Договорная неустойка и интерес (часть вторая)

ДОГОВОРНАЯ НЕУСТОЙКА И ИНТЕРЕС

(ЧАСТЬ ВТОРАЯ)

М. Я. ПЕРГАМЕНТ

(Продолжение. Начало см. "Вестник гражданского права", 2012, N 1)

В настоящем номере публикуется вторая часть фундаментального исследования отечественного цивилиста Михаила Яковлевича Пергамента, посвященного договорной неустойке. Вторая часть публикуемой работы посвящена продолжению изложения режима договорной неустойки в римском частном праве, а также описывает ее регулирование в праве Пруссии и Франции.

Ключевые слова: неустойка, интерес, исполнение обязательства, убытки, нарушение обязательства, римское право, прусское право, французское право.

This volume of the journal contains the second part of the fundamental study of the well-known Russian scholar Mikhail Y. Pergament, which is devoted to construction of contract penalty in Roman Private Law, along with rules in Prussian and French Law.

Key words: contract penalty, interest, performance of obligation, losses, breach of contract, Roman Law, Prussian Law, French Law.

Глава II. ОТНОШЕНИЕ КУМУЛЯТИВНОЕ

§ 9. Кумуляция как исключение в источниках

Если в предыдущем я старался показать, что в римском праве - как в древнем, так и в "нынешнем" - отношение между неустойкою и интересом кредитора должно быть признано чисто альтернативным, то этим, разумеется, я еще не имел в виду утверждать, будто такое отношение считается вместе с тем и единственно возможным. Важно было выяснить и, соответственно, мною подчеркивалось только то, что альтернация - правило, что она нормальное, наиболее частое в нашем институте явление. Но правило не устраняет, как известно, возможности и наличности исключений. Так оно и здесь. Вполне мыслимо и другое, кроме альтернативного, отношение. Мыслимо, что стороны желают установить иного рода ответственность за нарушение обязательства и заключают соглашение в том смысле, что на этот случай подлежат взысканию не только неустойка, но также и интерес, одно и другое. Так именно на дело взглянула и практика. В уже знакомых нам решениях на почве пандектного права судебные места формулировали свое воззрение следующим правильным образом: in dubio или по общему правилу, говорили они, предполагается начало альтернативное между занимающими нас двумя требованиями <1>. -------------------------------- <1> См. преимущественно Archiv Seuffert'а III, 38 и XIX, 136.

Вот точка зрения римского права. Насколько часто затем стороны в Древнем Риме отступали от обычной нормы и заведенного порядка вещей, определить, конечно, трудно. Но, судя по количеству дошедших до нас данных, такие случаи едва ли можно назвать многочисленными. Почти так же, как и в современном обороте Западной, по крайней мере, Европы, они попадаются лишь изредка, в качестве настоящих аномалий. Очевидно, и римляне времен Августа, Адриана или Севера относились к принципу кумулятивному немногим более сочувственно, чем относится большая часть культурного человечества семнадцать или восемнадцать веков спустя: и они, по всей вероятности, в подобном отношении между интересом и неустойкою обыкновенно усматривали излишнюю, чрезмерную суровость и крутость по адресу бедного должника и ответчика <1>. -------------------------------- <1> Geib (в указ. месте, с. 355) возражает мне: "Dass eine solche [auf die Cumulation zielende Vereinbarung] heutzutage stets als "eine starke Harte gegen den Schuldner" empfunden werde, daran wird ubrigens (insbesondere im Hinblick auf Conventionalstrafen von verhaltnissmassig ganz geringfugigem Betrag, die ganz offenkundig nicht den Zweck einer Interessefixirung verfolgen) P. selbst nicht festhalten wollen". Конечно, но не такие минимальные в обороте, ничего почти не значащие и едва ли особенно частые неустойки мною имеются в виду.

В общем, подчеркиваю это, в нашем институте безусловно господствовал в Риме принцип альтернации. Последующее изложение имеет целью представить все места источников из Дигест и Кодекса, в которых помимо права на исполнение или вознаграждение за убытки признается еще право и на неустойку. Таких мест - предпосылаю это заявление, - насколько мне известно, всего только три. Число, бесспорно, небольшое. Но прежде чем заняться ближайшим с ними ознакомлением, необходимо предварительно еще выяснить само понятие кумуляции и согласиться насчет того, что мы в дальнейшем будем разуметь под этим термином. Необходимо это главным образом потому, что весьма многие писатели, и даже едва ли не большинство их, находят кумулятивное отношение уже там, где "возможно требовать как исполнения главного договора, так и платежа (вместе с тем) неустойки" <1>. Ясно, что на основании этой формулировки кумуляция оказывается уже там, где неустойка назначается на случай, скажем, опоздания должника и, естественно, уплачивается независимо от выполнения основного действия <2>. Между тем такое правоотношение решительно не подходит под категорию кумуляции, если понимать ее не внешним только образом, а несколько глубже и видеть в ней не одно только соединение неустойки с чем-то еще другим. Конечно, и в этом случае можно взыскать неустойку и, кроме того, потребовать еще исполнения обязательства. Но ведь неустойка означает здесь что? Она означает ущерб от промедления, каковой ущерб может быть взыскан и без всякого соглашения о неустойке, не умаляя притом права на основное требование объекта главного договора. Неужели мы и тут станем признавать кумулятивное отношение, станем говорить о кумуляции между главным действием и причиненными убытками?! Конечно, нет. Но отсюда понятно, что указанная терминология должна представляться неточной и сбивчивой. -------------------------------- <1> См., например: Савиньи, наз. соч. II, с. 276 сл. (с. 541 русского перевода); Виндшейд, Lehrb. II, § 285, п. 4. <2> Это положение многими высказывается открыто. См., например: П. Жирара, который в своем "Курсе римского права" (с. 656, примеч. 1) говорит следующее: "Le cumul est la regie dans le systeme du droit moderne, C. civ., art. 1229, il est au contraire l'exception a Rome, ou, par suite du systeme des condamnations pecuniaires, les dommages et interets, dont la stipulatio poenae joue le role, ne sont pas une indemnite de l'execution tardive ou incomplete, mais de l'inexecution totale". Что тут Жираром понимается под "cumul", следует как из его ссылки на статью французского Code (см. ниже вторую часть настоящей книги, § 16), так и из подчеркнутых мною слов. Кроме этого воззрения, на неточность которого мною указывается в тексте, я желал бы обратить внимание на взгляд Жирара, по которому неустойка в Древнем Риме выговаривалась не на случай частичного или несвоевременного исполнения должником своего обязательства, а на случай неисполнения полного, каковой факт приводится в связи с особенностью римского процесса - требованием непременно денежной кондемнации. Этот взгляд мне кажется справедливым (хотя и не в той, впрочем, абсолютной форме, какую ему придает автор (см. fr. 47 D., de A. E. V. (19, 1) в следующем параграфе)). При невозможности принудить ответчика к выполнению обязательства in natura и необходимости довольствоваться взамен того известною только суммою денег для верителя-римлянина действительно оказывалось меньше основания условливаться о неустойке за промедление, чем для нас ныне. Все равно - мог там рассуждать веритель по какой-нибудь obligatio, допустим, faciendi - главного действия мне не добиться вопреки воле должника: мой контрагент может и вовсе не исполнить обязательства, а потому лучше сразу условиться о неустойке на случай полного его нарушения. Но, очевидно, совсем другое дело в настоящее время, когда основное действие (поскольку оно еще выполнимо) подлежит совершению in natura. Тут действие останется действием, рассчитывает кредитор, требуемая вещь - вещью: их таксировать, стало быть, незачем, а достаточно заранее определить ущерб от возможного только запоздания и тому подобных дефектов исполнения. Кстати, отмечу, что связь неустойки с pecuniaria condemnatio была подмечена уже и Иерингом ("...das unerlassliche Complement der Geldcondemnation des romischen Prozesses: die Conventionalpon" (в его Rechtsgutachten, betreffend die Gaubahn в его же Jahrbb. XVIII, с. 127)), но в другом, правда, направлении. Иеринг думает, что неустойка (точнее, высота ее) была призвана в Риме побуждать недобросовестного ответчика к исполнению самого действия согласно принятому им на себя обязательству и несмотря на наличность процессуального принципа обязательности денежной именно кондемнации. Бесспорно, так. Но только не следует преувеличивать значение этого момента, как то делает Иеринг: "Daher der ausserordentlich haufige, man mochtesagen: fast regelmassige Gebrauch derselben beiden Romern". Во-первых, юристы-классики никогда не мотивируют неустойки необходимостью парализовать процессуальное несовершенство, и не потому они советуют пользоваться неустойкою; а во-вторых, в устах Юстиниана (§ ult. I., de V. O. (3, 15) (см. выше)) подобный совет, с точки зрения Иеринга, должен бы быть признан полнейшим анахронизмом, если даже забыть, что у Юстиниана повторяется почти буквально мотив классиков. Центр тяжести, главнейший смысл неустойки, очевидно, в другом.

Исходя из смысла понятия я усматриваю кумуляцию в нашем вопросе только там, где сверх всякого интереса может быть взыскана вдобавок еще неустойка, где, стало быть, по одному и тому же пункту производится взыскание дважды: один раз в виде требования соответствующего действия или соответствующих убытков, а другой раз - неустойки. Отсюда следует: если неустойка назначена на случай полного невыполнения главного обязательства, то наличность кумулятивного отношения должна признаваться лишь тогда, когда веритель вправе будет потребовать: 1) совершения главного действия (a) или возмещения всего интереса верителя (b) плюс 2) уплаты неустойки (p1). Формула здесь:

a + p1 или b + p1.

Этот случай не возбуждает, впрочем, недоразумения. Но если, далее, неустойка назначена на случай несвоевременного, положим, исполнения обязательства, т. е. призвана покрывать интерес от промедления, то здесь я, в отличие от цитированных писателей и господствующего мнения, считаю правильным называть кумулятивным только то правоотношение, при котором требованию со стороны верителя подлежат: 1) главное действие (a) плюс 2) понесенный от опоздания вред (m) плюс 3) неустойка (p2). Формула, таким образом, здесь:

a + m + p2.

Наоборот, сумма a + p2 не дает еще кумуляции, как не дает ее a + m <1>. -------------------------------- <1> См. выше: [с. 154 N 1 ВГП за 2012 г.]; Синтенис, назв. соч. II, § 88, примеч. 21: "so dass... der Glaubiger moglicher Weise dreierlei fordern kann, die Hauptleistung, das Interesse wegen deren verzogerter Leistung und die Strafe".

Некоторой иллюстрацией к только что сказанному о существе кумуляции может служить одно место из известной "donatio Flavii Syntrophi". В ней даритель, как известно, путем манципации nummo uno и традиции отдает своему вольноотпущеннику в собственность и владение целый ряд объектов: сады, здание, виноградники и пр., - предварительно заключив с ним стипуляцию, в которой он, Flavius Syntrophus, является стипулятором, а promissor - донатарий и содержание которой составляют условия пользования даром. Правильное выполнение этих условий обеспечивается следующей заключительной статьей: v. 18 sqq.: "Si adversus ea factum erit, quanti ea res erit, tantam pecuniam dari, et amplius poenae nomine, HS L milia minimum stipulates est T. Flavius Syntrophus, spopondit T. Flavius Aithales libertus" <1>. -------------------------------- <1> C. I. L. VI, 10239; Bruns, Fontes, с. 298; Girard, Textes, с. 791.

Слова эти наглядно показывают состав кумулятивного требования: в него входят весь интерес и, кроме того, неустойка. Приступая теперь к рассмотрению тех трех мест источников, которые заключают, как уже предпослано, применение начала кумуляции в нашем вопросе, замечу, что одно из них относится собственно не к настоящему отделу нашего исследования, а к предыдущему, где обсуждалось отношение неустоечной стипуляции к главному абстрактному или стипуляционному же обязательству и где о данном отрывке в свое время упоминалось. Возвращаюсь к нему главным образом с целью сопоставления всех мест в Corpus Iuris с кумулятивным характером. Дело идет о fr. 115, § 2 D., de V. O. (45, 1) <1>. Здесь Папиниан допускает возможность, что воля сторон направлена в сторону соединения обоих моментов, т. е. необходимости для должника произвести и выдачу раба, о котором ведется речь, и уплату обещанной poena. Требуется только, чтобы такого рода намерение было вне сомнения: -------------------------------- <1> См. выше, [сн. 1 на с. 122 N 1 ВГП за 2012 г.].

"...cum id actum probatur, ut... et homo et pecunia debeatur". Другое место - это: fr. 16 D., de transact. (2, 15): "Hermogenianus libro primo iuris epitomarum. Qui fidem licitae transactionis rupit, non exceptione tantum summovebitur, sed et poenam, si contra placitum fecerit rato manente pacto <1>, stipulanti recte promiserat, praestare cogetur". -------------------------------- <1> Так именно следует расставить знаки препинания. Запятая должна стоять после "pacto", а не после "fecerit", где она значится по некоторым устарелым изданиям Дигест, в том числе и по изданию братьев Кригель: слова "rato manente pacto" являются составной частью стипуляции, а не суждения юриста.

Гермогениан постановляет решение в том смысле, чтобы не только раньше состоявшаяся мировая сделка оставалась в силе (для поддержания ее в распоряжении ответчика имеется exceptio: наряду с общими exceptio pacti и doli еще специальная exceptio transactionis или transacti negotii) <1>, но чтобы независимо от этого была внесена еще и пеня, обещанная на случай нарушения мировой сделки. Что юрист проводит здесь принцип кумуляции, не требует пояснений: неустойка взыскивается, а по обеспечиваемому ею главному действию все-таки требуется исполнение в полной мере. -------------------------------- <1> См.: Oertmann, назв. соч., с. 157 сл.

На первый взгляд, решение это способно вызвать удивление. Оно как будто находится в прямом противоречии с результатами, добытыми нами раньше, преимущественно из толкования с. 40 C., de transact. (2, 4) и однородных с нею мест <1>. Но ближайшее знакомство с fr. 16 D., cit. устраняет всякое недоумение. Дело в том, что в этом отрывке необходимо подчеркнуть выражение "rato manente pacto" как имеющее особенное, весьма важное значение. В условие о неустойке стороны включили заявление, что неустойка подлежит уплате с сохранением притом полюбовной сделкою своей силы. Стороны прямо оговорили, что эта сделка остается нерушимою несмотря на внесение пени. Таким образом, оказывается, что Гермогениан - если принять во внимание, что предусмотренный контрагентами случай действительно наступил, - произнес свое суждение в пользу кумулятивного отношения лишь в строгой зависимости от воли самих сторон и в совершенном согласии с явно выраженным содержанием их договора. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 126 сл. N 1 ВГП за 2012 г.].

Что в этом именно, а не в чем-нибудь ином заключается причина различного отношения к двум, по-видимому, одинаковым случаям в с. 40 C., cit., с одной стороны, и во fr. 16 D., cit. - с другой, с очевидностью вытекает из с. 17 C., de transact. (2, 4) - третьего и, по моему мнению, вместе с тем последнего места, санкционирующего кумуляцию: "Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Marcello. Cum proponas ab ea, contra quam supplicas, litem quam tecum habuit transactione decisam eamque acceptis quae negotii dirimendi causa placuerat dari nunc de conventione resiluisse, ac petas vel pacto stari vel restitui data, perspicis, si quidem de his reddendis manente transactionis placito statim stipulatione, si contra fecerit, prospexisti et quinque et viginti annis maior fuit, quod exceptionem pacti et actionem datorum habeas: quod si nihil tale convenit, exceptio tibi, non etiam eorum quae dedisti repetitio competit securitate parta. PP. V. id. Iun. ipsis AA. V et IIII conss. [a. 293]". Некто Марцелл заключил с настоящей ответчицей мировую сделку, которую та затем нарушила. Вследствие этого он теперь взывает к императорам, которые отвечают ему, что для него является достаточной защитой exceptio transactionis. Ответ весьма понятный. Правда, Диоклетиан и Максимиан могли и, пожалуй, даже должны были дополнить свой рескрипт указанием на то обстоятельство, что после произошедшего и Марцеллу, в свою очередь, принадлежит право отступить от полюбовного соглашения, если он того пожелает. Но их молчание на этот счет легко объяснить: у них не было повода коснуться вопроса о прекращении мировой сделки посредством mutuus dissensus, так как сам проситель ничего не заявлял против того, чтобы оставаться при заключенном раньше трансакте, и весь вопрос, очевидно, шел только о том, какие ему будут принадлежать права в предстоящем процессе, предполагая дальнейшее существование сделки <1>. -------------------------------- <1> См.: Erxleben, Die condictiones sine causa II, с. 326 сл.; Risch, Die Lehre vom Vergleich, с. 210; Oertmann, назв. соч., с. 179.

