской литературе отмечается, что в американском корпоративном праве этот институт играет "очень значимую роль" (по данным М. Луттера, в судебной практике США ежегодно имеет место до четырех тысяч подобных случаев), поскольку с позиций "прагматического реализма" "отрыв" корпорации от ее участников рассматривается как простая фикция (хотя и здесь "снятие корпоративной маски" в целом представляет собой скорее исключение, чем правило) <1>. В континентальном европейском праве значение института "проникновения за корпоративные покровы" (das Durchgriff durch den Schleier der Gesellschaft), как правило, "ничтожно": он применяется главным образом к "компаниям одного типа" либо к некоторым взаимоотношениям "материнских" и "дочерних" обществ <2> (если не считать современной испанской судебной практики, в последнее время ставшей относительно широко использовать этот институт) <3>. -------------------------------- <1> Stelzer M. A. Beschrankte Haftung und unternehmerische Verantwortung. Wien; Graz. 2011. S. 201 - 202. <2> См., например: Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. 10. Aufl. Bern, 2007. S. 55 - 57, 399 - 400, где, в частности, приводится решение Федерального суда Швейцарии от 2 марта 2006 г., в котором последний расценил акционерное общество с одним участником как "индивидуальное предпринимательство с ограниченной ответственностью". <3> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschriftfur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 275; Lutter M. A. a.O. S. 12.

В конечном итоге все это ведет к преимущественной защите корпоративным правом интересов участников корпорации, а не ее кредиторов, которые защищаются другими отраслями законодательства (договорным, деликтным, трудовым, законодательством о несостоятельности и банкротстве, о рынке ценных бумаг и др.). Так, деятельность директоров (управляющих - корпоративного менеджмента) в американском корпоративном праве во многом определяется business judgment rule, известных у нас под именем "внутренних регламентов" (а также неизвестными у нас правилами биржевого законодательства, например, требующего теперь в некоторых случаях согласия общего собрания акционерного общества на эмиссию новых акций, котируемых затем на биржах). Указанные акты в американском праве служат прежде всего защите директоров компании от исков конкурсных управляющих или кредиторов, основанных на предполагаемом нарушении директорами их обязанностей по заботливому ведению дел корпорации: бремя доказывания таких нарушений возлагается на истца, а совет директоров (директор) доказывает соблюдение названных правил (содержание которых неизвестно третьим лицам). Поэтому в американской судебной практике иски к директорам о нарушении названной обязанности достаточно редко предъявляются кредиторами компаний или в их интересах - гораздо более распространены иски участников корпораций к их менеджменту о нарушении "обязанности соблюдать лояльность" по отношению к компании (duty of loyalty) <1>. -------------------------------- <1> Engert A. A. a.O. S. 783.

В соответствии с правилами RMBCA защита кредиторов появляется только в случае неплатежеспособности компании, предотвращение которой становится главной задачей "корпоративного менеджмента". С этой целью "критерий состоятельности" (Solvency test), при отсутствии которого корпорациям запрещено "распределение имущества" между участниками (акционерами), в подп. 1 и 2 § 6.40(c) RMBCA сформулирован как "двухступенчатый". Первую "ступень" составляет "тест на ликвидность", или проверка "добросовестной неплатежеспособности" (equity insolvency test), который должен гарантировать, что после такого "распределения" компания при обычном течении дел будет по-прежнему в состоянии в срок платить по своим обязательствам. Последствием его несоблюдения становится "добросовестная неплатежеспособность" (insolvency in the equity sense, или equitable insolvency), т. е. "простая" неплатежеспособность, при которой отсутствует необходимость прибегать к конкурсной процедуре, но возможна ликвидация компании. Вторую ступень составляет "балансовый тест" (balance sheet test), в результате которого компания должна гарантировать, что общая сумма ее активов покрывает общую сумму ее долгов. Последствием нарушения этого теста становится "банкротная неплатежеспособность" (bankruptcy insolvency, или insolvency in the bankruptcy sense), связанная с необходимостью проведения конкурсной процедуры, т. е. собственно банкротства. Это различие важно для директоров ("менеджмента") компании, которые могут быть привлечены к дополнительной личной имущественной (а в ряде случае - административной и даже уголовной) ответственности за ненадлежащее ведение ее дел. В первом случае речь идет о необходимости проявления директорами обычной заботливости, а во втором - о необходимости использования советом директоров компании и его членами надежного критерия для проверки ее состоятельности, чтобы обезопасить себя от возможных требований кредиторов. Здесь важную роль играет, с одной стороны, способ оценки активов компании (§ 6.40(d) RMBCA допускает применение "любых разумных методов" такой оценки), а с другой - право кредиторов на оспаривание любых действий компании, объективно ведущих к появлению у них убытков (law of fraudulent transfers, по сути, являющееся разновидностью известного европейскому праву "Паулианова иска" <1>). -------------------------------- <1> Такое требование в США регулируется специальным Модельным законом 1984 г. (Uniform Fraudulent Transfer Act - UFTA) и соответствующими законами отдельных штатов (подробнее о правовом режиме несостоятельности и банкротства в американском корпоративном праве см., например: Engert A. A. a.O. S. 768 - 778).

Поскольку защита интересов кредиторов здесь осуществляется только в период наступившей или грозящей неплатежеспособности, она получила название "системы последующего (ex post) контроля", в отличие от континентальной концепции "твердого капитала", олицетворяющей "систему предварительного (ex ante) контроля". При этом попытки замены традиционного механизма "предварительного контроля", связанного с системой "твердого капитала", механизмом "последующего контроля", по сути, определяемого законодательством о банкротстве, должны учитывать, что "процесс несостоятельности представляет собой ситуацию, в которой как раз и прекращают действовать правила общего имущественного права", а это обстоятельство с гражданско-правовых позиций делает содержание рассматриваемых систем несопоставимым <1>. -------------------------------- <1> Paulus C. G. Das Recht der Insolvenzanfechtung und Glaubigerschutz // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 450.

Система "последующего контроля" и ответственности директоров компании нуждается в серьезном "юридическом сопровождении" и в силу этого неизбежно связана с большими судебными издержками <1>. Поэтому-то она активно поддерживается не столько крупным бизнесом, лишь формально не заинтересованным в "транзакционных издержках" по формированию и поддержанию "твердого капитала", сколько выражающими его и свои собственные интересы "корпоративными юристами". Это обстоятельство наглядно проявилось и у нас, в частности, при обсуждении в Министерстве юстиции РФ проекта новой редакции ГК РФ в виде настойчивых предложений оппонентов заменить императивные законодательные нормы о создании хозяйственных обществ и формировании их уставного капитала "последующим контролем" за их деятельностью, осуществляемым лишь при возникновении признаков банкротства корпораций. -------------------------------- <1> По-видимому, неслучайно "на европейском континенте расходы на правовую помощь являются несопоставимо более низкими, чем legal costs в США" (Книпер Р. Основные проблемы правового сотрудничества // Актуальные проблемы частного права. Liber amicorum в честь академика М. К. Сулейменова. Алматы, 2011. С. 11).