Пока, следовательно, наш случай не представляет ничего ни сложного, ни даже для нас интересного. Но содержание с. 17, cit. этим не ограничивается. Произнося свое решение, Диоклетиан и Максимиан делают вместе с тем добавочное указание - оно-то и важно для занимающего нас вопроса. Марцеллу говорится следующее: "В настоящее время - раз уже обстоятельства сложились так, а не иначе - тебе принадлежит не более как право на возражение, вытекающее из мировой сделки". "Но пойми, - добавляют императоры, и в этой прибавке вся суть дела, - если бы на случай нарушения обязательства ты выговорил себе возвращение уплаченных тобою денег manente transactionis placito, т. е. с оставлением вдобавок договора в прежней силе, тогда ты имел бы не только возможность предъявить эксцепцию, но также и право взыскать означенные деньги". Обратим внимание на то, что в данном ответе, или, точнее, в условно допущенном в нем предположении возвращение сумм, переданных контрагенту для заключения с ним трансакта, очевидно, рассматривается как уплата неустойки <1>. Смысл мнения Диоклетиана и Максимиана, стало быть, такой: выполнение полюбовной сделки плюс внесение неустойки, или, другими словами, кумулятивное соединение главного действия с пенею, могло бы наступить тогда, когда бы сами стороны при вступлении в договор пожелали этого именно правоотношения и проявили свою волю в таком именно направлении. -------------------------------- <1> См.: Gluck, Комментарий IV, с. 537 (примеч.).

Выражение, которым пользуются императоры, очень близко к выражению Гермогениана в fr. 16 D., cit.: там употреблена формула "rato manente pacto", здесь - "manente transactionis placito" <1>. -------------------------------- <1> Излишне, думаю, останавливаться на взглядах и выводах тех толкователей, которые словам рескрипта "si nihil tale convenit" придают значение отсутствия какого то ни было соглашения насчет неустойки и, соответственно, переводят: если, мол, мировая сделка совсем не подкреплена неустойкою. Условие о неустойке, заключают они, при трансакте всегда влечет за собою кумулирование требований (см.: Ж. Жирар, назв. соч., с. 94).

Мы исчерпали случаи кумуляции в источниках. Небесполезно в заключение выдвинуть два момента. Во-первых, разобранные места относятся - в своем большинстве или (если отвлечься от гипотетического только предположения во fr. 115, § 2, cit.) даже всецело - к случаям мировой сделки. Обстоятельство это не представляется случайным. При мировой сделке стороне, обеспечивающей себя неустойкою, нередко всего важнее избежать в будущем всякого рода препирательств и тяжб. Возьмем в особенности случаи, когда трансакт одного лица с другим имеет своим последствием какое-нибудь non facere, когда он сводится, скажем, kpactum de non petendo, в силу которого лицо A. или Тиций обязуются не предъявлять известного требования к B. или Мевию. Допустим еще, что это обязательство дано под угрозой уплаты неустойки. Каково тут намерение сторон? Весьма легко возможно, что они здесь желают именно кумулятивного отношения, и вот почему. Тиций беспокоит Мевия, приставая к нему с напоминанием о долге, которого тот не хочет признать. Если затем Мевий, стремясь избавиться от преследований, вступил с Тицием в полюбовное соглашение, пошел на необходимую уступку и уплатил часть суммы, требуемой противником, то он при этом мог иметь в виду преимущественно свое спокойствие. А если, вдобавок, он потребовал от своего контрагента еще подкрепления заключенного pactum de non petendo неустойкою, то он, видимо, главным образом желал всеми силами предупредить процесс и связанные с ним расходы, хлопоты, беспокойство, быть может, огласку и пр. Но при альтернативном начале он этой цели едва ли в состоянии достигнуть с достаточною по крайней мере уверенностью. Иск Тиция, вчатый вопреки состоявшемуся соглашению, им, Мевием, будет, естественно, отражен без труда при помощи простой эксцепции. Но этого мало. С одной стороны, здесь не будет удовлетворения для человека, принесшего жертву с тем только, чтобы избежать суда, и в конце концов все-таки поставленного в необходимость судиться со своим беспокойным противником. С другой - для последнего нет серьезной угрозы, которая бы заставила его уважать договор и угомониться. Он знает, что Мевий не согласится на уничтожение мировой сделки и на возвращение к прежнему неопределенному положению, что, стало быть, неустойка взыскана не будет. А при таких условиях он может с незначительным для себя риском возобновить нападение и попытать счастья. Иначе, разумеется, при начале кумулятивном, которое действительно способно отбить у него охоту обращаться к суду после правильно заключенной полюбовной сделки, а в худшем случае доставит Мевию компенсацию, не приводя к расторжению трансакта и не воскрешая старых несогласий и вопросов. Вот тот расчет сторон, или, лучше, стороны, тот психологический, пожалуй, мотив, который при мировом соглашении, точнее, при известном намеченном его виде, скорее и чаще, чем вообще, приводит к условию о неустойке в смысле кумуляции ее с главным действием, т. е. несоблюдением сделки. Вот причина вместе с тем, почему в источниках, повторяю, анализируемый принцип встречается именно в связи с fides transactionis <1>. -------------------------------- <1> Но из сказанного, конечно, вовсе но вытекает, будто цель неустоечного договора при мировой сделке только и может быть упомянутая, будто по самому смыслу своему здесь пеня неминуемо ведет к кумуляции. Ошибочность такого воззрения доказывается уже наличностью случаев того же рода, но с противоположным исходом, изложенных в § 5 настоящего исследования. Принадлежит оно ряду французских писателей, о чем см. ниже, в § 16.

Это одно соображение, на которое наводят истолкованные в данном параграфе места источников. Другое состоит в следующем. Те же места относятся к послеклассическому периоду. А потому в связи с ними и с их содержанием для нас здесь далеко не безразличны некоторые выдающиеся черты нашего института в эпоху еще позднейшую, в праве уже византийском. Ограничусь, впрочем, на этот счет только наиболее существенным. В своей образцовой истории греко-римского права Цахариэ <1> правильно указывает на необыкновенное учащение договоров с неустойкой в Византии по сравнению с Римом <2>. Как на объяснение этого явления он ссылается на так называемую graeca fides, на обычное неисполнение своих обязательств должниками из византийцев, на их представления об обороте, резко расходящиеся с тою bona fides, неоспоримое господство которой отличает чисто римское классическое право. Такое объяснение мне кажется весьма вероятным. Возможно еще, что не без влияния оказался и вообще социальный, экономический и правовой строй византийской империи. Как бы то ни было, для нас важнее то, что начиная с VIII в. простой договор без особенной формы и даже без прибавки о неустойке - ПиРоОмикронСигмаТауИотаМюОмикронНю на языке тогдашних памятников - ничего или почти ничего не значит. Чрезвычайно характерно в этом отношении замечание схолиаста к Базиликам: "Nudum pactum illud quoque dicitur, quod sine poena initum est" <3>. -------------------------------- <1> Zacharia von Lingenthal, Geschichte des griechisch-remischen Rechts, 3-е изд., с. 305 сл.; см. в дополнение к последующему еще: Mitteis, назв. соч., с. 532 сл.; Sjogren, назв. соч., с. 40 сл. <2> По этому поводу нелишне, быть может, указать на чрезвычайную распространенность неустойки и в древнеэллинском мире (см.: Hitzig в: Savigny-Zeitschrift XVIII, Rom. Abth., с. 194 (в особенности с. 430 сл. тома IV разбираемого им труда: Beauchet, Histoire du droit prive de la republique athenienne)). <3> Basil. XI, 1, 7, schol. 6 (в изд. Геймбаха I), с. 564. Не менее характерен способ выражения в <...> (текст на греческом языке - не приводится) (XLV, 1). Самый титул озаглавлен: "<...> (текст на греческом языке - не приводится) - так начинается изложение, - <...>" (текст на греческом языке - не приводится), чему затем противополагается: "<...>" (текст на греческом языке - не приводится) (Zachariae, Ius Graeco-Romanum I, с. 208). Ср. нашего Гарменопуло (I, 9, 6) в Сенатском издании 1831 г. (с. 63): "Из договоров только те имеют действие, с которыми сопряжены штраф и необходимость исполнять оные... но в тех договорах, при которых нет ни штрафа, ни необходимости (sic) исполнить их..."

Параллельно с этим идет и усиление последствий от присоединения к сделке неустоечного условия. Развитие здесь оканчивается предписанием императора Мануила Комнена в XII в., узаконивающим в качестве правила кумулятивное отношение между неустойкою и интересом. Но уже полное изменение порядка вещей и вместе с тем полное вырождение характера добровольной неустойки наступает тогда, когда судья по собственному почину начинает налагать денежную пеню на неисправного должника - даже там, где ее не назначили стороны. И эта пеня в источниках точно так же носит название "<...> (текст на греческом языке - не приводится)". Наконец, весь процесс достойным образом венчается победою еще одного нового начала: неустойка перестает уплачиваться верителю - она отныне поступает в казну, наравне со всякой multa <1>. -------------------------------- <1> Об этом см. теперь еще: Brassloff в: Savigny-Zeitschrift XXV, Rom. Abth., с. 304 сл.

Только что намеченные положения подтверждаются и в специальном применении к мировой сделке: и здесь наблюдается повседневное употребление неустойки, и здесь обыкновенно желательна именно кумуляция. Приведу только две относящиеся сюда цитаты:

Basil. XI, 2, 9: Fr. 9 § 2 D. de transact. (2, 15): "Qui per fallaciam coheredum suorum "Qui per fallaciam coheredis rei veritatem ignorans transegit sine ignorans universa, quae in vero Aquiliana stipulatione, id est, sine erant, instrumentum transactionis poenae et redditionis promissione, sine Aquiliana stipulatione decipi, nec vero pacisci videtur" interposuit, non tam paciscitur <1>. quam decipitur".

Многозначительное включение неустойки в состав стипуляции! Затем Basil. XI, 2, 34 <1> (= с. 17 С., de transact. (2, 4)). -------------------------------- <1> Изд. Геймбаха I, с. 702.

Парафразируя известный нам рескрипт, византийский законодатель доходит до предположения, делаемого Диоклетианом и Максимианом, и здесь выражается так:

"<...>" (текст на греческом "...Si quidem stipulatus es, si fidem языке - не приводится). transactionis non servaverit, et reddere eam tibi ea, quae accepit, et ratam manere transactionem ut hodienunc facere solent, qui transigunt: poenam enim stipulati, si contra factum sit, subicere solent, poena quoque soluta, transactionem nihilominus ratam mansuram..."

Освещение мест из Corpus Iuris, допускающих кумулятивное начало, постановлениями права византийского способно, думается мне, заронить мысль, что места эти содержат уже право до известной степени переходное и подготовительное к праву значительно новейшей формации, и еще более укрепить нас в том убеждении, что право классическое, за самыми редкими исключениями, не знало кумуляции интереса с неустойкою.

§ 10. Выделение отрывков с кажущейся только кумуляцией

В науке выражалось мнение, что и другие еще отрывки, кроме рассмотренных нами, говорят в пользу исследуемого кумулятивного отношения. Но прежде всего несерьезно указание на: fr. 15 D., de transact. (2, 15): "Paulus (=Sent. I, 1, 3). Facto convento Aquiliana quidem stipulatio subici solet: sed consultius est huic poenalem quoque stipulationem subiungere, quia rescisso forte pacto poena ex stipulatu peti potest". Этот фрагмент достаточно привести, чтобы видеть, что в нем нет и следа кумуляции, и мне не было бы надобности упоминать о нем, если бы схолиасты к этому месту в Базиликах (XI, 2, 15) <1> не открыли в нем начала именно кумулятивного. Странным образом они ссылаются при этом на следующую I. 16 D., eod., упуская из виду, что в ней, в отличие от предыдущего fr. 15, имеется оговорка "rato manente pacto" - главнейшее, бесспорно, основание для решения, принятого Гермогенианом <2>. Равным образом и второе еще место <3>, которое приводят (с. 37 С., de transact. (2, 4)), очевидно, не содержит и намека на кумуляцию. Оно вовсе не говорит о том, вправе ли сторона вместе с взысканием пени настаивать также и на сохранении в силе мировой сделки. На вопрос об отношении между основным требованием и неустоечным данная конституция не дает никакого ответа <4>. -------------------------------- <1> Изд. Геймбаха I, с. 688 (схолии 1 - 3). <2> Куяций (ad I. 15 D., cit.; ср.: Opera I, p. 360, ed. Neapol.) правильно толкует место в пользу альтернации, но впадает в другого рода ошибку: он почему-то, по примеру с. 40 С., de transact. (2, 4), и в I. 15 D., cit. усматривает наличность acceptilationis, вследствие чего вынужден потом прибегнуть к маловероятному объяснению, дабы выпутаться из произвольно созданной трудности. <3> Оно отпечатано уже выше [на с. 128 (сн. 3) N 1 ВГП за 2012 г.]. <4> См.: Ж. Жирар, назв. соч., с. 94 сл.; Bertolini, назв. соч., с. 66 сл.; Oertmann, назв. соч., с. 171, а также глоссу ad h. l.

Значительно существеннее с рассматриваемой точки зрения указание на два других места. Даже видные писатели <1> видят в них победу кумулятивного принципа над альтернативным. Я разумею: 1) fr. 47 D., de A. E. V. (19, 1) и 2) fr. 122, § ult. D., de V. O. (45, 1). Но и эти отрывки - и первый, и второй - не оправдывают, на мой взгляд, подобного, часто с ними соединяемого представления. Займемся сначала толкованием: -------------------------------- <1> См., например: Синтенис, назв. соч. II, § 88, примеч. 20.

fr. 47 D., de A. E. V. (19, 1): "Paulus libro sexto responsorum. Lucius Titius accepta pecunia ad materias vendendas sub poena certa, ita ut, si non integras repraestaverit intra statuta tempora, poena conveniatur, partim datis materiis decessit: cum igitur testator in poenam commiserit neque heres eius reliquam materiam exhibuerit, an et in poenam et in usuras conveniri possit, praesertim cum emptor mutuatus pecuniam usuras gravissimas expendit? Paulus respondit ex contractu, de quo quaeritur, etiam heredem venditoris in poenam conveniri posse in actione quoque ex empto officio iudicis post moram intercedentem usurarum pretii rationem haberi oportere". Отрывок этот, отметим мимоходом, интересен еще и по судьбе своей. В свое время его выдвигали одинаково и сторонники правила "dies interpellat pro homine" и его противники. Только позже обе стороны его признали нейтральным и безобидным <1>. -------------------------------- <1> См.: Madai, Die Lehre von der Mora, с. 406; Wolff, назв. соч., с. 368 (примеч. 242).

Species facti в нашем случае совершенно ясна, и весь вопрос состоит исключительно в том, отчего римский юрист предоставляет право требовать от продавца не только неустойки, но вместе с тем и процентов. Уже глосса высказывала на этот счет мнение, но безусловно неверное. Истинная причина или объяснение дела заключается в следующем. Прежде всего, если стать на точку зрения продавца, то необходимо сказать: если бы ему уплачено было при самой передаче проданного товара, т. е. одновременно с нею, тогда в случае своего запоздания он, несомненно, сохранил бы пользование этим товаром еще в течение некоторого промежутка времени после условленного для доставки срока, но зато он тогда, бесспорно, оказался бы лишенным вместе с тем пользования покупной ценою в продолжение того же промежутка. Но в действительности дело обстояло иначе: в разбираемом отрывке указывается, что деньги за товар, или, точнее, за лес, который продавец успел поставить только отчасти, были уплачены вперед. Таким образом, продавец в результате получает всю выгоду: выгоду от проданной и неправильно удержанной вещи (раз) и выгоду от платы, взятой за эту вещь (два). Это, естественно, представляется несправедливым. С другой стороны, если обратиться к покупателю и его интересам, то оказывается, что он не получает купленного леса и что терпит вследствие того убытки. Правда, в предвидение таковых он выговорил себе неустойку (обусловленную промедлением контрагента) <1>, но это обстоятельство, на взгляд Павла, нисколько не касается и не покрывает другого вреда, точно так же испытываемого покупателем, - вреда от платежа полностью вперед. Для иллюстрации этого именно ущерба римский юрист еще упоминает о том, что деньги на покупку необходимо было предварительно занять, и притом занять на чрезвычайно тяжелых условиях, за огромные проценты <2>. Двойной прибыли на стороне должника соответствует, таким образом, двойная же убыль на стороне кредитора. Один из убытков последнего вознаграждается, как уже замечено, неустойкою, - но другой? -------------------------------- <1> Конечно, произошло это путем стипуляции. Так, правильно думают, между прочим, Готофред (в своих примечаниях ad h. I.) и Момзен (Beitrage III, с. 92). Напротив того, Вебер (Commentatio iuridica... de poena conventionali, § 7) утверждает, что неустойка во fr. 47 D., cit. - результат соглашения сторон, выразившегося только в pactum adeictum, а потому в качестве средства для взыскания пени Вебер здесь допускает лишь actio empti venditi. Но он не считается с тем, что Павел разделяет требование о процентах и требование о неустойке, чего он, разумеется, не мог бы сделать, если бы предположение Вебера было справедливо. <2> Добавление "praesertim cum emptor mutuatus pecuniam usuras gravissimas expendit" сделано, таким образом, очень кстати: оно сообщает делу полезное освещение, на что и обращает внимание Madai (назв. соч., с. 407 сл.).