К необходимым при этой системе судебным издержкам добавляются расходы по страхованию ответственности менеджмента, которые также вынуждена нести компания. Все эти постоянные ("текущие") расходы корпорации, возникающие при системе "последующего контроля", фактически обычно значительно превышают ее возможные разовые расходы, необходимые при системе "предварительного контроля" (минимальный уставный капитал, расходы на регистрацию компании и независимую оценку неденежных вкладов). В соединении с высоким риском и большим размером потенциальной ответственности менеджмента и контролирующих участников такая система не снижает, а в конечном итоге значительно повышает "транзакционные издержки", не предоставляя взамен никаких особых преимуществ, тогда как система "твердого капитала" в любом случае сокращает названные издержки, по крайней мере те, которые вынуждены нести кредиторы корпорации <1> (т. е. третьи лица - все иные участники имущественного оборота). -------------------------------- <1> Mankowski P. A. a.O. S. 501.

Поэтому в современной европейской литературе предложения о введении в континентальное право системы "последующего контроля" обычно оцениваются как "попытка изменить хорошо функционирующую систему, заменив ее системой, которая уже принесла с собой плохой опыт" (в том числе в виде опасности ухода от ответственности перед корпорацией и ее кредиторами тех учредителей и участников, которые успели выйти из нее задолго до наступления ее неплатежеспособности) <1>. -------------------------------- <1> Pentz A., Priester H.-J., Schwanna A. A. a.O. S. 69 - 70, 87 - 88.

4. При присоединении к Евросоюзу (ранее - ЕЭС) Великобритании и Ирландии, корпоративное право которых в целом отвергло континентальную систему "твердого капитала", возникло серьезное противоречие в содержании отдельных национальных правопорядков. Попыткой снятия различий англо-американского и европейского континентального подходов к "системе контроля" за имущественным состоянием корпораций стало принятие Евросоюзом (ЕЭС) в 1976 г. Второй директивы, закрепившей европейские требования к "твердому капиталу", однако распространяющей свое действие только на акционерные общества <1>. Из-под ее действия были выведены континентальные общества с ограниченной ответственностью и их английский аналог в виде private limited company. Поэтому при трансформации требований Второй директивы в национальное законодательство Великобритания и Ирландия реформировали только нормы о капитале "публичных компаний" (public company, т. е. акционерных обществ в европейском понимании), для которых было введено требование минимального уставного капитала, четверть которого подлежала оплате на момент их создания, но оставлен в неприкосновенности имущественный режим "частных компаний" (private company). -------------------------------- <1> Директива от 13 декабря 1976 г. N 77/91/EEC (Совета Европейского экономического сообщества) для координации защитных предписаний, которые государства-члены адресуют компаниям в смысле абз. 2 ст. 58 Договора о Евросоюзе (ЕЭС) в интересах участников компаний и третьих лиц в отношении создания акционерного общества, а также сохранения и изменения размера его капитала, с тем чтобы обеспечить равноценность этих предписаний ("Директива о капитале", или Вторая Директива ЕС; опубликована 31 января 1977 г. в Вестнике ЕЭС N L 26, с. 1 и сл.; изменения внесены Директивой от 6 сентября 2006 г. N 2006/68/EC (Вестник ЕС. N L 264. С. 32 и сл.)).

Этим было положено начало различиям в статусе "публичных" и "частных компаний" <1>, которыми и у нас теперь (особенно в "альтернативных проектах" новой редакции ГК РФ) предлагается заменить либо традиционное европейское деление корпораций на акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, либо идущее из тех же англо-американских источников деление российских акционерных обществ на "открытые" и "закрытые". -------------------------------- <1> Такое деление корпораций теперь последовательно закреплено в английском праве (в частности, Законом о компаниях 2006 г.), а из числа континентальных европейских правопорядков им воспользовалась только Италия, в 2004 г. закрепившая в ст. 2325-bis Гражданского кодекса деление своих акционерных обществ (societa per azioni, S. p.A.) на общества, "обслуживающиеся рынком капитала", акции которых котируются на "регулируемых рынках" (т. е. "публичные компании"), и на общества, акции которых "в существенном объеме находятся в постоянном владении" (т. е. "частные компании").

После внесения изменений во Вторую директиву ЕС в 2006 г. и принятия как Евросоюзом, так и его странами-участниками законодательства, допустившего свободное перемещение по его территории национальных юридических лиц, возник "рынок организационно-правовых форм", характеризующий прежде всего конкуренцию между английскими private limited company (созданными и действующими фактически без минимального уставного капитала и вообще с символическим составом имущества) и традиционными европейскими (по сути - германскими) обществами с ограниченной ответственностью. В свою очередь, он породил новые сомнения в целесообразности дальнейшего существования "твердого капитала", не обеспечивающего "полную защиту" интересов кредиторов и не гарантирующих компании от банкротства, но заставляющих предпринимателей нести "большие и неоправданные издержки" по формированию и поддержанию минимального или иного "твердого" капитала. Впервые вопрос о возможности отказа от "системы твердого капитала" и переходе к "альтернативным способам защиты интересов кредиторов" возник в Комиссии ЕЭС еще в 2001 г. и тогда же был передан на рассмотрение "Экспертной группы высокого уровня в области корпоративного права" ("группы Винтера"). Названная группа в своем докладе 2002 г. <1> (фактически также во многом основанном на положениях американского RMBCA 1984 г.) указала, что минимальный уставный капитал в современных условиях является не более чем "проверкой на серьезность" при создании компании и неспособен выполнять защитную функцию в отношении ее кредиторов, хотя и не создает особых препятствий для предпринимательства. Поэтому законодательные требования к такому капиталу можно сохранить, но не следует ужесточать. Однако в целом для Европы необходимо создать новую, "альтернативную концепцию защиты капитала компаний", ориентированную на американские правила, с чем, по существу, согласилась и Комиссия ЕЭС в решении от 21 мая 2003 г., признавшая возможной замену "твердого капитала" системой иных, "альтернативных способов защиты" интересов кредиторов <2>. -------------------------------- <1> См.: Winter J. Bericht der Hochrangigen Expertengruppe auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts uber moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa vom 04.11.2002 (http:// www. europa. eu. int/ comm/ internal_market/ company/ docs/ modern/ report_de. pdf; http://eur-opa. eu. int/ comm/ internal_market/ de/ company/ company/ modern/ ndex. htm). <2> См.: Engert A. A. a.O. S. 745; Pellens B., Sellhorn T. Zukunft des bilanziellen Kapitalschutzes // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 471 - 472.

Требование об отмене Второй директивы и предусмотренной ею системы "твердого капитала" для акционерных обществ как "чрезмерного" или "избыточного" в развернутом виде было обосновано группой под руководством Джонатана Рикфорда (Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, состоявшей как из ученых и практиков, так и из представителей английских министерств и предпринимательских объединений), созданной в апреле 2003 г. британским Советом по стандартам отчетности и Центром корпоративного права Британского института международного и сравнительного права. Группа Рикфорда в своем докладе (переданном в Комиссию ЕС в мае 2003 г. и опубликованном в 2004 г.) предложила заменить традиционную европейскую систему защиты интересов кредиторов в виде "твердого капитала" компании другими, более эффективными и "дешевыми" способами, прежде всего в виде "системы последующего контроля", ключевым звеном которой должна была стать публичная "проверка состоятельности" компании - известный Solvency test <1>. -------------------------------- <1> Rickford J. Reforming Capital. Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance // European Business Law Review. 2004. P. 919, 968, 979 - 981.