Чтобы и этот второй ущерб как-нибудь покрыть, не остается, по верному замечанию Момзена, по-видимому, ничего иного, как возвратить покупателю выгоду от пользования покупной платою. Сообразно с этим Павел и решает: проценты с этой суммы должен будет принять в соображение судья, и притом ex officio, т. е. в силу своих полномочий, на основании формулы, intentio которой гласила: "quidquid ob eam rem de fe oportet ex fide bona" и которою вследствие того всего удобнее было воспользоваться для устранения указанного нежелательного последствия. Отсюда ясно, что неустойка и присуждаемые истцу проценты призваны представлять совершенно различные интересы. Мало того, ясно, что взыскание этих процентов с ответчика обсуждается с точки зрения, совершенно чуждой договору купли-продажи как таковому. Весь вопрос об "usurae (pretii)" своим происхождением обязан исключительно только факту внесения цены вперед, это вопрос привходящий и случайный. С возмещением ущерба, понесенного от неисполнения главного действия, или, лучше, от несвоевременной доставки проданного товара, дело о процентах даже не стоит в непосредственной связи. Требования эти поэтому не должно смешивать <1>. -------------------------------- <1> См.: Pothier, Pandectae Iustinianeae in novum ordinem digestae, с. 191, который, опираясь на Куяция (ad. h. I.), со всею силою подчеркивает, что пеня и проценты "propter diversa petuntur" (см. также: Gluck, назв. соч. IV, с. 539). Несостоятельно толкование нашего места, данное Manns (назв. соч., с. 30): он полагает, что Павел занят только вопросом, поглощается ли actio empti равноценным иском о неустойке или нет.

При таких обстоятельствах по адресу fr. 47 de A. E. V. не может, по моему убеждению, быть речи о кумуляции неустойки с интересом. Нельзя забывать, что подобная кумуляция предоставляет за один и тот же вред как иск об убытках, так и право на неустойку. Изложенное только что объяснение (одобряемое, между прочим, также H. Kruger <1> и Seckel <2>), надеюсь, достигло своей цели - показать, что fr. 47 D., de A. E. V. не заключает применения кумулятивного начала к неустойке и интересу и что, следовательно, классический юрист не стремится в нем к кумулятивной ответственности должника в принятом нами смысле. С этой стороны наш отрывок ничего аномального не содержит и примириться с ним можно. Но совсем другой вопрос, насколько данное решение Павла вообще правильно. На этот счет позволительно будет усомниться и высказаться против классика. Я лично по крайней мере не согласился бы подписать его responsum. Дело в следующем. Павел судит формально. Он как бы берет два случая, тождественные между собою, - с тою лишь разницею, что в одном (в первом, скажем) продавец получает деньги вперед, уже при заключении договора, а в другом (во втором) - только в момент вручения им товара. Затем юрист рассуждает приблизительно так: продавец запоздал, оказался in mora; он, следовательно, обязан уплатить неустойку - обязан и здесь и там, и притом неустойку в обоих случаях одинаковую (цифры, допустим, везде равные). Это последнее обстоятельство Павла, видимо, и смущает. Как, думает он, допустить одинаковую ответственность, если в первом случае положение покупателя-истца хуже, а продавца-ответчика лучше, нежели во втором? Вот с целью избежать такой, по его имению, несправедливости, с целью уравнять условия Павел в первом случае и присуждает в пользу покупателя, сверх всего, еще проценты с покупной цены. -------------------------------- <1> В указанном месте, с. 415. <2> В указанном месте, с. 404.

Но поступает он таким образом, как мне кажется, совершенно напрасно. Второй дополнительной части своего решения он не установляет, а, напротив того, нарушает (истинное, а не внешнее только) равенство положения в том и другом случае. В самом деле. Проценты подлежат взысканию, говорит Павел. Пусть так, но с какого срока? Начиная с момента просрочки (mora), отвечает он. Отчего же не с самого момента платежа денег продавцу? Оставаясь последовательным, Павел, бесспорно, должен был с этой именно минуты допустить требование процентов. Но он этого не делает. Не делает потому, что считается с условием сторон. Сами стороны в первом из случаев, соответствующем случаю нашего fr. 47 D., cit., заявили: если к такому-то сроку товар будет доставлен, то все в порядке. Искать, стало быть, проценты за промежуток от внесения денег до срока поставки товара невозможно, было бы нелепо. Очевидно, проценты эти контрагентами уже приняты в соображение при заключении договора, при назначении главным образом цены. Но, безусловно, то же самое нужно сказать и о процентах с минуты просрочки. И они тоже так или иначе при соглашении о модальностях сделки успели войти в расчет и уже оказать свое влияние. Это влияние или воздействие не могло не отразиться на том добавочном соглашении, которое предусматривало именно нарушение контрагентом своих обязанностей, - короче, на условии о неустойке, преимущественно на ее размере. Отсюда ясно, что требовать, кроме неустойки, еще уплаты процентов, хотя бы "post moram intercedentem", значит предъявлять требование повторное, до известной степени двойное. Никаких процентов сверх пени покупатель взыскивать не вправе. Конечно, Павел не имеет в виду кумуляции. Кумуляция, впрочем, и не получается. Простой пример способен убедить в этом. Пусть ущерб от несвоевременной поставки леса равен, положим, 100. Эта цифра представит собою тот ущерб, который проистекает от неисполнительности продавца: покупатель, скажем, пропустил выгодный случай перепродать лес и заработать таким путем указанные 100. Неустойка, допустим далее, обещана в размере 150, а интересующие нас здесь проценты пусть составляют 25. Кумулятивное к делу отношение (если держаться изложенного выше <1> взгляда) дало бы в итоге в пользу покупателя 100 + 150 = 250. Но столько ли присуждает Павел? Нет, он присуждает 150 + 25 = 175. Кумуляции здесь, стало быть, нет, но нечто лишнее действительно есть - есть потому, что в цифру 150 уже входит - tacite - и наша другая цифра 25: покупатель и ее не забыл, когда определял размер неустойки. Вот этого-то, думается мне, римский юрист и не понял. Случайное, как уже замечено было, обстоятельство - уплата денег вперед - привело Павла к допущению некоторой повторности взыскания. Сделать продавца ответственным в объеме как неустойки, так и вреда, причиненного его неисправностью и неосуществлением вследствие того какой-нибудь представлявшейся покупателю выгоды, классик никогда не согласился бы. Но указанное обстоятельство его все-таки сбило с толку, ввело в заблуждение. Его ошибка, следовательно, если формулировать ее, заключается в невнимании к процессу образования условия о цене и вообще условий в сделках, подобных разбираемой и относящихся к категории меновых сделок в обширном смысле слова <2>. -------------------------------- <1> См.: с. 119 сл. <2> См.: Pernice, назв. соч. I, с. 456 сл.; Petrazycki, Die Lehre vom Einkommen II, с. 46 сл.

Если затем спросить, каким образом юрист, как Павел, мог впасть в подобную ошибку, то ответ на этот вопрос кроется, по моему мнению, в моменте историческом - в том явлении, что купля-продажа в Древнем Риме была первоначально, как справедливо думают, договором с природой не консенсуальной, а реальной. Другими словами, я объясняю себе заблуждение классика отголоском того времени, когда сделка купли-продажи предполагала совпадение передачи покупаемой вещи и уплачиваемой за нее цены. Где такого совпадения нет, там юрист, даже позднейший, под влиянием давно пережитых воззрений все еще исходит из такой одновременности обоюдных действий, стремится к тому, чтобы по возможности пригнать к одному моменту взаимные права и требования сторон. Решение Павла принадлежит, таким образом, к той же категории исторических переживаний при купле-продаже, как и положение о periculum emptoris, или о непереходе права собственности на купленную и полученную вещь до внесения или по крайней мере до обеспечения pretii (что будто бы введено в законодательство децемвирами) и т. п. <1>, или еще, быть может, об уплате покупателем процентов с цены вещи post diem traditionis <2>. Последняя норма даже удивительно близко, как мне кажется, подходит к критикуемому решению Павла, представляя полную с ним аналогию и параллель - в противоположном только направлении. И мотив к ней, приводимый римскими юристами (например, Ульпианом в fr. 13, § 20 D., de A. E. V. (19, 1)), мотив, и там не идущий к делу, хотя по другим уже причинам, тот же, который, очевидно, продиктовал классику его ответ в fr. 47 D., cit.: это желание избежать соединения на одной и той же стороне пользования и вещью, и платою за нее. -------------------------------- <1> См.: Pernice в указанном месте. <2> См.: Petrazycki, Einkommen II, с. 153 сл.

Перехожу к: fr. 122, § ult. D., de T. O. (45, 1): "Scaevola libro vicensimo octavo digestorum. Duo fratres hereditatem inter se diviserunt et caverunt sibi nihil se contra eam divisionem factures et, si contra quis fecisset, poenam alter alteri promisit: post mortem alterius qui supervixit petit ab heredibus eius hereditatem quasi ex causa fideicommissi sibi a patre relicti debitam et adversus eum pronuntiatum est, quasi de hoc quoque transactum fuisset: quaesitum est, an poena commissa esset, respondit poenam secundum ea quae proponuntur commissam". Что касается этого второго места, то по его адресу особенно часто раздавались голоса, утверждавшие наличность в нем кумуляции неустойки с интересом <1>. Даже юристы, как Вангеров и Виндшейд <2>, и те, по-видимому, держатся того же взгляда. Синтенис прямо отправляется от кумулятивного начала, считая его здесь не подлежащим сомнению, и в дальнейшем своем рассуждении только старается отыскать для него достаточную причину. Эту причину он и находит в том обстоятельстве, что в решенном Сцеволою случае предметом обещания является не "facere", а "non facere", воздержание от действия, при котором, вдобавок, "возможно нарушение не однократное, а повторное". Стороны, говорит Синтенис, стремятся здесь установить "прочный порядок вещей" и поставить дело так, чтобы "этот порядок не нарушался никогда, чтобы от него нельзя было отступить ни в одном пункте" <3>. Но сразу же ясно, что рисуемая Синтенисом картина повторяется в большой или меньшей степени при всякой мировой сделке, а при таких сложных трансактах, как, например, изображенный в с. 40 C., 2, 4, и подавно, а между тем нами констатировано было, что в означенном рескрипте, как и в других местах источников, альтернативный принцип - безусловное правило, допускающее исключение только при наличности специального соглашения. -------------------------------- <1> См., например: J. A. Seuffert, Praktisches Pandektenrecht II, § 281, примеч. 9; Neuenfeldt, Ist die Conventionalstrafe etc., с. 30; Manns, назв. соч., с. 92 сл. Мимоходом отмечу, что взгляд на наше место последнего из названных писателей стоит в теснейшей связи с его своеобразным и едва ли заслуживающим внимания различением между "Identitatsstipulation" и "Disparitatsstipulation". Об этом делении, а равно и основном (по меньшей мере бесплодном) воззрении автора, проходящем красной нитью через всю его книгу (кстати, несравненно более слабую, нежели его же позднейший, выдержавший два издания труд "Das Poenitenzrecht"), см.: Nettelbladt, назв. соч., с. 13 сл. <2> Последний - в Lehrb. II, § 285, примеч. 14; первый - в Pand. III, с. 344. <3> "...Wo ein non facere zugesagt ist und zwar kein einmaliges, sondern ein wiederholtes Zuwiderhandeln moglich ist, also wenn ein dauernder Zustand geordnet worden, dem niemals zuwidergehandelt werden und der in keinem Punkte ruckgangig werden soll. So in dem [Falle] des fr. 122, § 6 de V. O." (в указ. месте).

Объяснение Синтениса не в состоянии, таким образом, помочь нам при разрешении вопроса. Но точно так же, думаю я, и всякое другое объяснение. И это по той простой причине, что никакое толкование нашей l. 122, § 6 D., cit. не в силах устранить факт противоречия ее общему началу, если продолжать находить в ней отношение кумуляции. Предполагать же молчаливое на этот счет условие сторон мы едва ли вправе, за неимением хотя бы малейших на то намеков. Но, по счастью, в подобном предположении и нет надобности. В интересующем нас фрагменте Сцевола по своему обыкновению высказывается кратко и без мотивировки. "Secundum ea quae proponuntur, - отвечает он, - poena est commissa". Но что значит это решение? Как его понимать? Всмотримся ближе в нашу species facti. Отец в своем завещании назначает своими наследниками двух сыновей, причем на каждого из них возлагает (взаимный) фидеикомисс в пользу остающегося в живых брата, быть может, на тот случай, если умирающий окажется бездетным <1>. После кончины отца братья вступают в миролюбивое между собою соглашение <2>, делят наследственную массу и подкрепляют свою сделку придаточным договором о неустойке. В нем они обязуются друг перед другом не предпринимать ничего в противность состоявшемуся разделу под страхом уплаты такой-то пени. -------------------------------- <1> Так думает Готофред (ad. h. I.), что не лишено вероятности. <2> Что такого рода transactiones о наследстве были нередки, доказывают: fr. 35 D., de pact. (2, 14); fr. 36 D., fam. ere. (10, 2); с. 2 C., de transact (2, 4).

"Nihil te contra eam divisionem facturum spondes? Si contra feceris, centum spondes?" - "Spondeo". Таковы приблизительно были вопрос и ответ братьев друг другу. Затем рано или поздно один из них умирает, не оставляя, скажем, после себя потомства и завещав свое имущество третьим лицам. Тогда переживший брат предъявляет к этим лицам требование о выдаче ему полученного ими наследства на том основании, что оно-де теперь принадлежит ему в силу указанного фидеикомисса в первом, отцовском завещании. В этом требовании ему, однако, отказывается: судья решает, что и вопрос о фидеикомиссе тоже был объектом мировой сделки, что и он вошел в нее, а следовательно, исчерпан. Возвращаться к нему снова нельзя, "quasi [так как <1>] de hoc quoque transactum fuisset". -------------------------------- <1> См.: Dirksen, Manuale или словарь Heumann, s. h. v.

Согласно с изложенным ("secundum ea quae proponuntur") Сцевола и говорит: "poena commissa est". Другими словами, случай, предусмотренный неустоечным условием, наступил. Ничего больше в ответе знаменитого классика не содержится. Обстоятельство это необходимо подчеркнуть со всею силою. Сомнение, настаиваю, сводилось к тому, касается ли трансакт также и вопроса о фидеикомиссе, похоронен ли этот вопрос теперь или нет. Ввиду того, что сомнение разрешено в смысле положительном, оказывается, что сторона, которая ссылается на фидеикомисс, поступает тем самым вопреки состоявшейся сделке. Ergo, рассуждает юрист, сторона эта подпадет под неустойку: наступивший случай и есть именно тот, который братьями-наследниками имелся в виду при дележе и сопровождавших его стипуляциях. Вот что Сцевола высказывает со свойственным ему лаконизмом. И только. Все прочие вопросы он оставляет совершенно открытыми. Это в особенности относится к вопросу, подлежит ли взысканию неустоечная сумма или не подлежит. Решение этого обстоятельства, в свою очередь, зависит от разнообразных причин и условий, которые все, однако, лежат вне предмета рассмотрения нашего классика и по адресу которых он потому и не считает нужным обмолвиться ни единым словом. Прежде всего оно зависит от того, какое будет принято решение наследниками умершего брата: они могут отказаться от перешедших на них прав по мировой сделке и потребовать внесения неустойки, но они вправе поступить и обратно, отдав предпочтение именно трансакту и распростившись с пенею. Так - в случае альтернации. Но нет равным образом ничего невозможного и в том, что первоначальные контрагенты, т. е. производящие раздел братья, заключили особого рода условие, последствием чего в настоящее время является отношение кумулятивное и соответственно с тем право новых наследников не только настаивать на удержании в силе полюбовной сделки, но и взыскать еще помимо и сверх того неустоечную сумму. Все это, однако, повторяю, соображения, не имеющие непосредственной связи с решением Сцеволы: его решение нисколько не затрагивает их, а тем менее предназначено извлечь из них какое-либо окончательное для данного случая указание <1>. -------------------------------- <1> Донелл (ad h. I.) справедливо, на мой взгляд, подчеркивает, что выражение "poenam commissam esse" равносильно тому, как если бы юрист сказал: "poenam peti posse". Прибавлю от себя, что Сцевола не говорит ведь о том, что "poena praestari (exigi, consequi) debet" или что-нибудь в этом роде. Употребленный же им термин согласно объяснению, данному в тексте, всего лучше, думается, перевести словами: "неустойка заслужена (навлечена)". Точнее латинский смысл передают обороты: немецкий - "die Strafe ist verwirkt (verfallen)" и французский - "la peine est encourue" (см. еще fr. 14 D., de transact. (2, 15), где тот же Сцевола говорит: "utilibus actionibus conveniendus est", что означает, однако, возможность, а не необходимость (Oertmann, назв. соч., с. 145 сл.)).

При таком понимании наше место не представляет, очевидно, ничего ненормального и странного и отнюдь не идет вразрез с выведенным нами из источников общим принципом альтернативного отношения между интересом и неустойкою <1>. -------------------------------- <1> Куяций (ad. I. 10 D., de pactis (2, 14)) усматривает даже прямо альтернацию во fr. 122, § 6 D., cit. Но его аргументация неубедительна. Он оперирует с "ipso iure" и "ope exceptionis", полагая, что Сцевола имел в виду возможность взыскания неустойки ipso iure без внимания к exceptio doli, которою промитент мог оградить себя от этого взыскания, раз оно заменило, а не сопровождало требование из основного трансакта.

Иллюстрацией к сказанному может послужить один судебный случай, который в свое время был предметом разбирательства в Высшем апелляционном суде г. Касселя в качестве последней инстанции и на который здесь уместно будет обратить внимание <1>. Некто Н. заключил домашним порядком договор о покупке им недвижимого имущества, причем на случай неисполнения этого договора обязался уплатить известную неустойку. К сожалению, в числе прочих пунктов имелся один, отличавшийся неточностью и неясностью, а между тем далеко не безразличный, так как им-то как раз определялись те условия, при соблюдении которых продавцом покупатель не вправе был отступить от заключенной сделки. Вслед за некоторыми действиями своего контрагента Н. стал утверждать, что условия эти нарушены и что, следовательно, на основании намеченного параграфа договора, он, Н., считает себя совершенно свободным от принятого обязательства. Тогда продавец, естественно, возбудил иск, требуя уплаты обещанной неустойки. И действительно, названное судебное место признало, что данное покупателем Н. толкование спорного параграфа было неправильно. Таким образом, оказался налицо предусмотренный сторонами случай незаконного одностороннего нарушения договора, а вместе с тем случай, с которым связана была уплата неустойки <2>. -------------------------------- <1> Archiv Seufiert'а XXII, 127, от 3 марта 1863 г. <2> Прибавлю еще, что Кассельский высший суд присудил ответчика Н. только условно - на случай, если бы Н. не предпочел сделать добровольно все необходимое для выполнения заключенного договора. Суд при таком своем постановлении принял в расчет моменты bona и mala fides: он полагал, что ввиду отсутствия доказанной недобросовестности со стороны Н. было бы несправедливо сразу подвергнуть его взысканию (см. также мнение Heuser в его приписке к рассматриваемому решению (там же, с. 196 сл.)). Что подобная точка зрения не соответствует, однако, ни чисто римскому, ни пандектному праву, будет разъяснено ниже (§ 24). Там неисправный должник навлекает на себя неустойку совершенно независимо от какой-либо своей вины, а тем менее от злого умысла. Сообразно с тем и Сцевола, понятно, не занимается исследованием вопроса, почему переживший брат поступил вопреки сделке: потому ли, что с его стороны был проявлен dolus или имелась по крайней мере culpa, или же потому, что он просто, без всякой вины, ошибался в толковании трансакта; для юриста-классика вполне достаточно факта, что "adversus eum pronuntiatum est", что, стало быть, объективно договор, несомненно, нарушен.

Если принять предложенную выше интерпретацию fr. 122, § ult. D., cit., то и выходит, что изображенный сейчас в главнейших штрихах процесс по своему punctum saliens, по возбуждавшему недоумение вопросу, аналогичен с казусом Сцеволы. Эта моя интерпретация не встретила в литературе веских возражений. Из немецких критиков, обсуждавших первоначальное издание моей работы, никто почти, за одним только исключением, не восстал против нее. Зеккель даже открыто выражает ей свое сочувствие <1>, и только H. Kruger заявляет себя несолидарным с нею <2>. Но доводы последнего ничего нового не содержат. Все они высказывались уже и раньше, а в новейшее время еще раз были целиком повторены Бертолини <3> при разборе толкования Донелла. Спрашивают: какими судьбами Сцевола мог совершенно умолчать о вопросе насчет взыскания неустойки в действительности? При этом, однако, забывается или по крайней мере недостаточно помнится, что Сцевола весьма часто бывает не в меру краток. "Solet Scaevola de iure breviter et abscisse respondere", - справедливо признает уже Куяций <4>. Если, далее, Крюгер в своей рецензии говорит: "Gewiss driickt sich Scaevola, was Verf. Zu seinen Gunsten zu wenden sucht, in seinen Entscheidungen kurz und biindig ans; aber sein Spruch hatte ja dem pythischen Orakel alle Elire gemacht, wenn Pergament's Auslegung richtig ware", - то я со своей стороны на это не лишенное остроумия замечание моего критика могу только возразить, что допускаемая мера краткости - величина растяжимая, разнообразящаяся в зависимости от субъективных воззрений и вкусов. Что Донеллу, Куяцию, мне и, как я думаю, самому Сцеволе кажется только кратким просто, то Крюгеру и другим может, разумеется, казаться слишком кратким. Доказательства против моего толкования тут нет. Но помимо того не следует упускать из виду, что юридически интересным (особенно с точки зрения такого классика, каким является автор нашего фрагмента) мог быть только один указанный выше вопрос: наступил ли случай взыскания неустойки? Подверг ли себя виновный опасности уплатить неустойку? Да или нет? Сцевола решает: раз мировая сделка, как выяснено на суде, обнимает и фидеикомисс, то при таком положении вещей (повторяю "secundum ea quae proponuntur") я высказываюсь утвердительно: да. Вот что единственно существенно - все остальное должно было представляться Сцеволе весьма несложным и элементарным и разрешалось само собою. Все внимание его, настаиваю, сосредоточивалось на одном: применимо ли по своему смыслу соглашение о неустойке и к наступившим обстоятельствам? Соответственно с этим и responsum его тоже относится лишь к этому одному пункту <5>. -------------------------------- <1> В указанном месте, с. 404. <2> В указ. месте, с. 415: "...die Stelle von Scaevola in Dig. 45, 1, 122, 6 hat meines Erachtens seine zwar scharfsinnige, aber gesuchte Interpretation nicht ans dem Wege zu raumen vermocht". <3> Назв. соч., с. 66, 28. В своем позднейшем труде о мировой сделке (Della transazione seconde il diritto Romano, 1900) Бертолини снова к ним возвращается, отстаивает свой прежний взгляд и полемизирует со мною. К сожалению, мы и тут (с. 333 сл.) не находим ничего нового, кроме разве отсутствия требуемой добросовестности в научном споре. <4> Ad. I. 10 D., de pactis (2, 14); см.: P. Kruger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Romischen Rechts, с. 195 сл. <5> Ср.: fr. 132 pr. D., de V. O. (45, 1). Этот длинный отрывок Павел посвящает толкованию нескольких только слов из заключенного сторонами договора. Римского юриста и здесь по преимуществу интересует значение состоявшейся стипуляции "quem intellectum habeat haec conceptio "si eum aliterquam utfilium observasset", non prospicio".

Крюгер (а также Бертолини) усматривает в нашем фрагменте решение в смысле начала кумулятивного. При этом оба полагают, что кумуляция в нем может быть объяснена каким-нибудь молчаливым на этот счет условием контрагентов, что, мол (Бертолини), и подтверждается выражением "secundum ea etc". Этого объяснения я уже отчасти коснулся. Правдоподобным я его не считаю. Допускать, что в означенной стереотипной, почти неизменно повторяющейся у Сцеволы формуле заключается указание на какое-то особое, скрытое соглашение, значит, по моему мнению, сильно преувеличивать ее важность. К тому же разве не удивительно, что тогда решающий как раз момент, главнейший мотив суждения классика оказался бы прямо обойденным, не удостоенным ни единого даже слова?! <1> -------------------------------- <1> Прочие доводы противников едва ли заслуживают специального опровержения. Так, Крюгер ссылается еще на то, что дело идет о трансакте. Как будто этого достаточно, как будто в известной с. 40, C., cit. и в других местах не о трансакте идет речь! Или следующее: Крюгеру представляется, что Сцевола произносит приговор "poenam esse commissam", после того как наследники умершего брата уже сохранили наследство. Но это неверно: еще только постановлено решение в их пользу. Другими словами, они только вправе сохранить перешедшее к ним имущество (буде предпочтут это взысканию пени). Еще слабее в том же направлении замечание Бертолини в его "Transazione" (N 235). Излишне прибавлять, что, отвергая кумулятивное начало во fr. 122, § 6 D., cit., я руководствуюсь, конечно, не стремлением к согласованию римско-правовых отрывков во что бы ни стало или к подведению их под одну категорию и один образец. Такое стремление было понятно в свое время в Германии со стороны какого-нибудь пандектиста, желавшего дать судье в Целле, Гамбурге или Лейпциге твердую и целесообразную основу для его решения. Но оно было бы более чем неуместно, не говоря уже обо всем прочем, в настоящее время и вдобавок у нас, в России, где римское право действующим законодательством никогда не было. Истинно научное и в данной части безусловно признанное историческое или, лучше, историко-догматическое (и еще "аналитическое") направление, считаясь и с пространством времени, к которому относятся завещанные нам отрывки римских корифеев, и с индивидуальностью последних (вопреки известному изречению, они далеко не "fungible Personen") и т. д., вовсе не старается о соединении текстов quand meme и вовсе не страшится разногласия и антиномий (см. мою статью "К вопросу о задачах науки римского права" (Право. 1899. N 44), а также Юшкевича "Историко-аналитическое направление в науке римского права").

Заканчивая настоящий параграф, я не могу не привести еще одного воззрения на наше место - воззрения особенно распространенного (по преимуществу во французско-итальянской литературе), а потому и выделяемого мною из ряда других. Отчасти, по крайней мере, оно уже известно нам из предыдущего, так как стоит в теснейшей связи с учением, гласящим, что при трансакте договор о неустойке всегда ведет к отношению кумулятивному <1>. Рельефнее всех выражается старик Pothier <2>. Условливаясь относительно пени, рассуждает он, каждый из братьев во fr. 122, § ult. D., cit. вовсе не беспокоился о том, что другой обессилит только что благополучно заключенную полюбовную сделку. На этот счет оба были спокойны: трансакт уже сам по себе, будучи действителен, служил вполне удовлетворительной в этом направлении охраною и без всякой дополнительной стипуляции. Соглашаясь о неустойке, каждый из них имел в виду другое: он добивался того, чтобы брат совсем не возбуждал против него спора. При таких условиях понятно, что для взыскания неустойки совершенно достаточно, если контрагентом процесс был уже только затеян, хотя бы безуспешно. Другая сторона уже тогда имеет право быть недовольной и потребовать себе пеню: она не желала процесса, всячески избегала его и в конце концов все-таки принуждена была вести его. -------------------------------- <1> См. выше, с. 125. <2> Oeuvres, III, N 340.

Словом, уплата неустойки, по мысли Pothier, обусловлена уже фактом попытки нарушить мировую сделку независимо от исхода или результата начинания. В подтверждение этой мысли новейшими писателями выставляется еще формулировка стипуляции во fr. 122, § ult.: "nihil se contra eam divisionem facturas", причем указывается, что обязательство, принятое стороною на основании такой стипуляции, много шире обыкновенного и что, следовательно, установленная здесь пеня должна считаться не эквивалентом правильного выполнения трансакта, а вознаграждением за беспокойство и труд, которые выпали на долю подвергшегося нападению контрагента и брата <1>. -------------------------------- <1> G. Girard, назв. соч., с. 97; см.: Molitor, назв. соч. I, с. 194 или еще, например: Oume Kenjiro, De la transaction, N 17), a из итальянцев главным образом Bertolini в указ. месте в "Teoria...": "...la pena in quella fattispecie u stabilita corne risarcimento delle inquietudini e dei danni in genere del dover sostenere una lite (un giudizio, a parte l'esito del medesimo)".

Мое отношение к этому толкованию вытекает с достаточной ясностью из всего предыдущего изложения в настоящей главе.

§ 11. Когда допускать кумуляцию? Природа неустойки при кумулятивном отношении

Читатель мог убедиться в том, что римское право по исключению только признает соединение пени с интересом. Кумуляция не предполагается без дальнейшего. Для применения кумулятивного начала необходимо всякий раз иметь какие-нибудь особые побудительные причины. Обыкновенно можно удовлетвориться специальным соглашением сторон. В разобранных нами местах из римских источников это соглашение, как мы видели, было явное. О явном, прямо выраженном условии нами пока и велась главным образом речь. Но мы впали бы, думается мне, в ошибку, если бы хотели ограничивать весь вопрос непременно открытым, обязательно вовне проявленным условием. Напрасно иные комментаторы утверждают, что такое именно соглашение - condicio sine qua non, что всякое другое не в состоянии создать кумуляцию <1>. Не вижу достаточного основания для подобной постановки вопроса. На мой взгляд, нет причины различать в занимающем нас здесь отношении виды соглашения и отдавать одному преимущество пред другим. И молчаливое соглашение способно привести к тому же точно результату, как и явное, - даже в чисто римском праве. Важно только одно - чтобы особенность воли контрагентов, направленной в сторону кумуляции, была в должной мере установлена и не подлежала сомнению. -------------------------------- <1> См.: Faber, op. cit. III, p. 461 (с. 1): "...fieri numquam potest, ut qui poenam stipulatus est, utrumque consequatur... nisi stipulationi inseruerit clausulam...".

Если бы для подтверждения моей мысли еще потребовалось представить какой-нибудь аргумент положительного свойства по поговорке iurisconsultus sine lege erubescit, то можно было бы сослаться на неоднократно уже цитированные слова из Папинианова fr. 115, § 2 D., de V. O.: "cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur". Этого, однако, мало. Савиньи обратил внимание на то, что уже само содержание договора способно дать ключ к кумулятивному требованию. И это вполне справедливо. Свое воззрение Савиньи к тому же формулировал до такой степени безукоризненно, что к его словам прибавлять нечего. Вот что он говорит в дословном почти переводе: "Из особого содержания обоих договоров [т. е. договора главного и дополнительного неустоечного] можно заключить о подобном [т. е. кумулятивном] намерении сторон, хотя бы оно и не было прямо выражено; так, в том, например, случае, когда размер неустойки сравнительно с денежной стоимостью исполнения главного договора представляется до того несоразмерно ничтожным, что стороны никак не могли считать неустойку заменою исполнения, а только усиленным побуждением к исполнению. Чем выше неустойка, тем невероятнее такое толкование договора" <1>. -------------------------------- <1> Назв. соч. II, § 80 (примеч. i); см.: Unterholzner, Lehre des Romischen Rechts von den Schuldverhaltnissen I, с. 248, Baron, назв. соч., с. 364 сл.; Schumacher, Die Conventionalstrafe etc., с. 18; Bertolini, назв. соч., с. 61 сл.; Aubry, назв. соч., с. 129: "...le juge trouvera ses elements de decision dans la comparaison qu'il fera entre le montant de la peine et l'etendue du prejudice total".