Образцом для названного "теста" в предложениях группы Рикфорда фактически послужили даже не столько положения RMBCA, сколько их упрощенный вариант, принятый в новозеландском Законе о компаниях 1983 г.: "ориентированный на будущее время ликвидационный тест" и "ориентированный на прошедшее время балансовый тест", причем последний, по мысли группы Рикфорда, не является обязательным, а только "дополняет" первый тест, допуская "распределение имущества" даже при отсутствии полного "покрытия" обязательств компании ее активами, т. е. это еще более либеральный подход, нежели закрепленный американским правом <1>. Выводы группы Рикфорда были поддержаны правительством Великобритании, которое настоятельно потребовало от Европейской Комиссии ответа на данную инициативу. -------------------------------- <1> Подробную оценку "теста на состоятельность" в предложениях группы Рикфорда см.: Veil R. Kapitalerhaltung - Das System der Kapitalrichtlinie versus situative Ausschuttungssperren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschriftfur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 96 - 100; Pellens B., Sellhorn T. A. a.O. S. 475 ff.

5. С иной позиции выступила Рабочая группа "Капитал в Европе" Центра европейского экономического права, созданная германскими специалистами по корпоративному праву, в отличие от сугубо британской группы Рикфорда, с участием других европейских ученых в этой области (из Франции, Австрии, Испании, Италии, Нидерландов, Польши) во главе с известным профессором Боннского университета Маркусом Луттером. Выводы группы Луттера поставили под серьезное сомнение предложения группы Рикфорда, прежде всего относительно целесообразности введения "теста на состоятельность": с одной стороны, этим открывается возможность свободного распределения (выплаты) вкладов участников и создания "ажиотажа" ("финансовых пирамид"), а с другой стороны, не предполагается проведение данного "теста" независимым аудитором; в результате единственным последствием необоснованности результатов проведенного Solvency test становится личная ответственность осуществившего его менеджмента и обязанность участников корпорации по возврату неправомерно полученного имущества. Альтернативой этой ситуации становится либо дорогостоящее страхование ответственности управляющих компанией, либо привлечение для проведения "теста на состоятельность" профессиональных оценщиков. И в том, и в другом случае денежные и временные затраты заведомо превысят расходы, требуемые "системой твердого капитала" <1>. -------------------------------- <1> Lutter M. A. a.O. S. 10 - 11.

Было также отмечено, что "система последующего контроля" за имущественным положением компании, практически нацеленная на ситуацию ее несостоятельности (банкротства) и связанная с установлением дополнительной ответственности перед кредиторами как ее "корпоративного менеджмента" (за виновное нарушение обязанностей тщательного ведения дел компании), так и участников общества, обязанных к дополнительным вкладам, неизбежно подталкивает судебную практику к необходимости "проникновения за корпоративные покровы", что, по сути, означает отказ от самой конструкции юридического лица как традиционно общепризнанного "корпоративного щита" от требований кредиторов. Иначе говоря, здесь привлекательная возможность создания корпорации-"пустышки" неизбежно оборачивается против своих учредителей (участников), таким образом, косвенно вновь подтверждая невозможность создания и функционирования юридического лица без уставного капитала. Вместе с тем при оценке современных американских подходов была отмечена их известная близость к европейским: если уставный капитал компании, в сущности, представляет собой абстрактную сумму, некое "нетто-имущество", не подлежащее распределению между ее участниками и гарантирующее этим права кредиторов, то аналогичное по сути значение приобретает и требование американского корпоративного права о возможности выплат дивидендов (или иного распределения имущества компании между ее участниками) только при превышении или "избытке" (surplus) стоимости имеющегося капитала. В законодательстве штатов Делавэр и Нью-Йорк (в которых зарегистрировано большинство американских корпораций) к этому общему требованию добавляется необходимость соблюдения условия о том, что компания не является и не станет неплатежеспособной (Solvency test). Более того, используемый в штатах Делавэр и Нью-Йорк "критерий превышения" имущества компании над ее обязательствами основывается на понятии "зафиксированного капитала" (stated capital), представляя собой стоимость активов компании за вычетом ее долгов и "фиксированного капитала" <1>, который, следовательно, принципиально мало чем отличается от европейской категории минимального уставного капитала. -------------------------------- <1> Engert A. A. a.O. S. 762 - 763.

Однако по своей практической эффективности "критерий фактического превышения" имущества явно уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, поскольку размер "фиксированного капитала", его оценка и изменения определяются исключительно по усмотрению совета директоров корпорации, не говоря уже о том, что и сам "тест на состоятельность" отнюдь не требует, чтобы размер "нетто-имущества" компании после распределения между ее участниками "превышал ноль" (не допускается лишь отрицательная величина); поэтому, даже по словам американских комментаторов, вся эта система напоминает "швейцарский сыр, состоящий главным образом из дырок" <1>. Европейская концепция "твердого капитала" создает гораздо более четкий критерий допустимости "распределения" имущества компании между ее участниками. "Преимущества" же закрепленного американским корпоративным правом индивидуального подхода, сильно ориентированного на конкретные ситуации, достигаются в нем "ценой" правовой неопределенности. -------------------------------- <1> Manning B., Hanks J. J. Legal Capital. 3rd ed. Foundation Press, 1990. P. 194 (цит. по: Engert A. A. a.O. S. 762 - 763, 796).

Стоит отметить и наличие в отдельных американских штатах (Калифорния, Аляска) гораздо более строгих, чем даже европейские, правил относительно обязанности компаний сохранять определенный объем собственного имущества при его частичном "распределении" между участниками. Так, нормы Корпоративного кодекса Калифорнии 1975 г. требуют, чтобы после любого "распределения" имущества корпорации между ее участниками (включая "невыплаченную прибыль") соотношение ее активов и долгов составляло бы минимум пять к четырем, причем все "краткосрочные обязательства" компании должны быть либо полностью покрыты стоимостью ее оборотных средств, либо их соотношение также должно составлять минимум пять к четырем. При этом названные правила ориентируются на достаточно жесткие Общепризнанные принципы отчетности (Generally Accepted Accounting Principles - GAAP), исключающие, например, учет и оценку таких активов, как "клиентела" (Goodwill) <1>. -------------------------------- <1> Engert A. A. a.O. S. 764 - 766.