После всего сказанного ясно, что найденному нами в первой главе исследования принципу альтернативного отношения между интересом и неустойкою нельзя присваивать значения нормы абсолютной, принудительной. Это, разумеется, не ius cogens, а только ius dispositivum, право вспомогательное, уступчивое, оставляющее простор частному произволу, применяемое лишь поскольку правоотношение не регулировано иным образом самими участниками, поскольку имеется пробел в распоряжениях автономных. Некоторые пандектисты как будто идут еще дальше. Все влияние неустойки на основное обязательство, говорят они, сводится к вопросу толкования <1>. По существу, эта формулировка в общем соответствует нашему пониманию дела. Но удачной я ее тем не менее назвать не могу - не могу потому, что она недостаточно выдвигает альтернативное начало, не отправляется от него, как от правила, только допускающего отступление. In dubio, или, лучше, при отсутствии особых причин, судья в своем решении по римскому праву должен стать на почву альтернации как нормального отношения. Кумуляция - исключение и как таковое, повторяю, не предполагается, а необходимо каждый раз доказывается <2>. -------------------------------- <1> См., например: Виндшейд, Lehrb. II, § 285, п. 4 ("eine Auslegungsfrage"); Arndts, Pand., § 211 ("Sache der Willensauslegung"). <2> Отмечу еще, что в монографической по преимуществу литературе о неустойке нередко высказывались странные и даже прямо несообразные мнения по исследуемому вопросу. Так, Nettelbladt (назв. соч., с. 61 (примеч. 133)) полагает, что по общему правилу веритель может требовать неустойки вместе с исполнением: такое утверждение, думает он, согласуется и с источниками. Того же взгляда держится, например, Kersten в своей сравнительно очень известной диссертации "De poena conventionali". Впрочем, вся глава его книги, посвященная вопросу об отношении между собою главного договора и придаточного о неустойке (VIII, с. 31 сл. ("de effectu poenae")), написана ниже всякой критики. Равным образом с выводами текста интересно сравнить следующее, например, заявление Hemleben, трактующего о нашем вопросе в специальной работе "De contractu rato manente, poena conventionali quoque soluta". Кумулятивное начало, уверяет он нас (§ 7 сл.), господствует абсолютно. Неудивительно, конечно, что для обоснования подобного взгляда (кстати, совершенно искаженного в передаче Bernhard (Von der Conventionalstrafe, с. 31 и др.)) автору понадобилось прибегнуть к самым рискованным толкованиям отдельных мест источников. В виде примера упомяну только об его интерпретации известного нам fr. 10, § 1 D., de pactis (2, 14). Этот отрывок, полагает Hemleben, не определяет, что иск о пене и возражение из договора о невостребовании могут принадлежать лицу только альтернативно. Нет, Ульпиан в нем говорит лишь то, что управомоченный вправе выбирать, которым из двух находящихся в его распоряжении требований он воспользуется сначала и которым - потом. Исчерпав одно, всегда-де можно утилизировать еще и другое в полном его объеме! Относительно прочих, отчасти совершенно превратных воззрений по тому же вопросу отсылаю к Gluck (назв. соч. IV, с. 533 сл.) и Синтенису (назв. соч. II, § 88, примеч. 20). Напротив того, верное указание или хотя бы верный намек на альтернацию, как правило, дает de Wangenheim (Braun) (Disputatio iuridica de poena conventionali etc., § 12), а в последнее время тот же (альтернативный) принцип справедливо выдвинут Oertmann (назв. соч., с. 170 сл.) для одной по крайней мере области - области отношений между неустойкой и объектом мировой сделки как основного, обеспечиваемого пенею договора.

Еще только несколько слов о характере или природе неустойки в случае применения кумулятивного начала. В самом деле, можно ли и здесь остаться при выясненной нами раньше при альтернации <1> природе института? Вправе ли мы успокоиться на установленном там и сказать, что и в случае совместного взыскания понесенных убытков (раз) и условленной пени (два) последняя все же по-прежнему сохраняет характер заранее определенной (в пользу верителя) оценки интереса? -------------------------------- <1> См. § 7 [с. 153 сл. N 1 ВГП за 2012 г.].

Ответ на этот вопрос, разумеется, должен быть дан отрицательный. Один и тот же ущерб подлежит вознаграждению только один раз. Если сверх этого ущерба взыскивается еще какая-нибудь сумма, хотя бы и равная ему по величине, то она, очевидно, уже перестает выполнять функцию возмещения вреда. Ее функция тогда становится чисто карательной: она приобретает значение наказания. Правильная, обычная, наблюдавшаяся нами до сих пор цель (обеспечение кредитора, поставление его вне зависимости от таксации его убытков судьею, удовлетворение на худой конец в размере не ниже выговоренной неустойки) - эта цель при наличности кумулятивного отношения между интересом и пенею отступает на задний план или, вернее, совсем исчезает. Тут цель преследуется другая, строго штрафная. Все это не подлежит ни малейшему сомнению <1>. -------------------------------- <1> Сказанное в тексте более или менее точно соответствует тому, что мною изложено в начале § 10 немецкого издания моей работы. Если я в ней же затем в другом месте (§ 11 [с. 151 и 156 N 1 ВГП за 2012 г.]) говорю "denselben Schaden doppelt verguten", "doppelt entschadigen" и т. п., то этим, естественно, я не хочу сказать ничего другого и не думаю установлять еще какую-то новую, по числу, быть может, третью функцию или природу неустойки, как, по-видимому, допускают Geib (в указанном месте, с. 367) и Seckel (в указ. месте, с. 403). Только употребленные мною немецкие выражения не могут, охотно признаюсь в том, считаться вполне удачными. Впрочем, те же или подобные им выражения встречаются в литературе весьма часто (см., например, у Г. Крюгера (Beitrage etc., с. 203): "doppelte Leistung" в смысле doppelte Ersatzleistung; у самого Дернбурга (см. выше) читаем: "der Glaubiger soll... nicht Doppeltes erhalten", а в своем новом труде "Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens" Дернбург даже говорит (II, 1, с. 229): "Doppelte Befriedigung soll sie [die Vertragsstrafe]... nicht verschaffen".

Приписывая неустойке, получаемой помимо вознаграждения за вред и убытки, функцию карательную, уделяя ей при такой комбинации роль наказания и даже чистого наказания, я нисколько, впрочем, не опасаюсь того, что неустойка здесь может быть понята как наказание в смысле уголовном. Оговорка Зеккеля, что и в рассматриваемом случае обозначение пени "чисто штрафною" должно понимать только "cum grano salis", едва ли поэтому нужна: она продиктована некоторой небезвредной педантичностью. Смешивать не только публично-правовое наказание, но и poena privata в тесном смысле слова с гражданскою пенею никто и без того не станет - не должен по крайней мере, если вспомнит то, что в своем месте излагалось о полном различии - в настоящем и прошедшем - между природою poenae в уголовном и в гражданском праве <1>. Положение, доказанное там при альтернации, справедливо и сохраняет силу также здесь при действии принципа кумулятивного. Основание для своего утверждения там мы почерпали не из функции неустойки, не из факта замены ею интереса, а из договорной ее природы - из того обстоятельства, что соглашение сторон служит ее базисом, дает ей жизнь. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 156 сл. N 1 ВГП за 2012 г.].

Говоря о "штрафе", "каре" или "наказании", я, понятно, не разумею ничего иного, как независимое от наличного вреда имущественное взыскание, направленное в пользу и обогащение верителя, во вред и убыток должнику. Отношение к делу Зеккеля приводит его к непониманию и совершенно напрасному вследствие того отрицанию смысла неоднократно уже упоминавшегося нами известнейшего изречения Савиньи, который, конечно, не сливал воедино разнородных и отличных toto coelo материй, а тем не менее назвал наш институт "уголовным установлением" - "eine, durch Privatwillkur begrundete, Criminalanstalt im Kleinen" <1>. -------------------------------- <1> Наоборот - Зеккель (в указанном месте, с. 404): "Die Conventionalstrafe bildet also niemals eine "Criminalanstalt im Kleinen" (so allerdings Savigny)".

Глава III. TERTIUM NON DATUR

§ 12. К характеристике римско-правовой фигуры, дающей права требовать только неустойки

В двух предыдущих главах настоящего отдела мы исчерпали круг отношений неустоечного обещания к материальному обязательству. Мы видели, что отношение тут бывает либо альтернативное с правом выбора верителя (и это правило), либо кумулятивное, состоящее в праве соединения требования неустойки с требованием интереса (что является исключением). Этим можно было бы, собственно говоря, и ограничиться, считая более или менее выясненным все входящее в исследуемую область, если бы не одно обстоятельство. Необходимо заметить, что существует небезынтересное мнение, принадлежащее высокоавторитетным юристам и важное для нас здесь потому, что оно сводится к признанию еще третьей возможности, еще третьего рода отношения между тою же неустойкою и правом требования, вытекающим из каузального обязательства. Игнорировать это мнение мы, естественно, не вправе и должны не только представить изложение его сущности, но и высказаться также по вопросу о его правильности и пригодности. И это тем более, что подобное критическое (в том или другом смысле) к нему отношение даст нам вместе с тем основание и повод войти в рассмотрение некоторых новых и родственных вопросов, соприкасающихся с предметом нашей работы. Вангеров и Виндшейд <1> держатся того взгляда, что в результате соглашения о неустойке может получиться такого рода правоотношение <2>, в силу которого должник оказывается обязанным к исполнению только неустоечного договора, другими словами, к одной лишь уплате неустойки. Правда, названные ученые не говорят при этом открыто о материальном договоре как обязательстве основном, укрепляемом условием о пене, но оба они, и Вангеров, и Виндшейд, несомненно, имеют здесь в виду именно такой, неабстрактный договор. Это вытекает (и помимо их аргументации) уже из того обстоятельства, что упомянутое правоотношение как последствие неустоечного обеспечения ими допускается и признается возможным в наше время и в новом праве. Замечу тут же, что мой взгляд на данное учение безусловно отрицательный; выставленное положение мне кажется прямо ошибочным. -------------------------------- <1> Первый - в назв. соч. III, с. 342; второй - в назв. соч. II, § 285, п. 4. <2> Виндшейдом это отношение наряду с двумя нам уже известными приводится прямо как третье - под буквою "с".

Еще в конце первого отдела настоящей части работы было указано на то обстоятельство, что отношение неустоечной стипуляции к главному обязательству абстрактного характера для так называемого нынешнего римского права, или gemeines Recht, лишено какого бы то ни было значения. Мы тогда основывались на том соображении, что новоевропейское право не знает римской стипуляции, которая, конечно, реципирована не была, что в современной науке считается неоспоримой истиной. Но из истины этой вместе с тем следует, что добытый нами в свое время результат - ограничение верителя в смысле предоставления ему права требовать одной только неустойки, - что и он точно так же новому времени неизвестен и чужд, так как находится в прямой и неразрывной связи со стипуляцией и ее свойствами. Считаю одинаково нужным и уместным остановиться теперь на этой связи и зависимости несколько подробнее. Что касается чисто римского права, то по его адресу нет, конечно, возможности отрицать различие, проводимое (классиками) между случаями наших первого и второго отделов. Утверждать, что обещание пени в соединении с абстрактным, с одной стороны, и с материальным обязательством - с другой, имеет одно и то же действие, значит оказаться в явном и непримиримом противоречии с фактами. Та точка зрения, от которой римские юристы отправлялись в случаях одной категории, те приемы и моменты, которыми они здесь оперировали, которые здесь причиняли им трудности и вели, как мы наблюдали, к оживленному обмену мыслей и разногласию, все это в случаях другой - второй - категории совершенно неинтересно, никого не занимает и не волнует. Мало того, из рассмотренных нами в последнем отделе мест ни в одном не обсуждается и даже не возбуждается вопрос, нигде нет хотя бы намека на то, чтобы те моменты, та отправная точка зрения и т. п. и здесь когда-либо утилизировались. Никто, по-видимому, ни разу и ни на минуту не усомнился в их полной непригодности применительно к каузальному обязательству. Исследователь, который стал бы спорить против этого, оказался бы, по моему убеждению, виновным в недостаточной оценке источников. Между отношением условия о неустойке к стипуляции (раз) и к материальному контракту (два) лежит, без преувеличения, целая пропасть. Ни волновавшая там умы юристов "una obligatio", ни "quasi novatio", дававшая, по Павлу, перевес и решавшая все дело, - ни то ни другое не принимается в расчет при втором отношении. И нельзя не признать такого явления вполне естественным и в высшей степени правильным. Как могли римские классики беседовать об una obligatio там, где основной договор был договором купли-продажи или товарищества, а договор о неустойке являлся чистейшей стипуляцией?! Обе causae (civiles) были ведь в том и другом случае безусловно разные, противоположные. Но гораздо важнее следующее. В том же первом отделе <1> мы выяснили, что при обещании типа "navem fieri spondes? Si non feceris, centum dari spondes?" не может, правда, идти речь о настоящей новации, но что тем не менее обещание это сводится к тому же приблизительно, как если бы новация наступила: в результате "in obligatione" находится лишь centum - navis же оказывается только "in solutione". Оправдание для этого явления мы усматривали в формулировке, в том обстоятельстве, что вторая стипуляция (которая сама по себе суспензивно условна) служит вместе с тем резолютивным условием при первой стипуляции - безусловной, если брать ее в отдельности. -------------------------------- <1> См. выше [с. 119 сл. N 1 ВГП за 2012 г.].

Возможно ли усматривать то же соотношение между частями договора, ту же роль одной из них при другой и в том также случае, когда пред нами соединение стипуляции о пене не с абстрактным, а с материальным контрактом? Не думаю. При такой комбинации у нас всякий раз, по справедливому мнению Сальковского, не один акт, а "два совершенно отличных друг от друга правовых акта, которые соответственно и производят два отдельных обязательства" <1>. Условие о неустойке, резонно замечает тот же писатель <2>, здесь никак не поддается толкованию в смысле отменительного условия главного обязательства. -------------------------------- <1> Назв. соч., с. 207 сл. Как видно из текста, я принял объяснение Сальковского по вопросу о причине неодинакового обсуждения в источниках занимающих нас здесь двух случаев (см.: Aubry, назв. соч., с. 127 сл.). Неудовлетворительно объяснение, данное на этот счет Сальпиусом (назв. соч., с. 241 сл.), будто причина, почему иск из материального контракта вне зависимости от неустоечной стипуляции заключается в различии объекта обоих обязательств. Сальпиус, впрочем, заслуживает признания в том смысле, что стоит на твердой почве необходимости разъединения той и другой категории случаев. Наоборот, Либе (назв. соч., с. 318 сл.) те же случаи различает недостаточно строго. В последнее время Sjogren (назв. соч., с. 74 сл., 79) пытался дать интересующему нас различию новое и оригинальное объяснение. Причину явления он усматривает в "неравной силе" основного обязательства, или "фундамента", как он выражается. Но этот взгляд является не более как последствием общей и неудовлетворительной гипотезы автора, с которой мы познакомимся ниже (в добавлении). Пока я ограничусь указанием, что Sjogren уже потому оказывается неправым, что стипуляция как основа для условия о пене нисколько не слабее обязательства каузального. Заблуждению Sjogren способствует то, что временами он совсем забывает о существовании стипуляции, в которую облекается главное обязательство, т. е. первого члена обещания "navem fieri spondes?". Вместо доводов автор ограничивается заявлением, что все дело в "моменте, от которого идет упадок значения стипуляции". Между тем этот момент в данном случае более или менее безразличен, его связь с рассматриваемым вопросом более чем проблематична. В этом отношении достаточно вспомнить, что именно Павел, в противоположность Юлиану, Марцеллу и Ульпиану, уделяет наибольшее и вполне независимое значение абстрактному договору, обеспечиваемому пенею, и что из его противников к нему всего ближе подходит Ульпиан, т. е. как раз позднейший из трех юристов (см. выше, § 2). <2> С. 208: "...Es kann eine Resolutivbedingung in die Hauptverpflichtung gar nicht hineininterpretirt werden".

При основном абстрактном договоре ряд юристов-классиков даже совсем не допускал, как мы видели, мысли о двух обязательствах: в отличие от Павла, ими признавалось только одно обязательство, причем первая его половина, по этому учению, предназначалась служить специальной цели, не составляя, однако, отдельной obligatio. Обе стипуляции - так казалось Юлиану и его сторонникам - как бы охвачены здесь одним кольцом. Подчас и сама редакция обещания представляла некоторую опору для этого их понимания. Дело в том, что нередко заключительное слово "spondes" употреблялось в стипуляции только один раз (вместо двух), в самом конце, только во втором члене <1>, как это встречается, например, во fr. 115 pr. D., de V. O. (45, 1): -------------------------------- <1> Сальковский (назв. соч., с. 208 (примеч.)), без сомнения, увлекается, когда полагает, что таков был обыкновенный порядок формулирования. В опровержение стоит только сослаться на важнейший и основной для всего учения § 2 того же fr. 115 D., cit. Напрасно также Сальковский, перефразируя знакомую нам 1. 44, § 6 de O. et. A. (44, 7), восстановляет обсуждаемую в ней стипуляцию в таком виде: "Navem fieri et si non feceris centum dari spondes?". Из слов Павла это отнюдь не следует, как равным образом не следует и из редакции мест, трактующих об отказе (fr. 1, § 8 D., ad leg. Falc. (35, 2); fr. 19 pr., fr. 24 pr. D., quando dies leg. (36, 2)), где "dato" всякий раз повторено.

"Ita stipulatus sum: "te sisti in certo loco: si non steteris, quinquaginta aureos dari spondes?" <1> -------------------------------- <1> Пользуюсь случаем, чтобы указать на одно обстоятельство, в данном месте не имеющее, правда, отношения к предмету нашего исследования, но далеко не безынтересное с точки зрения воссоздания подлинных текстов классических юристов и полного уразумения их писаний. В цитированном fr. 115 pr. D., de V. O. (45, 1) термин "aureos", разумеется, интерполирован. О своем переводе одной денежной единицы на другую повествует сам Юстиниан в § 3 I., de success, libert. (3, 7): "sic enim legis Papiae summam interpretati sumus, ut pro mille sestertiis unus aureus computetur". Соответственно с тем у Ленеля в его "Palingenesia" (Papin., N 79) и значится - совершенно правильно, - что то, что в действительности Папиниан написал, было иное, чем то, что ему приписано, а именно: HSL. Но никем пока, насколько мне по крайней мере известно, не обращено внимания на тот факт, что благодаря такой замене наш fr. 115 pr. D., cit. получает новое и яркое освещение. Оказывается, что таким образом открывается второе место в Дигестах, которое подтверждает изложение Гая (IV, 186) и может служить отличным примером применения упоминаемой Гаем цифры в 50 тыс. сестерций. Первое место, как известно, fr. 3, § 4 D., de eo per quern (2, 10) (см.: Keller, Civilprocess, примеч. 540; Lenel, Edictum, с. 65 (примеч. 9)). Упомяну еще, что fr. 115 D., cit. извлечен из liber secundus quaestionum, где, как мы более или менее твердо знаем, Папинианом помещен был трактат "de vadimoniis" (cp.: fr. 15 D., si quis caut. (2, 11); Lenel, Papin., N 78). Все, следовательно, согласуется как нельзя лучше.

Мыслимо ли, спрошу я после всего приведенного, сливать или даже только сопоставлять с этими и подобными явлениями те случаи, которые нам известны из разобранных отрывков вроде l. 28 и 47 de A. E. V. (19, 1), или 1. 10, § 1 D., de pactis (2, 14), или еще l. 41 и 42 D., pro socio (17, 2) и т. д.?! Ответ на этот вопрос, думается мне, слишком ясен, чтобы могли потребоваться еще какие-нибудь новые доводы. Раньше я сказал, что если бы современный юрист отрицал различие, существующее в источниках между случаями абстрактного и неабстрактного договора как главного, укрепляемого добавочным соглашением о пене обязательства, то он очутился бы в прямом противоречии с ясным смыслом изречений римских классиков. Между тем на такой именно путь вступил в новейшее время уже не раз цитированный мною Бертолини <1>. Он утверждает, что при всех решительно условиях о неустойке применяются одни и те же положения безотносительно к намеченному нами различию. Точнее, по его, Бертолини, мнению, источники знают только одно правоотношение, и притом то, которое нами принято при наличности основного материального обязательства. -------------------------------- <1> Teoria... della pena convenzionale, N 43 сл.

Почти излишне прибавлять, что доводы итальянского юриста должны по необходимости оказаться в высшей степени слабыми. Во fr. 115, § 2 D., cit., говорит Бертолини, решение Папиниана следует объяснять специальным уговором, на что-де римский юрист и указывает в словах: "sed et si ita cautum sit": не будь этого уговора, кредитор, несомненно, имел бы право выбора между требованием уплаты денежной суммы и требованием выдачи раба. В свою очередь, я не сомневаюсь в том, что для читателя ясен иной смысл только что приведенных слов. "Sed et si ita cautum sit" - выражение, только параллельное другому выражению того же параграфа "cum id actum probatur", а следовательно, имеет целью отрицать кумулятивное соединение требований, но отнюдь не право выбора между ними. О выборе нет речи: он и без того не существует, устраненный уже силою двучленной стипуляции. Папиниан, замечает далее Бертолини, упоминает о "voluntas". Но и этому обстоятельству нельзя придавать значения против нашего толкования ввиду таких мест, как fr. 44, § ult. de O. et A. (44, 7) или с. 14 de pactis (2, 3). Voluntas в устах Папиниана здесь означает, по-видимому, только то, что воля контрагентов направлена в сторону немедленного исполнения договора: обещание желательно сделать тотчас же осуществимым. На такое именно намерение указывает общий смысл места, связь отдельных его частей друг с другом <1>. -------------------------------- <1> См. мои замечания в § 1 и следующих.

Все остальные соображения Бертолини уже прямо лишены какого бы то ни было основания. Так, в с. 14 C., cit. он предполагает совершенно немыслимую species facti. Толкование Сальковского, принятое, между прочим, также Виндшейдом <1>, им отвергается и взамен того дается другое: "placitum", заявляет Бертолини, нужно считать равнозначащим с формальной "stipulatio", обещание же неустойки было первоначально облечено в бесформенное только (тем не менее) соглашение. Даже такое невероятнейшее предположение, как соединение условия о пене в виде pactum adiectum с главным стипуляционным договором, и оно, таким образом, не в состоянии смутить нашего автора! Далее, в конституции императора Гордиана говорится: одно ты, истец, "consequeris", другое - "exiges". Несмотря на это Бертолини предоставляет истцу право требовать как того, так и другого. -------------------------------- <1> Lehrb. II, § 285 (примеч. 16); см. выше, [с. 115 сл. N 1 ВГП за 2012 г.].

Что касается аналогии с легатом, то наш автор без всякого почти обоснования отказывается признавать ее. Единственный его мотив при этом тот, что и Папиниан не соглашается с воззрением Сабина, что-де явствует из слов "idque utilitatis causa receptum est ob defuncti voluntatem et ipsius rei naturam"(!!). Благополучно парализовав подобной (крайне незамысловатой, конечно) аргументацией ряд мест, разобранных нами в § 1 и 2 нашего исследования, Бертолини обращается наконец к fr. 44, § 6 D., cit. Но здесь никакое уже толкование, как бы искусственно оно ни было, не в силах помочь автору в деле отстаивания его априорной точки зрения. А потому ему остается только прибегнуть к героическому средству, что он и делает: он признает отрывок Павла до того неудовлетворительным и темным ("un testo imperfetto ed oscuro"), что утилизировать его никак, мол, не приходится. Если, патетически заключает в конце концов Бертолини, лишение верителя права выбора идет вразрез с началами права, логикой, справедливостью и т. п., то совершенно необъяснимо, какими бы судьбами стало возможным уделять тому же верителю право потребовать только неустойки!.. За разрешением этого недоумения я позволю себе отослать итальянского романиста к первым параграфам настоящей книги, которые, думаю, показали, что дело не так уж необъяснимо и непонятно, как оно может представиться на первый взгляд. Считаю, впрочем, долгом присовокупить, что подобное же недоразумение разделяется и одним из моих критиков <1>, который, относясь к моему исследованию вообще сочувственно, восстает против моих выводов в той их части, которая касается стипуляции как главного обязательства. Он замечает: "Es ist... ganzlich unerfindlich, wie die abstracts Natur der Stipulation der Abmachung der Parteien hinder lich sein soll, dass der Glaubiger nicht mir aus der Hauptstipulation, sondern wahlweise auch aus der Ponalstipulation solle klagen konnen". Ввиду того, однако, что этим замечанием (не совсем правильно, вдобавок, формулирующим содержание вопроса) исчерпывается все более или менее существенное, имеющееся на этот счет у Matthias, и я со своей стороны ограничиваюсь лишь тем, что отмечаю здесь его разногласие. -------------------------------- <1> Matthias в: Centralblatt fur Rechtswissenschat XV, с. 324 сл.

Один только пункт еще требует, пожалуй, разъяснения. Мой критик говорит, что мною, по-видимому, обсуждается лишь тот случай, когда неустоечная стипуляция присоединяется тут же in continenti! Несомненно, отвечу я. Но, спрашивает дальше Matthias, как же быть в другом случае, когда стипуляция о пене привходит позже, после известного промежутка времени? Остается ли и тогда взгляд автора в силе? Разумеется, нет. И это на том простом основании, что тогда нельзя уже вести речь об одном правовом акте и об одном обязательстве: тогда налицо будут иметься, очевидно, две совершенно обособленные стипуляции без взаимодействия друг на друга; и отношение между ними тогда должно быть то же, что и между неустоечной стипуляцией и основным материальным договором <1>. -------------------------------- <1> См.: Salkowski, назв. соч., с. 208 (примеч.); см. выше, с. 144 сл.

§ 13. Fr. 71 pr. D., pro socio (17, 2)

С какою точностью и осторожностью римские юристы относились к интересующему нас вопросу, всего лучше видно из знаменитой l. 71 D., pro socio: "Paulus libro tertio epitomarum Alfeni digestorum. Duo societatem coierunt, ut grammaticam docerent et quod ex eo artificio quaestus fecissent, commune eorum esset: de ea re quae voluerunt fieri in pacto convento societatis proscripserunt, deinde inter se his verbis stipulati sunt: "haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque adversus ea fieri? si ea ita data facta non erunt, turn viginti milia dari?" quaesitum est, an, si quid contra factum esset, societatis actione agi posset. Respondit, si quidem pacto convento inter eos de societate facto ita stipulati essent "haec ita dari fieri spondes?", futurum fuisse, ut, si novationis causa id fecissent, pro socio agi non possit, sed tota res in stipulationem translata videretur. sed quoniam non ita essent stipulati "ea ita dari fieri spondes?" sed "si ea ita facta non essent, decem dari?" non videri sibi rem in stipulationem pervenisse, sed dumtaxat poenam (non enim utriusque rei promissorem obligari, ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret) et ideo societatis iudicio agi posse". Два лица, точнее, преподавателя <1>, заключили между собой договор товарищества, изложили его письменно, а затем дали друг другу следующее обещание, прибегнув к помощи обоюдных стипуляций: -------------------------------- <1> Kuntze (Cursus des romischen Rechts, § 657) называет их несколько забавно "доцентами филологии".

"haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque adversus ea fieri? si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?" <1>. -------------------------------- <1> См. относящиеся сюда формулы в § ult. I. de V. O. (3, 15) и fr. 71, fr. 137, § 7 de V. O. (45, 1); см. также: Brissonius, De formulis, lib. VI, N 179. И без особого доказательства ясно, что словечко "poena" не является непременно нужным, обязательным. На этот счет согласны все (см., например: а Beyma, Tractatus de Poenal. Stipulationibus в его Comment, с. 600; Lauterbach, Disputatio... de poena conventionali, § 11; Kersten, назв. соч., с. 15; Uellenberg, De poena convent., с. 17 и др.).

Возникает вопрос: можно ли на основании совершенного контракта вчать actio pro socio? Римский юрист отвечает утвердительно. Свой ответ он мотивирует так. Если бы, рассуждает он, к договору было прибавлено только "haec ita dari fieri spondes?" <1>, в таком случае наступила бы, конечно, новация, т. е. произошло бы превращение материального контракта в абстрактный, в стипуляцию <2>, и тогда не могло бы быть речи об actio pro socio. Но на самом деле контрагенты поступили ведь иначе: они присоединили к договору всю указанную формулу, а эта формула (согласно изложенному) должна рассматриваться как одно целое. Она, стало быть, выполняет функцию только неустойки, а потому неспособна, как нам хорошо известно <3>, воздействовать на материальный договор в том смысле, чтобы устранить порождаемый им иск. Actio pro socio остается, таким образом, в полной силе. -------------------------------- <1> Так оно случилось, чтобы не ходить далеко за примерами, в уже приведенном выше [с. 115 сл. N 1 ВГП за 2012 г.] Семиградском договоре товарищества. <2> См.: Savigny, System des heutigen Rom. Rechts V, с. 494 (примеч.). <3> В дополнение к уже знакомым нам из § 5 местам источников я процитирую еще fr. 122, § 2 D., de V. O. (45, 1): "Scaevola libro vicensimo octavo digestorum. Flavius Hermus hominem Stichum manumissionis causa donavit et ita de eo stipulatus est: "Si hominem Stichum, de quo agitur, quern hac die tibi donationis causa manumissionisque dedi, a te heredeque tuo manumissus vindictaque liberatus non erit, quod dolo malo meo non fiat, poenae nomine quinquaginta dari stipulatus est Flavius Hermus, spopondit Claudius". Quaero, an Flavius Hermus Claudium de libertate Stichi convenire potest. Respondit nihil proponi cur non potest..." Эта lex не содержит, понятно, никакой особенности in favorem libertatis, вопреки мнению многих романистов (назову только Booking (Pandekten II, § 131, примеч. 4) и Пухту (Pandekten, § 231, примеч. g), а из новейших Schumacher (назв. соч., с. 50 сл.)). Так (справедливо) учит Vangerow (Pand. III, с. 341). Напротив того, во fr. 5 pr. D., de publicanis (39, 4) действительно наблюдается аномальность сингулярного характера, но в этом отрывке дело идет уже не о договорной пене (см.: Madai, назв. соч., с. 494).

Для полного уяснения только что сказанного необходимо еще обратить внимание на следующее. Несомненно, что штрафная клаузула, которую стороны включили в свой договор, не иное что, как двучленная стипуляция. А потому, если бы мы разложили ее на составные части и стали обсуждать каждую из полученных частей в отдельности, то, бесспорно, пришли бы к результату, прямо противоположному тому, который получен Павлом. Первая часть стипуляции - "haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque adversus ea fieri?" - должна была бы изменить договор товарищества в абстрактный контракт, а вторая ее половина - "si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?" - в качестве стипуляции о неустойке при основном договоре стипуляционного же вида неминуемо привела бы (в силу положений, установленных нами в первом отделе книги) к тому результату, что in obligatione осталась бы одна только неустойка. Но Павел решает иначе. Вспомним при этом, что, в противоположность Юлиану и другим юристам-классикам, он, Павел, отстаивает положение, что в сложном обещании с неустойкой следует видеть два обязательства. Тем красноречивее свидетельствует о юридическом его такте то обстоятельство, что это его учение им не проводится абсолютно и не применяется, между прочим, там, где (как в занимающем нас в данную минуту случае) двучленная стипуляция стоит не одиноко, а в связи с материальным договором. Здесь она и для Павла является единым и неразрывным целым <1>, вследствие чего обсуждение вопроса и со стороны Павла происходит в том же смысле, как если бы имелась только простая, или одночленная, стипуляция типа "si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?". Очевидно, что все предыдущее ("haec quae supra et rel."), по мнению классика, не более как соединительное звено или точка касания между договором товарищества и соглашением о неустойке <2>. "Non videri sibi rem in stipulationem pervenisse, sed dumtaxat poenam", - решает в результате Павел и тем спасает нашу societas вместе с вытекающим из нее иском. Неустойке же он eo ipso отводит ее обычную роль, сообщает нормальное значение средства укрепления или обеспечения договора <3>. -------------------------------- <1> Не без влияния, конечно, оказался тот факт, что несмотря на внешнюю форму двойной стипуляции взысканию подлежит всегда одна лишь пеня. <2> См.: Liebe, назв. соч., с. 318; Salkowski, назв. соч., с. 210 и 222. <3> Приведенное толкование одобряется Зеккелем (в указ. месте, с. 405 сл.) и в особенности H. Kruger (в указ. месте, с. 415 сл.: "...eine sehr schone Interpretation des Fragments Dig. 17, 2, 71 pr. Fur sich betrachtet erscheint sie auffallend und konnte sie zum Widerspruch reizen; aber im Zusammenhange mit seinen treffenden Ausfuhrungen im ersten Abschnitte erscheint sie plausibel und verstandlich. Sie passt vollkommen in das Gesammtbild, das Verf. Hier im stricten Anschluss an die Quellen entworfen hat").