Учитывая достоинства и недостатки как американского, так и европейского подходов, группа Луттера со своей стороны предложила для рассматриваемой ситуации "дуалистическое" решение: для сохранения определенного имущества компании после распределения его части между участниками необходимо либо составление компанией баланса, соответствующего требованиям Четвертой директивы ЕС о годовой отчетности, либо составление баланса по упрощенной системе отчетности <1>, подлежащего, однако, проверке и становящегося основой для будущего распределения имущества компании после дополнительного подтверждения его целесообразности с помощью "теста на состоятельность". Такой компромисс не идеален, но допустим; подобный подход уже закреплен законодательством многих штатов США, а также Новой Зеландии, в которых Solvency test рассматривается только как дополнение к Balance-Sheet-Test. Вместе с тем было отмечено, что связанная с этим необходимость кардинального пересмотра законодательства о балансах и отчетах и переход на иную систему отчетности не только потребуют серьезных организационных усилий со стороны государственных органов, но и значительно увеличат расходы предпринимателей по их составлению <2> (т. е. повысит "транзакционные издержки", постоянное сокращение которых составляет предмет особых забот реформаторов). -------------------------------- <1> International Financial Reporting Standards (IFRS) - Международные стандарты финансовой отчетности (МСФО), допускающие, в частности, учет и распределение не только полученной, но и будущей прибыли. <2> Pellens B., Sellhorn T. A. a.O. S. 484 ff.

Выводы группы Луттера позволяют считать установленной невозможность полной замены системы императивных правил о "твердом капитале" системой диспозитивного договорного регулирования, при которой слабо защищенными или вовсе не защищенными остаются слишком многие группы кредиторов - от наемных работников и граждан-потребителей до государственных налоговых органов. В будущем возможна комбинация жестких правил о "твердом капитале" с индивидуально-договорным механизмом обеспечения интересов кредиторов, который может выступать в роли дополнительного средства их защиты, однако конкретные формы такой комбинации нуждаются в тщательной разработке, поскольку пока они находятся в "структурном дефиците" <1>. -------------------------------- <1> Mankowski P. A. a.O. S. 506 - 507.

Некоторыми участниками группы признаны полезными для западноевропейского права отдельные институты англо-американского законодательства о банкротстве, направленные на дополнительную защиту интересов кредиторов, такие как предоставление последним права на оспаривание действий менеджмента компаний-должников, объективно причиняющих ущерб интересам кредиторов (law of fraudulent transfers - известный "Паулианов иск", воспринятый английским правом еще в Средние века), а также получивший практическое распространение английский институт судебной "дисквалификации управляющих" (Directors' Disqualification, disqualification for unfitness, предусмотренный Законом 1986 г. о дисквалификации директоров компаний (Companies Directors Disqualification Act)), хотя в целом именно в ситуациях неплатежеспособности (банкротства) традиционная "система твердого капитала", закрепленная Второй директивой ЕС, представляется более эффективной <1>. Примечательно, что специально проведенный английским исследователем Эндрю Хиксом еще в 1998 г. опрос практиков-специалистов по несостоятельности (банкротству) компаний относительно значимости теоретически возможного установления минимального уставного капитала для английских private limited company показал, что две трети опрошенных посчитали эту меру эффективнее любой другой из известных и предложенных им на выбор мер <2>. -------------------------------- <1> Bachner T. Glaubigerschutz durch Insolvenzrecht in England // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 527 ff.; Veil R. A. a.O. S. 112. <2> Bachner T. A. a.O. S. 572 - 573.

6. Система "твердого капитала" в корпоративном праве континентальных европейских стран традиционно рассматривается и как "ключ" к распределению правомочий (компетенции) внутри компании, определяющий структуру внутрикорпоративного управления <1>. Так, необходимость контроля за размером (состоянием) капитала корпорации предопределяет ряд важнейших правомочий общего собрания, а в странах германской правовой системы - еще и создание наблюдательного совета. Поэтому последовательно проведенная отмена требований к твердому (уставному) капиталу ставит вопрос о целесообразности самого законодательного определения этой структуры и передачи ее формирования в любом возможном виде полностью на усмотрение самих участников корпорации. -------------------------------- <1> См., например: Urbain-Parleani I. A. a.O. S. 577.

С этой целью предлагается широкое использование корпоративных соглашений <1>, которые вместе с внутрикорпоративными "внутренними регламентами" (business judgment rule), по мысли отечественных инициаторов этой идеи, призваны полностью заменить "императивное" ("законодательное") регулирование статуса компаний (заодно лишив сколько-нибудь реального значения их публично регистрируемые и доступные для ознакомления уставы) и сделать договорное ("диспозитивное") регулирование господствующим как во внутрикорпоративных отношениях, так и в отношениях корпораций с третьими лицами (кредиторами). Таким образом, следуя этому подходу, традиционное "корпоративное право" должно быть постепенно вытеснено "договорным правом". -------------------------------- <1> Понятия корпоративного и акционерного соглашения (shareholders agreements) тождественны в англо-американском праве, где термином share обозначаются как акции, так и "доли" ("паи").

По замыслу сторонников этой идеи, корпоративное соглашение должно определять не только распоряжение участниками корпорации принадлежащими им акциями (долями) (т. е. быть разновидностью обычной гражданско-правовой сделки по распоряжению имуществом), но и структуру и порядок управления делами корпорации, причем в нем необходимо разрешить участие не только самой корпорации в целом, но и ничего не вносивших в ее имущество третьих лиц. Тем самым названное соглашение превращается в особую "корпоративную" сделку, оформляющую уже не отчуждение (переход) имущества, а организацию деятельности корпорации. При этом не только содержание, но и само наличие такой сделки предлагается сделать "коммерческой тайной", информация о которой недоступна не только третьим лицам (кроме, разумеется, тех из них, кто привлечен к участию в таком секретном соглашении), но даже и некоторым участникам корпорации, например не участвовавшим в его подписании либо вступившим в корпорацию после его заключения. Эти последние попадают в особо "пикантную" ситуацию: они приобретают акции (доли) по рыночной цене, находясь в полном неведении относительно того, какие реальные возможности управления корпорацией и участия в прибылях и убытках они фактически получают. Ничего подобного, разумеется, нет в европейском континентальном корпоративном праве, сохраняющем принцип твердого капитала компаний. Оно допускает такие соглашения, рассматривая их как обычные гражданско-правовые сделки владельцев акций по распоряжению этим своим имуществом. Согласно господствующим взглядам, они представляют собой разновидности "объединений гражданского права" (Gesellschaften des burgerlichen Rechts), т. е. договоров простого товарищества, или договоров о совместной деятельности (хотя на этот счет имеются и другие мнения), а потому иногда именуются "договорами о создании консорциума", "пула" или "синдиката". Ими могут устанавливаться известные особенности в осуществлении права голоса (участия в управлении), но, разумеется, они не являются и не могут быть строго секретными. Такими соглашениями ни в каком случае нельзя менять императивно закрепленную законом структуру корпорации. Безоговорочно исключается также заключение "соглашений о голосовании" в интересах третьего лица (в том числе поскольку эти последние могут расходиться с общими интересами корпорации). Так, в Германии такого рода соглашения (Stimmbindungsvertrage, т. е. "договоры о связанном голосовании") допустимы лишь в отношении согласованного по конкретным вопросам голосования на конкретных собраниях акционеров или на определенный период - на всех собраниях, если при этом не происходит "скупки голосов", не нарушаются императивные принципы акционерного права и "добрые нравы" (например, запрещено голосование по указанию акционера, не участвующего в голосовании) <1>. Во Франции аналогичные "соглашения о голосовании" (conventions de vote) возможны в отношении голосования акционеров на конкретном собрании (а не в течение какого-либо срока), если при этом они не лишаются права на участие в управлении делами общества и не нарушаются интересы общества в целом (срочные или бессрочные "акционерные соглашения о голосовании" допускаются только в "упрощенных акционерных обществах" - SAS). В последние годы допускаются также "преференциальные соглашения", ограничивающие передачу (отчуждение) акций. Содержание акционерного соглашения должно быть известным как обществу в целом, так и органу по контролю за финансовыми рынками <2>. В Австрии такие соглашения возможны по вопросам голосования на общем собрании акционерного общества, включая выборы директоров и аудиторов компании, и не могут быть заключены между акционерами и членами коллегиальных исполнительных органов общества <3>. -------------------------------- <1> Hueck G., Windbichler Ch. A. a.O. S. 345. <2> Arlt M.-A. Franzosische Aktiengesellschaft. Monistisches und dualistisches System im Spannungsfeld der Corporate Governance. Wien, 2006. S. 161. <3> Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. Systematische Darstellungsamtlicher Rechtsformen. Wien, 2008. S. 72.