В добавление ко всему этому я сделаю одно замечание. Оно относится к предложению: "Si novationis causa id fecissent". Это предложение я считаю интерполированным. И вот на каком основании. Уже на первый взгляд поражает, что в рассуждении, в котором все дело сводится к различным формулировкам и способам выражения, вдруг выплывает внутренний момент воли. Два случая противопоставляются друг другу, каждый из них имеет свою особую редакцию, неоднородность редакций ведет к определенному суждению. Но в первом из этих двух случаев еще почему-то упоминается о намерении совершить новацию, между тем второй случай не знает ничего соответственного этому намерению. Слова "si novationis causa id fecissent" не вяжутся, следовательно, с речью, с ее смыслом и характером, с ее течением: они составляют какой-то чуждый ей, не согласующийся со всем остальным элемент. Невольно чувствуется, что произошла известная вставка. Это чувство значительно затем усиливается, если принять в соображение, что об animus novandi, этом столь важном моменте, говорится только вскользь, мимоходом. Повышение в имеющемся условном периоде (так называемая protasis), а вместе с ним и вся формулировка случая уже, собственно говоря, закончены; мало того, уже началось даже понижение периода (apodosis) - и только тут, как бы впопыхах и едва заметно, вставляются слова "si novationis causa...", после чего продолжается естественное течение прерванного таким образом заключительного предложения. Но все эти и подобные моменты, разумеется, вопроса решить не могут. Чувством и ощущением, уже сказали мы при случае, не должно и нельзя руководиться в деле открытия интерполяций и приближения к классической юриспруденции. Перевес в пользу намеченной гипотезы и иного, стало быть, текста, чем какой нам передан в сборнике Юстиниана, дают соображения другого рода - соображения логического свойства на более или менее твердом базисе положительного материала. Что в древнеримском праве действие юридических сделок определялось в немалой степени их формою, что намерение сторон отступало часто на задний план, в настоящее время истина, ставшая всеобщим достоянием и перешедшая уже в учебники <1>. Это справедливо вообще, справедливо в частности и в особенности по отношению к новации. Гай (III, 176 sqq.) еще ничего не знает об animus novandi как специальном условии осуществления новации. И более чем вероятно, что еще в классическую эпоху права какой-нибудь новый договор неминуемо вел к погашению старого, предыдущего - при условии только тождества объектов того и другого. На необходимость такого именно порядка вещей проливает интересный свет известное <2> сопоставление с новацией дедукции in iudicium или литисконтестации, что, между прочим, дало право признать за последней значение вида новации под названием novatio necessaria. -------------------------------- <1> См. новый (и прекрасный) "Курс римского права" (в самое короткое время выдержавший три издания) парижского профессора P. F. Girard (Manuel elementaire de droit Romain, 3-е изд., с. 689). <2> См., например: Fragm. Vat. 263; fr. 11, § 1 D., de nov. 46, 2; с. 3, § 2 C., de usur. rei iudic. (7, 54).

Постепенный упадок формализма приводит и в области новации к торжеству внутреннего начала над внешним - к тому, что и здесь первое место отныне уделяется и принадлежит воле сторон. На этой новой почве и стоит знаменитая конституция Юстиниана, в которой императором открыто высказывается порицание прежде господствовавшему учению <1>. -------------------------------- <1> L. ult. C., de nov. (8, 41 (42)) (от средины 530 г.!); см.: § 3 a I. quib. mod. obl. tollitur (3, 29).

Нисколько не удивительно поэтому, если компиляторы, отправляясь от нового воззрения, всюду подчеркивают намерение совершить новацию; весьма естественно, что, делая извлечения из трудов классических юристов, они подвергают их отрывки, трактующие о новации, небольшому изменению, вводя в них элемент воли и согласуя их таким путем с намеченным взглядом императора и новейшего законодательства. И действительно, на интерполяции в этом направлении указывалось уже неоднократно, и в настоящее время они не подлежат почти сомнению. Граденвиц успел собрать несколько относящихся сюда мест, которые все с большей или меньшей вероятностью интерполированы редакционной комиссией, исходившей, повторяю, из точки зрения полезности замены внешних и формальных критериев критериями внутренними и материальным или, что то же самое, из желания умалить значение всесильных некогда verba и, наоборот, усилить значение противоположного фактора, т. е. animus <1>. -------------------------------- <1> Gradenwitz, назв. соч., с. 218 сл. Против Граденвица, впрочем, высказывается теперь небезызвестный итальянский романист Costa (Studii giuridici dedicati e offerti a Francesco Schupfer I, 1898, с. 47 сл.), который отстаивает подлинность большинства заподозренных в упомянутом смысле отрывков классиков. Но главнейший довод, выставляемый Costa, во всяком случае недостаточен. Он заключается в том, что указание на один только animus novandi совсем не согласуется с идеями Юстиниана в его конституции - на том, мол, основании, что император в ней требует явного выражения желания новировать, между тем как означенное указание, наоборот, совершенно в духе именно классической юриспруденции последней половины второго и затем третьего века, реагировавшей против строгого формализма предшествовавшей ей эпохи (Гая). Сама мысль о подобном процессе или ходе дела не отличается, впрочем, новизною (см.: Дернбург, Pand. II, § 60, п. 3; Виндшейд, Lehrb. II, § 354, примеч. 12).

Возвращаясь к нашему месту, к fr. 71 pr. D., cit., или, точнее, к выдвинутому мною в нем пункту, необходимо иметь в виду, что к нему вполне применимо все только что сказанное. А потому я не колеблюсь считать предложение "si novationis causa id fecissent" вставленным, интерполированным, делом рук Трибониана. Правда, его подлинности Граденвиц не заподозрил, равным образом не сделал этого и Ленель <1>, но объясняется это в значительной степени тем простым обстоятельством, что эти писатели свое преимущественное внимание в интересующем нас отношении обратили на титулы ex professo: de novationibus et delegationibus (46, 2) и de verborum obligationibus (45, 1) <2>. -------------------------------- <1> Palingenes., Alfenus (N 51). <2> Cp., например: fr. 8, § 1, 2, 5 D., h. t. (Lenel, Ulp., N 2929); fr. 58 D., de V. O. (Lenel, Iul., N 715).

Только Сальпиус <1> признал наличность вставки в указанном месте, но вставки, которая, по его мнению, происхождения не компиляторского, а более раннего и должна быть отнесена на счет еще Павла как автора извлечения из труда Альфена ("epitomarum Alfeni digestorum"). В пользу того, что пред нами именно nota Pauli, Сальпиус приводит то соображение, что компиляторы, если бы они произвели в тексте изменение, держались бы по обыкновению способа выражения, который гораздо ближе подходил бы к цитированной императорской конституции, чем действительно употребленный. Но Сальпиус при этом забывает, что компиляторы почти нигде не поступают иначе и почти всюду в аналогичных случаях вставляют один из терминов: "novationis causa", или "novandi animo", или "hoc agitur ut novetur", и т. п. <2>. Что же касается собственной гипотезы нашего автора, то он не сумел обосновать ее решительно никакими данными: все сводится к заявлению, что гипотеза служит "прямым подтверждением" исторического процесса развития, открытого им в римско-правовой теории новации <3>, <4>. -------------------------------- <1> Назв. соч., с. 234 сл. Сальпиусу и здесь вторит Manns (назв. соч., с. 24), книга которого и вообще является в значительной мере чем-то вроде подкрепления или проверки общей теории Сальпиуса о погашающем и поглощающем действии (Consumptions - und Absorptionswirkung) стипуляции на частном примере неустоечной стипуляции. <2> Ссылки на места источников можно найти у Граденвица в указанном месте. <3> См. еще: Costa, в указ. статье, с. 52. Против Сальпиуса вообще см. преимущественно: H. Witte, Zur Lehre von der Stipulation etc. в: Krit. Vierteljahresschrift VIII, с. 330; R. Merkel, Der romischrechtliche Begritff der Novatio, с. 23. Мое предположение об интерполяции принято Ф. П. Бремером и в настоящее время вошло в его издание "Iurisprudentiae Antehadrianae quae supersunt" (I, с. 207, 318 (ed. Teubneriana)). Признание места неклассическим, между прочим, способно в значительной степени ослабить также то недоумение, в какое Сальковского (назв. соч., с. 222 сл.) повергает прямое желание контрагентов произвести новацию. <4> Изложенное в настоящем параграфе избавляет меня, думаю, от необходимости заняться опровержением взгляда Labbe, который на основании именно fr. 71 pr. pro socio отказывается признать значение за тем обстоятельством, стипуляция ли - основное обязательство или нет. Для Labbe решительно все сводится к намерению сторон до такой степени, что при всяком главном договоре - одинаково stricti iuris и bonae fidei - возможно, по его мнению, и наступление, и ненаступление так называемой quasi-новации исключительно в зависимости от воли контрагентов {Ortolan-Labbe, III, с. 813 сл.).

§ 14. Опровержение воззрения Вангерова и Виндшейда

Если я остановился подробно на толковании fr. 71 pr. D., cit. <1>, и в частности занялся также вопросом о наличности в нем интерполяции, то сделано это было главным образом потому, что мне казалось интересным обнаружить все то огромное значение, какое принадлежит редакции договора специально в нашей области и притом в классический период римского права, и выяснить, насколько тесно и неразрывно тот или другой результат связан с оболочкой и внешней формулировкою соглашения сторон. Нашему времени, позволительно думать, чуждо подобное могущество или господство слова. Мы ныне смотрим прежде всего на намерение сторон и согласно с тем обсуждаем отношение основного действия к неустойке не в зависимости от формы обещания, как то, повторяю, имело место в лучшую эпоху юриспруденции Древнего Рима, а считаясь с данными, проливающими свет на волю участников сделки. -------------------------------- <1> Из этой же интерпретации, отмечу мимоходом, с полною ясностью видна ошибочность мнения тех ученых, которые, подобно, например, Савиньи (назв. соч. II, § 80, примеч. 1) или Дернбургу (назв. соч. II, § 46, примеч. 15) (см.: Specka, Die Conventionalstrafe als Interesseersatz, с. 48), цитируют наш отрывок для подтверждения того правила, что и после удовлетворения притязания с помощью одного иска (из главного или неустоечного обязательства) все же разрешается довзыскать плюс, могущий получиться с помощью другого. Этого вопроса I. 71 pr. D., cit., очевидно, совсем не затрагивает.

Но эти соображения вместе с тем всего лучше обнаруживают истинность того положения, что все отношение между двумя стипуляциями - главной и неустоечной - покоится исключительно только на римском абстрактном договоре. Положение это было выставлено нами уже в первом отделе книги - теперь же, после обоснования его в настоящей главе, оно едва ли еще может подвергаться сомнению: приведенные данные наглядно, надеюсь, показали, что именно комбинация двух стипуляций, а не иное что, имела своим последствием неоднократно уже упоминавшееся ограничение прав верителя. Где этой комбинации, этого сопоставления не было, там и в самом римском праве исходные моменты оказывались совсем другие, там и конечный вывод, естественно, получался совершенно отличный. В настоящее время, когда римская стипуляция отжила свой век, а вместе с нею стала чисто историческим достоянием и вся изученная нами фигура, исчезло, конечно, и отношение штрафной и главной стипуляций друг к другу, как потерявшее всякое практическое значение. Изложенные соображения, разумеется, приходят на мысль и Вангерову. Он с ними даже считается. В его "Пандектах" можно читать: "В наше время, после утраты стипуляции, наблюдается недостаток в соответственной форме, из применения которой непосредственно вытекает такого рода [т. е. направленное на предоставление права требовать только пени] намерение контрагентов" <1>. Связь между обоими явлениями Вангеровым, стало быть, понимается весьма правильно. Тем более удивительно, что он сам, невзирая на это обстоятельство, настаивает на прямо противоположном заключении. Нельзя, говорит он, разумно сомневаться в том, "что подобные случаи могут, однако, встретиться и в нашей современной правовой жизни". "Но в действительности, - спешит он прибавить, - они, по всей вероятности, встречаются лишь крайне редко, и во всяком случае требуется всякий раз особенное доказывание, что стороны заключили неустоечный договор в таком именно смысле..." <2>. -------------------------------- <1> Lehrb. III, с. 342: "...fehlt es auch h. z. T., nach dem Wegfallen der Stipulation, an einer entsprechenden Form, aus deren Anwendung unmittelbar eine solche Vertrags-Intention der Kontrahenten hervorgeht". <2> Там же: "Es kann wohl keinem gegrundeten Zweifel unterliegen, dass Falle dieser Art moglicher Weise auch noch in unserem heutigen Rechtsleben vorkommen konnen; aber in der That kommen sie wo hl nur ausserstselten vor, und jedenfalls ist immer eine besondere Beweisfuhrung nothig, dass die Kontrahenten den Ponalvertrag gerade in dieser Absicht abgeschlossen haben..." Мимоходом замечу следующее. Если принять в расчет, что сам Вангеров разбираемую фигуру приводит в непосредственное соотношение со стипуляцией, то смело можно сказать, что и ему ничего не мешало признать справедливость деления, предложенного Савиньи, Сальпиусом и Сальковским, или, другими словами, делить вместе с ними (и с нами) все случаи на два разряда в зависимости от того обстоятельства, каков основной договор - абстрактный или материальный. Вместо этого Вангеров предпочел установить другое, собственное деление, несомненно, однако, менее удовлетворительное. Он различает: 1) те случаи, когда неустоечная стипуляция является в роли самостоятельного обязательства (что соответствует случаям нашего первого отдела), и 2) случаи, когда та же неустоечная стипуляция служит только придатком, соглашением акцессорным (что должно соответствовать случаям нашего второго отдела).

Уже эти ограничения и помимо всего остального до такой степени значительны, что можно бы по праву спросить: да верит ли после всего и сам Вангеров в жизнеспособность воскрешенного им правоотношения? Как бы то ни было, однако, а на возможности этого правоотношения и в Новое время Вангеров настаивает. По его мысли, оно наступает во всех тех случаях, когда контрагенты самым недвусмысленным образом постановили, что кроме неустойки веритель ничего более взыскивать не вправе. Необходимо только помнить одно: "подобные договоры никогда не должны предполагаться или презюмироваться". Со своей стороны, и я не думаю отрицать возможность существования такого рода соглашений, но, полагаю и утверждаю, что в таком случае, т. е. при наличности подобных сделок, не может уже вестись речь о неустойке. (Здесь я вместе с тем перехожу к опровержению Виндшейда.) Неустойка служит - как было выяснено с самого начала и как не раз уже подчеркивалось на пространстве исследования - делу укрепления, обеспечения обязательств. Теперь допустим, что два лица условливаются прямо и открыто (как того требует Вангеров) в следующем: "Мы, - говорят или пишут они, - заключаем друг с другом договор такого-то содержания, но при этом добавляем, что ни один из нас не вправе настаивать на исполнении другим принятого им на себя по договору обязательства, а каждый вместо того должен удовлетвориться уплатою ему назначаемой сим неустойки". Спрашивается: можно ли в подобном условии (если бы даже внести в его редакцию какое-нибудь видоизменение) видеть укрепление или подтверждение договора?! Конечно, нет. Всякий, напротив того, скажет: дополнительный пункт содержит ослабление соглашения, умаление шансов его нерушимости. Юрист же, а в особенности ученый, присовокупит еще: пред нами здесь не неустойка, а отступное, то, что в науке зовется multa poenitentialis <1>. -------------------------------- <1> По-немецки Reugeld или Wandelpon, по-французски dedit. Arndts (в указ. месте), а равным образом Madeyski (в назв. статье, § 14 и др.) видят в отступном случай альтернативного обязательства (obligatio alternativa). Но это неверно или по крайней мере неточно: соглашение об отступном создает только так называемую faculitas alternativa на стороне должника.

Смешение пени с отступным предвидят, его опасаются также и Вангеров с Виндшейдом. Оба поэтому стремятся предупредить возможность такого смешения и безразличного отношения к неустойке и отступному. Но успех их стараний на этот счет мне представляется по меньшей мере гадательным. Вся разница, по учению Вангерова и Виндшейда, сводится к тому, что при одном правовом образовании, при так называемой multa poenitentialis "должник и после неисполнения не становится обязанным уплатить пеню, а по-прежнему остается обязанным только исполнить" <1>, между тем как при другом нарушение обязательства создает именно необходимость уплаты условленной на этот случай суммы. Или иначе: при отступном "in obligatione" находится только предмет главного договора - сама же пеня находится всегда in solutione <2>; наоборот, при отстаиваемом Вангеровым и Виндшейдом виде неустойки, или, короче, при неустойке привативной сама сумма с неисполнением должника переходит in obliglationem. -------------------------------- <1> Windscheid, Lehrb. II, § 285, примеч. 17: "Der Unterschied gegen den vorigen Fall ist der, dass hier der Schuldner auch durch Nichterfullung nicht zur Leistung der Strafe verpflichtet wird, sondern verpflichtet immer nur zur Erfullung bleibt". <2> Vangerow, Pand. III, c. 343: "Im Gegensatz zu den vorher... dargestellten Fallen, stelltsich das Verhaltniss so heraus, dass zwar nur das Objekt des Hauptvertrags in obligatione, die Strafe aberstets in solutione ist".