Наиболее широко их содержание трактуется в швейцарской правоприменительной практике, которая, однако, допускает их заключение только между участниками "малых" (закрытых, "непубличных") акционерных обществ (Aktionarbindungsvertrage - "связывающие акционеров договоры"). Здесь их содержание может касаться как вопросов согласованного голосования, так и преимущественной покупки акций, а также возложения на акционеров некоторых дополнительных обязанностей (например, по воздержанию от взаимной конкуренции, по неразглашению определенной информации) или предоставления им дополнительных прав (например, права на получение информации и (или) на участие в принятии некоторых решений) <1>. -------------------------------- <1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. 10. Aufl. Bern, 2007. S. 280, 550.

Акционерные соглашения повсеместно считаются обязательными только для их сторон, но не для корпорации в целом (которая и не является их участником). В случае их нарушения одним из участников на него может быть возложена лишь договорная ответственность в виде обязанности компенсировать контрагентам убытки или уплатить заранее согласованную неустойку, но результаты его голосования и принятые корпорацией решения остаются юридически действительными и не могут быть оспорены по этому основанию. Современная судебная практика Германии и Австрии в ряде своих решений посчитала условия такого соглашения обязательными для общества в целом, если его участниками являются все без исключения участники общества. Однако эта позиция подверглась единодушной резкой критике в литературе, отметившей, что такой подход в конечном итоге может привести к возникновению "параллельного регулирования" статуса корпораций их уставами и "корпоративными соглашениями" без соблюдения необходимых "предписаний о публичности" (поскольку содержание последних останется неизвестным для третьих лиц, прежде всего для кредиторов корпорации), а также нарушит традиционный основополагающий принцип "разрыва" личности и имущества юридического лица (корпорации) и ее участников (членов) <1>. -------------------------------- <1> См.: Vavrovsky N. Stimmbindungsvertrage in Gesellschaftsrecht. S. 121 - 123. Примечательно, что еще более ста лет назад, в своих первых решениях по этому вопросу, германская судебная практика признавала такие соглашения ничтожными, как противоречащие "добрым нравам" (решениями Имперского суда Германии от 16 марта 1904 г. и от 7 июня 1908 г. таковыми были объявлены соглашения участников обществ с ограниченной ответственностью об избрании члена наблюдательного совета и об установлении преимуществ при отчуждении доли (см.: Vavrovsky N. A. a.O. S. 23)), причем необходимость соответствия содержания корпоративных соглашений "добрым нравам" (§ 134 германского BGB и абз. 1 § 879 австрийского ABGB) до сих пор остается одной из границ их действительности.

В Италии расширение свободы формирования системы управления акционерным обществом стало одним из важных направлений реформы итальянского корпоративного права, осуществленной в 2001 - 2004 гг., которое, однако, реализовывалось с учетом необходимости правовой защиты интересов всех участников гражданского оборота. Корпоративные соглашения с 2003 г. здесь прямо признаются законом, что объясняется историческими причинами <1>. Однако они в любом случае не могут противоречить императивным нормам закона, а их предмет весьма ограничен: осуществление права голоса в акционерном обществе или в его "материнской" компании; ограничение передачи акций или участия в таких компаниях; совместное осуществление контроля над "дочерней" компанией. Срок их действия - до пяти лет. В "публичных" компаниях такие соглашения подлежат оглашению на общих собраниях, а их содержание заносится в протокол собрания и в торговый реестр (ст. 2341-bis и 2341-ter ГК Италии). -------------------------------- <1> До 2003 г. общества с ограниченной ответственностью (societa a responsabilita limitata, S. r.l.) в итальянском праве считались не самостоятельным видом юридических лиц (корпораций), а разновидностью акционерных обществ, что влекло распространение на них действия всех общих норм закона о статусе акционерных обществ, подлежащих прямому воспроизведению в их уставах, а особенности их конкретного статуса отражались в "корпоративных соглашениях", обязательных только для их участников, - отсюда и традиционное название таких договоров - "dei patti parasociali", т. е. "дополнительные", или "зависимые", соглашения. С признанием ООО (S. r.l.) самостоятельным видом юридических лиц расширилась и свобода содержания "зависимых корпоративных соглашений", которые, однако, по-прежнему не могут противоречить императивным нормам, установленным в интересах оборота и третьих лиц (кредиторов) (см.: Oelkers J. A. a.O. S. 106).

Таким образом, в континентальном европейском корпоративном праве сохраняется господство подхода, согласно которому механизм регулирования статуса "объединений капиталов" ("хозяйственных обществ") "как целое не может оформляться диспозитивным правом, так как его модификации на основе частной автономии и замены отдельных краеугольных камней могут привести к обрушению всего здания правового регулирования"; участникам корпоративных отношений законодатель предоставляет свободу выбора между различными установленными им моделями (конструкциями), в которых он сочетает императивное и диспозитивное регулирование (принцип "соотношения императивного права с частной автономией" - "zwingendes Recht versus Privatautonomie"), что в наибольшей мере соответствует индивидуально определенному уровню защиты интересов всех участников <1>. Идея свободного выбора между императивно закрепленными законом "моделями управления" корпорацией (например, между "дуалистической", или германской, системой, предусматривающей наличие наблюдательного совета наряду с советом директоров, или правлением, и "монистической", или французской, системой, в которой наблюдательный совет отсутствует) "считается современным международным стандартом в области корпоративного управления" и в этом качестве была положена в основу нового Модельного закона об акционерных обществах для стран СНГ 2010 г. <2>. -------------------------------- <1> Kalls S., Schauer M. Die Reform des osterreichischen Kapitalgesellschaftsrechts. Gutachten zum 16. Osterreichischen Juristentag. Wien, 2006. S. 29, 39, 94 (цит. по: Oelkers J. A. a.O. S. 41); Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht / H. Wiedemann, M. Lutter (Hgs.). Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 13. Berlin, 1997. <2> См.: Чантурия Л. Корпоративное управление в новом Модельном законе об акционерных обществах для государств СНГ // Актуальные проблемы частного права. Алматы, 2011. С. 117 - 119 и сл.

Такой подход принципиально расходится с идущей от американского права идеей устанавливать свободно заключаемым "корпоративным соглашением" любую структуру управления компанией и привлекать к участию в нем на любых условиях любых третьих лиц, т. е. с самым широким использованием в корпоративном праве принципа свободы договоров. При этом стоит учесть, что в американском корпоративном праве, направленном прежде всего на защиту интересов участников корпораций (а не кредиторов, интересы которых защищаются здесь договорно-правовыми способами), корпоративные соглашения также служат этой главной цели, позволяя восполнять недостаток законодательно закрепленных правомочий их акционеров (участников). Этого не требуется в континентально-европейском корпоративном праве, императивные положения которого служат защите имущественных интересов как кредиторов, так и миноритариев. Что касается договорной свободы, то, будучи принципом именно договорного, а не корпоративного права, она далеко не всегда отвечает существу последнего. Ведь в корпоративных отношениях изначально существует юридическое неравенство "миноритариев" и участников корпораций, юридически и (или) фактически контролирующих их деятельность. Оно и должно уравновешиваться императивным регулированием, не говоря уже о том, что в роли защищаемых законом "третьих лиц" здесь должны выступать еще и кредиторы корпораций (а не "законспирированные инвесторы", тайно управляющие их деятельностью с помощью секретных "корпоративных соглашений"). 7. Сравнительный анализ зарубежного корпоративного права, в том числе сопоставление выводов "группы Рикфорда" и "группы Луттера", позволяет сделать несколько важных общих выводов применительно к спорам об уставном капитале и статусе хозяйственных обществ, развернувшимся в связи с подготовкой проекта новой редакции ГК РФ. Во-первых, можно констатировать, что настойчивые призывы со стороны Минэкономразвития РФ и рабочей группы МФЦ к кардинальной "модернизации" российского корпоративного права вовсе не основаны на каком-то принципиально новом подходе, содержащем некие "инновационные" решения, а в действительности являются всего лишь возобновлением традиционных для современных отечественных реформаторов попыток рецепции в российское гражданское право чужеродных для него американских юридических конструкций. Во-вторых, в любом случае очевидна невозможность простой "замены" уставного капитала компании "ограничителем распределения" ее имущества между участниками по типу "теста на состоятельность". Даже закрепляющие данный подход нормы RMBCA отражают "американскую модель" регулирования этих отношений в высшей степени неполно. Следует отдавать себе отчет в том, что ее восприятие европейским правом потребует широкого выхода за рамки корпоративно-правового регулирования и "вторжения" в сферу других законодательных отраслей - от законодательства о несостоятельности (банкротстве) и об аудите и финансовой отчетности до законодательства о договорах, трудового и даже уголовного законодательства. В ином случае, т. е. при отказе от уставного (твердого) капитала без принятия указанных дополнительных мер, попытки "ограничения распределения имущества" и защита кредиторов окажутся еще более слабыми, чем имеющиеся в США (на что обращается внимание в европейской литературе <1>). -------------------------------- <1> Engert A. A. a.O. S. 796.

Проблема, следовательно, состоит даже не в возможности отказа от европейских правовых традиций и заимствовании американских правил (что принципиально уже допускается Комиссией Евросоюза), а в необходимости "системного" использования этих последних. Такая ситуация, впрочем, неплохо знакома отечественному правопорядку, в который в 1993 г. уже был "с размаху" "введен" англо-американский "траст" <1> без какого бы то ни было учета того обстоятельства, что он является институтом неизвестного ни западноевропейским, ни тем более российскому правопорядкам "права справедливости" (law of equity), в системе которого он только и в состоянии эффективно функционировать. Неслучайно и в континентальной Европе не заработали созданные по "международным стандартам" в 1999 г. "Принципы европейского трастового права" (Principles of European Trust Law) <2>, а единственной западноевропейской страной, активно использующей институт траста, стал Лихтенштейн как небезызвестное "место оказания финансовых услуг и регистрации банков". При этом даже такой "международный финансовый центр" вынужден был разработать проект собственного специального закона о трасте, положения которого предполагается сначала осторожно использовать в национальном законодательстве о статусе "фондов", в большом количестве зарегистрированных в этом "офшоре" <3>. -------------------------------- <1> Статья 1 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. N 1. Ст. 6. <2> Hayton D. J., Kortmann S. C.J. J., Verhagen H. L.E. Principles of European Trust Law. Den Haag, 1999; Grundregeln eines Europaischen Treuhandrechts // Basistexte zum Europeischen Privatrecht. Textsammlung / R. Schulze, R. Zimmermann (Hgs.). Baden-Baden, 2000. <3> См. выступление министра юстиции (в настоящее время - председателя Правительства) Лихтенштейна Клауса Чючера на состоявшейся в Венском университете в ноябре 2007 г. конференции по проблемам совершенствования австрийского Общего гражданского уложения // ABGB 2011 - Chancen und Moglichkeiten einer Zivilrechtsreform / C. Fischer-Czermak, G. Hopf, G. Kathrein, M. Schauer (Hgs.). Wien, 2008. S. 6.

В-третьих, необходимо отметить, что "новые подходы", активно навязывавшиеся разработчикам упомянутого российского законопроекта, в большинстве случаев отражали лишь собственные "сверхлиберальные" взгляды их оппонентов, фактически оторванные даже от освещенных выше англо-американских институтов и уж во всяком случае ушедшие гораздо "дальше" последних. Так, при обсуждении в правительственных органах новой редакции гл. 4 ГК РФ (посвященной юридическим лицам), предложенной Советом по кодификации и основанной в части уставного капитала хозяйственных обществ на европейской континентальной традиции, отечественные противники этого подхода ни разу не выставили в качестве контраргумента предложений о замене "твердого" уставного капитала американской системой "тестов на состоятельность" или о необходимости существенного реформирования законодательства о банкротстве (например, путем разделения по американскому образцу "несостоятельности" и "банкротства") и никогда не обращались к содержанию и результатам обсуждения этой проблематики в Комиссии Евросоюза, в том числе используя материалы докладов группы Рикфорда или группы Луттера. Вместе с тем ими многократно отмечалась и подчеркивалась предстоящая в 2012 г. в Нидерландах отмена минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью, но не было сказано о том, что взамен этого в Нидерландах предлагается установить обязанность компании после "распределения" имущества иметь собственный капитал в размере финансовых "резервов", установленных законом и уставом (и соответствующих особым требованиям нидерландского законодательства об отчетах и балансах), а также обязательное подтверждение менеджмента о ее платежеспособности, по сути аналогичное американскому Solvency test (не говоря уже о почти десятилетнем сроке всестороннего обсуждения этих предложений) <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этой реформе см., например: Kluiver H.-J. de, Rammeloo S. F.G. Capital and Capital Protection in The Netherlands: A Doctrine in Flux // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschrift fur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 656 ff.

Не говорилось, разумеется, и о прошедшей в это же время реформе испанского корпоративного права (Закон 2003 г. об обществах с ограниченной ответственностью), в ходе которой возникла новая разновидность общества с ограниченной ответственностью - Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE), предусматривающая ускоренную государственную регистрацию - по общему правилу в течение 24 часов(!). Но такая быстрота достигнута здесь не за счет "упрощения" или сокращения законодательных требований к государственной регистрации компаний, а за счет широкого применения в этом процессе современных информационных технологий и максимальной координации деятельности нотариусов, государственного реестра и других публичных служб, тогда как требования к минимальному уставному капиталу SLNE не только остались (в виде традиционной суммы в 3 тыс. 12 евро), но даже ужесточились: указанная сумма теперь подлежит оплате исключительно денежными средствами <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см., например: Irujo J. M.E. Capital Protection in Spanish Company Law // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Zeitschriftfur Unternehmens - und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17. S. 682 - 684.

Невозможно сказать, был ли такой "избирательный" подход оппонентов следствием их неведения или сознательного поведения, но можно с уверенностью утверждать, что представители Минэкономразвития РФ и рабочей группы по созданию МФЦ в реализации своих воззрений действительно пошли гораздо дальше самых современных американских подходов. Таковы, в частности, были их настойчивые требования полной отмены правил о минимальном и вообще о всяком уставном капитале хозяйственных обществ, а не замены их какой-либо иной, "альтернативной" системой (типа Solvency test и т. п.). В итоге эта линия поведения принесла им свои "плоды" в виде успешно проведенного через Федеральное Собрание РФ законопроекта о хозяйственных партнерствах, практически полностью устранившего для этих "корпораций" какие бы то ни было требования к их "складочному" капиталу (при этом доли участников "партнерства", о которых по традиции упоминает этот Закон, могут быть сколь угодно малы) <1>. К счастью, такой подход пока еще не удалось сделать общим правилом для всех российских хозяйственных обществ. -------------------------------- <1> Статья 10 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" // СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. 5). Ст. 7058. Интересно, что "транзакционные издержки" по созданию минимального уставного капитала "партнерства" заменены никак не меньшими расходами по обязательному нотариальному оформлению и хранению "соглашения об управлении партнерством", что вновь показывает лукавство настойчивых предложений о максимальном сокращении расходов предпринимателей по созданию юридических лиц (корпораций).

В заключение стоит отметить, что требование существенной "либерализации" корпоративного, да и всего гражданского законодательства (в котором некоторые адвокаты, представлявшие МФЦ, настойчиво предлагали закрепить как общую презумпцию диспозитивности его норм, так и достичь максимальной диспозитивности содержания всех норм корпоративного права), в свою очередь, основывается на пожеланиях и представлениях той части отечественного бизнеса, которая, с одной стороны, заинтересована в привлечении в страну любых "инвестиций" независимо от источников их происхождения, а с другой стороны, рассчитывает на эффективную защиту именно своих интересов в условиях столь "благоприятного инвестиционного климата" (который почему-то стараются создать за счет максимальной "модернизации" гражданского, т. е. частноправового, регулирования, а не путем кардинального улучшения налогового, таможенного, валютно-финансового, учетно-бухгалтерского и иного законодательства, относящегося к публично-правовой сфере). Мнение этих кругов было озвучено, в частности, руководителем рабочей группы по созданию МФЦ А. С. Волошиным, по словам которого "...когда Нью-Йорк формировался в качестве глобального международного финансового центра, там была фантастическая ситуация - гангстеры с пистолетами бегали по улицам, каждый день убивали десятки людей, была абсолютно коррумпированная полиция, полуразваленное государство. Тем не менее развивалась финансовая индустрия. Почему? Потому что наряду с этими проблемами было что-то привлекательное. А привлекательной была большая, динамично развивающаяся экономика и достаточно высокая степень экономической свободы. И это перевешивало, как ни странно, несмотря на разгул преступности, коррупции, всего прочего, именно в тот период Нью-Йорк формировался как международный финансовый центр. Поэтому нам, безусловно, надо бороться с теми проблемами, которые у нас есть, но нужно на чашу весов класть что-то, что может перевешивать ее в нашу пользу. Вот над чем нам надо думать. Может быть, это должен быть очень хороший для развития финансовой индустрии Гражданский кодекс (пока он так не выглядит, я имею в виду новый проект), может быть, нечто другое, но нам, безусловно, надо что-то класть на чашу весов и перевешивать, параллельно решая все наши проблемы" <1>. -------------------------------- <1> Из стенограммы Круглого стола "Создание Международного финансового центра: юридические вопросы" // Первый Петербургский международный юридический форум 20 мая 2011 г. СПб., 2011. С. 61 - 62.

Еще более откровенно высказался по этому поводу президент московской межбанковской валютной биржи Р. А. Аганбегян: "...в Америке принятие Sarbanes-Oxley Act об ответственности директоров <1> привело к тому, что из российских эмитентов на американском рынке за последние годы разместились единицы, потому что уровень ответственности и стоимость страховки таковы, что в Лондоне размещаться выгоднее. Что касается Англии, она сейчас принимает свой так называемый Bribery Act, который очень похож на американский Foreign Corrupt Practices Act с очень широкими полномочиями. Под него подпадают в том числе компании, которые имеют листинг в Лондоне, их директора, менеджмент и т. д. Это создает для нас, как это ни интересно звучит, уникальные возможности, в том числе для возвращения большей части собственного рынка, ушедшего за рубеж. Но сам по себе он не вернется. У нас регуляторно так получилось, что создано достаточно большое количество барьеров для доступа инвесторов к нам. ...Законодательная работа по снятию этих барьеров может привести к тому, что возникнет целый ряд магнитов здесь, которые позволят эту ликвидность, фактически, и рынок вернуть сюда, что послужит очень мощным стимулом развития экономики в России" <2>. -------------------------------- <1> В действительности этот Федеральный закон 2002 г., принятый после ряда громких скандалов, связанных с фальсификацией отчетности несколькими крупнейшими американскими энергетическими корпорациями (совершавшейся не без помощи некоторых известных аудиторских фирм), приведших к многомиллиардным убыткам и закончившихся привлечением к уголовной ответственности их менеджеров, в основном посвящен правилам об обязательном аудите и обязанностях публикации финансовой отчетности; важно также, что он распространяется на все компании, функционирующие на американском рынке, включая иностранные (примеч. авт. - Е. С.). <2> Из стенограммы Круглого стола "Создание Международного финансового центра: юридические вопросы" // Первый Петербургский международный юридический форум 20 мая 2011 г. С. 64 - 65.

Таким образом, высказан недвусмысленный призыв к созданию максимально льготных юридических условий для любых "инвесторов", включая разного рода недобросовестных лиц и откровенных мошенников, которых названные деятели, видимо, считают наиболее подходящими "инвесторами" и "игроками" на отечественном финансовом рынке. Ведь именно "финансовая индустрия", т. е. банковский и биржевой капитал, в наибольшей степени заинтересованы в максимальном притоке "инвестиций" и свободе их использования. Поэтому развитие отечественного корпоративного, особенно акционерного, законодательства (пока крупный бизнес традиционно предпочитает организационно-правовую форму акционерных обществ, для которого она, собственно, и создавалась) волнует представителей "финансовых кругов" даже больше, чем давно устаревшее и во многом не отвечающее минимальным современным стандартам российское биржевое и банковское законодательство (в котором нет и не предвидится даже намека на "диспозитивность"), и тем более - налоговое законодательство, которое в современных развитых правопорядках определяет не только их "инвестиционную привлекательность", но, как уже отмечено, в значительной мере и общие тенденции развития их корпоративного права <1>. -------------------------------- <1> На "доминирующую роль" налогового права в развернувшемся в Евросоюзе "соревновании корпоративных правопорядков" давно указывают в западноевропейской литературе (см., например: Kleininger E.-M. Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europaischen Binnenmarkt. Mohr Siebeck, 2002).

Слов нет, в рыночной экономике банки и биржи действительно являются одним из основных "локомотивов" экономического развития, а организуемые ими "финансовые потоки" составляют ее "кровеносную систему". Но почему именно их групповые интересы должны определять все содержание и развитие не только акционерного, но и общегражданского законодательства, тем более такого его акта, как Гражданский кодекс? Ведь последний в качестве "экономической конституции" по самому своему существу призван закрепить тщательно продуманный и взвешенный баланс частных и публичных интересов, интересов крупного и малого бизнеса, особо защитив "слабую сторону" (граждан-потребителей и корпоративных миноритариев), а также кредиторов ("третьих лиц" - всех остальных участников имущественного оборота) и учесть при этом интересы общества и государства в целом. "Разбалансировка" сложного механизма гражданско-правового регулирования, особенно в нынешних условиях еще не завершившегося в России становления рыночных начал и их правового оформления <1>, может вести лишь к различным и весьма серьезным негативным последствиям. -------------------------------- <1> С этой точки зрения нелишне также указать, что практически во всех высокоразвитых правопорядках "объединения капиталов" (акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и их аналоги, формально исключающие ответственность участников по долгам корпорации), играя важную экономическую роль, отнюдь не преобладают в количественном отношении: в Германии и Австрии они составляют примерно 15% от общего числа предпринимателей (здесь основную часть составляют индивидуальные предприниматели и "объединения лиц" - полные и коммандитные товарищества с соответствующими налоговыми льготами), во Франции и Великобритании - соответственно 43% и 58%, а в США - лишь около 20% (хотя здесь на их долю приходится более 80% торгового оборота) (Stelzer M. A. Beschrankte Haftung und unternehmerische Verantwortung. S. 12 - 15). Эта ситуация принципиально отличается от российской, где 3,2 млн. хозяйственных обществ "противостоят" примерно 1200 хозяйственных товариществ и где недавно появившиеся предприниматели "генетически" боятся рисковать каким-либо имуществом.

С этой точки зрения нетрудно видеть, чьим узким интересам служит упорно навязываемое отечественному законодательству безграничное расширение диспозитивности в корпоративном праве, ведущее к его постепенной "замене" договорным правом. Европейский опыт законодательного развития в этой области показывает не только разнообразные возможности противостояния такому эгоистическому подходу, но и фактическую неэффективность попыток "сокращения транзакционных издержек" корпораций, в действительности оборачивающихся их постоянным ростом (особенно за счет становящихся необходимыми расходов на "юридическое сопровождение" их деятельности). "Свобода договора" в корпоративном праве, вытекающая из "неолиберальных" постулатов "экономического анализа права" (Law and Economics), многим современным, в том числе отечественным, исследователям представляется одной из вершин научной методологии, основанной на междисциплинарных подходах. Между тем ее существо выглядит гораздо более простым, если не сказать примитивным. В ее основе лежат весьма упрощенные взгляды экономистов на некое абстрактное "право", под которым в действительности, конечно, понимается исключительно правопорядок американского типа. Отсюда, между прочим, следует и применение принципиально ошибочного категориального аппарата: например, одним из центральных становится понятие "property rights", которое у нас почему-то переводится как "права собственности" (а не как "имущественные права"), чем полностью игнорируется традиционное континентальное различие вещных и обязательственных прав. "Исходной клеточкой" для анализа становится самая простая сделка купли-продажи товара, поскольку в ней наиболее ясно отражается чисто экономический акт товарообмена. Поэтому такой подход дает "сбой", как только ситуация хоть немного усложняется, например, речь идет о такой разновидности купли-продажи, как продажа недвижимости с условием пожизненного содержания продавца; он становится совсем непригоден при анализе, например, наследственного права. При этом полностью игнорируются всякие особенности конкретных правопорядков, вызванные спецификой их национального и культурно-исторического развития, что лишает такой подход какой-либо научной ценности, например, в сфере вещного права (где англо-американские estate и interests никак не сопоставляются с европейскими вещными правами). В результате "исчерпывающее" объяснение правовых явлений на базе "теории сокращения издержек" и "эффективных рыночных механизмов" приводит к выработке "идеальных законодательных решений" ("модельных законов"), которые затем повсеместно навязываются любым правопорядкам без каких бы то ни было различий: так, "закон о финансовом лизинге предлагался международной финансовой корпорацией (IFC) от Албании через Грузию и вплоть до Китая вне зависимости от какого-либо контекста" <1>. Если такой путь в известных пределах и допустим в сфере правового регулирования международного экономического обмена, то он абсолютно бесперспективен применительно к большинству конкретных институтов национального гражданского права - от исковой давности и представительства до завещательного отказа. -------------------------------- <1> Книпер Р. Указ. соч. С. 4.

Выше уже было показано, что, например, в области корпоративного права даже между правопорядками государств - участников Евросоюза сохраняются исторически сложившиеся серьезные различия, причем речь идет не только об английском и европейском континентальном праве: германская и романская (французская) системы правления акционерным обществом, олицетворяющие собой соответственно "дуалистическую" и "монистическую" модели, пока что не демонстрируют никаких тенденций к сближению, что совершенно необъяснимо с точки зрения необходимости постоянного сокращения "transaction costs". Поэтому и основанные на данном подходе попытки замены корпоративно-правового регулирования договорным и всемерного "внедрения" в корпоративное право чужеродного ему принципа свободы договоров представляют собой лишь неизбежный результат "пропагандируемого с квазирелигиозным усердием всеблагого действия свободной игры сил, в которую право по возможности не должно вмешиваться", т. е., в сущности, давно известной "политической программы развития laissez faire" - классического свободного капитализма XIX в. <1>, от которой как будто бы отказалась современная "антикризисная" экономика. -------------------------------- <1> Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. 2. Aufl. Munchen, 2004. S. 266.

Разумеется, зарубежный правовой опыт далеко не всегда может служить бесспорным ориентиром для развития отечественного корпоративного права (хотя именно его в этом качестве все время привносят в законопроектную деятельность наши экономисты и бизнес-адвокаты). Следует, однако, учитывать не только российские реалии лишь недавно начавшего формирование рыночного хозяйства, но и принципиально различные подходы и пути высокоразвитых зарубежных правопорядков. На этой основе отечественному законодателю предстоит вновь сделать исторически важный выбор между опробованным многовековым опытом, глубоко продуманным и научно разработанным европейским путем и быстро сформированным подходом, приспособленным к "простым" и "очевидным" рыночным реалиям и "потребностям бизнеса" и его "юридического сопровождения".

------------------------------------------------------------------

Название документа