Что критерий этот, выдвинутый названными романистами, страдает, однако, абстрактностью и едва ли может похвалиться особенной практичностью <1>, что во всяком случае указанное разграничение нисколько не устраняет выставленных мною возражений, понятно само собою. Виндшейд, правда, приводит в пользу своего взгляда еще то соображение, что в исследуемом нами случае веритель точно так же извлекает выгоду из дополнительного условия, каковая выгода состоит-де в том, что он "свободен от необходимости доказывать высоту своего интереса" <2>. Но и этот довод вряд ли способен доказать что-либо, кроме разве того, что Виндшейд сам, по-видимому, чувствует всю слабость своей позиции, а потому считает нужным ее усилить. В самом деле, ему нельзя не возразить, что, во-первых, при том же соглашении сторон обещание штрафа доставляет преимущество не только верителю, но и должнику. Это, между прочим, должен признать (и действительно признает) и сам Виндшейд, по крайней мере "поскольку должник теперь волен решить, к чему считать себя обязанным - к исполнению или к уплате штрафа" <3>. С другой стороны, необходимо заметить, что одна лишь выгода кредитора без дальнейшего далеко не служит решающим моментом для признания исследуемого института неустойки: дело идет прежде всего и главнейшим образом об укреплении договора, а договор, бесспорно, ослабляется, раз нельзя искать судом именно выполнения его, раз должнику дозволяется его невыполнение, - безразлично, проистекает для кредитора выгода или невыгода от его права потребовать выговоренную им пеню <4>. -------------------------------- <1> Против этого сильно протестует Зеккель (в указ. месте, с. 406 сл.). Но без достаточного основания. Зеккель приводит целых шесть пунктов, чтобы убедить меня в несправедливости моего положения, будто различие между интересующими нас здесь образованиями - отступным, с одной стороны, и спорным правоотношением, или привативною неустойкою, - с другой, - не особенно практично ("nicht allzu praktisch"). Но все эти пункты для меня неубедительны. Из них первые три содержат только простое переложение слов Виндшейда и едва ли способны выяснить серьезную на деле практичность различия, а из последних трех (не стоящих, между прочим, ни в какой уже связи с положением оспариваемых мною писателей) п. 4 касается не совсем бесспорного вопроса о culpa и в лучшем случае справедлив для римского и точно так же пандектного права (но отнюдь не для общегерманского гражданского уложения!), а, наоборот, п. 5, затрагивающий так называемое "Massigungsrecht" судьи (помимо своей сомнительности), очевидно, может иметь отношение только к новому праву Германии и лишен всякого значения для римского права и бывшего gemeines Recht. (На почве какого же законодательства стоит рецензент?) Последний затем пункт и совсем не дает какого-либо действительного контраста. В итоге, стало быть, с Зеккелем по меньшей мере трудно согласиться, когда он говорит об "einschneidende Verschiedenheiten zwischen Reugeld und privativer Conventionalstrafe". Мне, напротив того, выдвигаемые различия представляются чем-то вроде пресловутых distinctiones эпохи постглоссаторов. Сам Зеккель (с. 407 (примеч. 2)) должен допустить, что в конструируемом мною в тексте примере "die typische (?) Form des Rucktrittspreises" оказывается "durch die Disposition der Contrahenten abgewandelt und die Unterscheidung von Reugeld und Conventionalstrafe erschwert, aber, - добавляет он, - nicht unmoglich gemacht, vgl. den folgenden Text unter Ziffer 5, 6" (каковые пункты, однако, бездоказательны; см. также ниже). Несколько странно звучит затем и признание (с. 409): "Nun giebt es allerdings auch einige (!) Aehnlichkeiten zwischen den beiden Rechtsinstituten: beidemal hat es der Schuldner in der Hand, durch se in Verhalten es lediglich zur Zahlung der Sum me des Straf-bezw. Reugeldes kommen zu lassen; beidemal kann der Glaubiger die Hauptleistung nicht erzwingen". Да разве кроме этого еще что-нибудь требуется для признания обоих правоотношений однородными?! В этом - и только в этом - заключается ведь вся суть. Еще лишь несколько слов по поводу примеров (впрочем, только из новых законодательств), приводимых против меня проф. Васьковским в его рецензии на первое издание этой книги (в Журн. Мин. юст. за 1899 г., N 7). Здесь говорится (с. 144 сл.): "Возьмем для примера такой случай: один из контрагентов нарушил договор после того, как приступил к его исполнению. Если в договоре была обусловлена привативная неустойка, то виновная сторона может уплатой ее избавиться от дальнейшего исполнения договора, а противник вправе требовать уничтожения договора и взыскания неустойки. [Здесь делается ссылка на ст. 751 Св. воен. постан. изд. 1859 г., кн. XVIII (см. ниже, § 23), но упоминаемая в ней привативная "неустойка", как две капли воды, похожа на отступное.] В ином положении находятся стороны, если в договоре установлено отступное: нарушитель договора уже не может воспользоваться правом отступного, ибо, начав исполнение договора, он тем самым отказался от этого права [здесь ссылка на соответственные статьи Саксонского и Австрийского уложений]; противной же стороне нельзя взыскивать отступное, а приходится только настаивать на дальнейшем исполнении договора...". "Кроме того, возьмем еще один весьма практический момент - вопрос о взыскании и судебных издержках. Если должник предложил кредитору в срок получить отступное и тот почему-либо (например, по ошибке смешав отступное с привативной неустойкой) не пожелал его взять, то все его претензии к должнику погашаются: предъявив впоследствии иск об отступном или об исполнении, он проиграет дело и уплатит судебные издержки. Напротив, если была выговорена привативная неустойка и должник предложил ее до наступления срока исполнения договора кредитору, который отказался ее принять, то по наступлении означенного срока и нарушении договора должником кредитор может взыскать с него неустойку и судебные издержки. Следовательно, практическая разница имеется и в том пункте, который указан г. Пергаментом и в котором, по его мнению, "заключается вся суть". Что касается первого случая, то должно сказать: упущено из виду выяснить важнейшее обстоятельство, а именно что саксонский, например, судья не счел бы отступным так называемую привативную неустойку, не подвел бы под тип первого и последнюю (ее не знает Саксонское гражданское уложение (см. ниже, § 18), а Австрийское и подавно (см. ниже, § 17)). Пока это не сделано, нет нужды входить в дальнейшее. По адресу другого примера ограничусь замечанием, что особенно "практическим" он мне отнюдь не кажется: 1) зачем кредитору отказываться от денег, положим, 1 апреля, когда в лучшем случае он имеет право лишь на ту же сумму 1 октября?! 2) нужно думать, что наш должник, получивший отказ в принятии денег в апреле, догадается приготовить их и к октябрю, к этому сроку вручить кредитору, переслать ему или его поверенному, внести в депозит суда и т. п.; и 3) не знаю, как мой уважаемый критик, а что до меня, то я почувствовал бы себя положительно неловко на судейском кресле, если бы мне пришлось присудить человека к судебным издержкам за то, что те же самые деньги, к платежу коих теперь он всего только и обязан, им же предлагались полгода тому назад (realiter, opportune tempore ac loco etc.). Ведь не о векселе же идет речь, где действительно до наступления срока веритель не только не вправе требовать, но и не обязан принимать платежа. При всей своей непрактичности последний пример, полагаю, небезынтересен: он показывает, куда приводит обособление привативной неустойки как самостоятельного - отличного от отступного - правового вида. <2> В указанном месте, примеч. 16. <3> Там же: "Der Vortheil, welchen das Strafversprechen dem Glaubiger gewahrt, besteht auch in diesem Falle darin, dass er der Nothwendigkeit, die Hohe seines Interesse zu beweisen, enthoben ist... Von der anderen Seite hat auch der Schuldner einen Vortheil von dem Strafversprechen, insoferne es nun von seinem Willen abhangt, wozu er verbunden sein will, ob zur Erfullung oder zur Leistung der Strafe". <4> Зеккель (с. 409 сл.) и с этим не соглашается. Но вся его аргументация в данном случае сводится к тому, что привативная неустойка ceteris paribus обыкновенно (?) значительнее по своему предмету или своей сумме, чем отступное, что она достаточно высока, чтобы явиться побуждением для должника исполнить свое обязательство, и что, следовательно, и она является способом укрепления договора (см. также: Madeyski, в указ. месте, с. 306). На это я отвечу, что размер или количественная разность не может, конечно, служить правовым критерием. И Зеккель сам признает возможность случаев, когда несмотря на наличность привативной пени должник все-таки предпочтет уплатить ее и не соблюсти договора. Тогда, говорит он, "fehlt es aber an Verwirklichung der Geschaftstendenz, nicht an dieser selbst". Но факт все-таки остается фактом: кредитор не вправе настоять на исполнении контракта, между тем как он мог бы это сделать, не будь выговорено привативной пени. Хорошо же укрепление контракта, если оно ведет к его уничтожению! При этом не следует забывать еще и то, что ошибочным расчетом верителя дело, вопреки Зеккелю, не ограничивается. Стоит лишь представить себе наступившее после заключения условия изменение цен на рынке или следующий, например, случай: заключается pactum de emendo vendendo относительно одного имения, причем я, покупатель, выговариваю себе сравнительно высокую пеню (в смысле зеккелевском); впоследствии, однако, продавец успевает разбогатеть и теперь отказывается продать мне любезную ему землицу, охотно уплачивая взамен того штраф. И здесь побочный договор вследствие будто бы неустоечной прибавки в результате дал ослабление, а не усиление. А убытки для меня, быть может, громадные: я собирался на купленном участке построить фабрику, завод, ввести новую систему хозяйства - заработать, словом, тысячи и даже сделал ввиду этого ряд крупных затрат. И подобных случаев можно привести, конечно, сколько угодно. Единственный надежный юридический критерий - тот, должен ли основной договор оставаться в силе, если того потребуют, или нет. Всякая другая почва и шатка, и непринципиальна.

Виндшейд, положим, до известной степени как бы в состоянии не считаться с этим решающим, на мой взгляд, обстоятельством. Его положение исключительное, так как договорная неустойка рассматривается им не среди способов укрепления договоров, как это делается обыкновенно, а в учении о "повышении правомочий верителя" ("Steigerung der Macht des Glaubigers") <1>. Но при всем том согласиться с его воззрением невозможно. Разбираемое правоотношение не может входить в область нашей неустойки: один и тот же институт никак не способен служить целям как усиления, так и ослабления обязательства. Пеня, назначаемая в видах укрепления соглашения как гарантия его, с тем чтобы сделать его по возможности незыблемым, и затем какая-нибудь плата или премия, ценою которой дозволено договор расторгнуть, обратить в ничто, - эти два явления относятся, по моему мнению, к двум различным, мало того, двум противоположным одна другой областям гражданско-правовой мысли - подводить их под одну категорию или один образец по меньшей мере насильственно <2>. -------------------------------- <1> См., впрочем: Виндшейд, Lehrb. II, § 324. <2> В этом месте у меня в немецком издании настоящей работы шло примечание, в котором указывалось, что в данном как раз отношении Савиньи (назв. соч. II, с. 276) держится иного взгляда. Затем говорилось, что и Arndts (Pand., § 211) и другие точно так же смотрят на отступное как на вид неустойки, но что такое мнение ложно, причем в подтверждение я ссылался на Holder (l. c., с. 545) и др. Главнейшее здесь указание - разногласие Савиньи - не совсем точно. Если выхватить одно имеющееся у него предложение, то действительно можно прийти к тому выводу, который раньше сделал я, а затем и Зеккель в своей полемике со мною. Но едва ли тогда получается истинный смысл и верное освещение слов Савиньи. Я поэтому привожу теперь все интересное для нас здесь место целиком, в наиболее близкой к подлиннику (и несколько отличной от существующего русского перевода (с. 540 сл.) передаче немецкого текста. Савиньи говорит: "Таким образом, цель неустоечного договора всегда одна и та же - укрепление главного договора. Поэтому взгляд на неустойку как на отступное, ценою коего должник может произвольно отказаться от исполнения главного договора, будет полным непониманием указанной, несомненной вообще цели неустоечного договора. Разумеется, стороны могут придать и такой смысл [отступного] своему штрафному договору. Но тогда он будет служить уже не укреплением, а ослаблением главного договора. Подобное значение никогда, впрочем, не предполагается само собою, а может явиться лишь результатом открытого волеизъявления сторон". Какова мысль Савиньи? Мне кажется, что ближе к истине предположить (в особенности если сравнить подчеркнутые мною места), что Савиньи различал и даже противополагал друг другу отступное и неустойку и отнюдь не думал представлять их в отношении понятий видового и родового. В этом меня убеждает еще и то обстоятельство, что, переходя в дальнейшем к вопросу об отношении неустоечного договора к главному, Савиньи сейчас же заявляет, что это отношение бывает двоякое: кумулятивное или альтернативное. О третьем спорном, так называемом привативном, им не упоминается вовсе. Зеккель же (в указ. месте) говорит: "Warum aber ein und dasselbe Institut nicht der Abschwachung und zugleich der Bestarkung einer Obligation solle dienen konnen, ist schlechterdings nicht einzusehen (ubereinstimmend Savigny u. A.)". Ссылка, как мы только что видели, не оправдывается. Что касается утверждения по существу, то при отсутствии на этот счет доказательств у моего критика я тоже ограничусь утверждением, что свое высказанное в тексте положение я считаю афористическим, непосредственно истинным, продиктованным силою вещей. Двум господам служить нельзя. В одну телегу впрячь не можно коня и трепетную лань. Иного, думается мне, не скажешь, но и сказать нет надобности (см.: Kunze (назв. соч., с. 48); Freytag (Die Unterschiede des Reugeldes von der Vertragsstrafe, с. 16) (оба одобряют мою постановку вопроса)). Если Зеккель продолжает: "Dafur haben auch die romischen Juristen kein Verstandniss gehabt", то это возражение неосновательно потому, что римляне находились в данном отношении в совершенно исключительных условиях (см. ниже в тексте).

Мы, думается, не ошибемся, если в итоге скажем, что изложенная попытка спасти римско-правовую фигуру и для нашего права должна считаться неудавшейся. При всем уважении к Вангерову и Виндшейду нельзя, кажется, не согласиться, что попытка эта - не что иное, как продукт известной тенденции переносить римское право в наш современный оборот в возможно чистом и неприкосновенном виде. Она, следовательно, принадлежит к ряду тех (потерпевших крушение) теорий и учений, которые не раз уже ставились в упрек строго романистическим юристам или романистам-фанатикам, как их не без преувеличения, впрочем, называют в Германии. По поводу отвергаемого учения, наконец, нелишне, быть может, еще раз подчеркнуть и окончательно выяснить взаимную роль внешнего и внутреннего элементов в римском соглашении, обеспеченном неустойкою. Как Вангеров, так и Виндшейд настаивают на моменте намерения сторон ("Vertragsintention der Kontrahenten", "Sinn der Verabredung" и т. д.). Но оба они при этом не в достаточной мере принимают в соображение, что как раз эта внутренняя, волевая сторона дела в изученной нами фигуре с привативным характером всего более отступает в римском праве на задний план. Результат тут получается уже в силу самой редакции обещания. Специального направления воли контрагентов с целью установления такого именно правоотношения вовсе не требуется. В этом и сказывается, на мой взгляд, выдвигавшаяся мною раньше необыкновенная мощь формы и слова, представляющая вместе с тем один из разительных контрастов между римским, и в особенности классическим, правом, с одной стороны, и правом нынешней Европы - с другой. Но оттого-то и позволительно думать, что в римском праве, в противоположность современному, скорее можно было или имелось больше основания признавать и в данном, занимающем нас здесь юридическом отношении точно так же неустойку. Там противоречие между ослаблением обязательства как следствием дополнительного соглашения и укреплением как функцией неустойки до известной степени отодвигалось, стушевывалось. Контрагенты там не стремились или явно по крайней мере не стремились к интересующему нас результату: он наступал сам собою, силою формальной необходимости, помимо воли сторон, а подчас, может быть, - кто знает? - и против их воли, если они не умели придать своему намерению достодолжного по точности и развитию выражения. Что фактически в Древнем Риме и привативное правоотношение приводилось в связь с неустойкою, признаю и я. Сама терминология - stipulatio poenae - проливает в этом смысле некоторый свет. Согласно с тем мною на этот счет не выражалось никогда никаких сомнений. Весь первый отдел исследования может служить красноречивым свидетельством в этом смысле. Что касается моего рассуждения в данной главе, то оно своею исключительною целью имеет показать и доказать, что ныне о том правоотношении в связи с неустойкой не может быть речи, что его время прошло. Нисколько затем не колеблюсь сделать отсюда тот конечный вывод, что понятие или категория чисто римской неустойки, таким образом, оказывается шире, а обнимаемые ею случаи многочисленнее, чем в праве современном <1>. -------------------------------- <1> Зеккель и здесь, разумеется, является решительным противником (с. 410). Характерно, что он ни разу не задался вопросом: да какое же в самом деле может ныне иметься прочное конкретное мерило для распознавания и различения воли, направленной на привативную неустойку, с одной стороны, и на отступное - с другой? (Терминология сторон таким мерилом, как известно, служить не может, не говоря уже о том, что в громадном числе случаев стороны не употребят никаких вообще терминов.) Зеккель этого вопроса не предложил себе (хотя предложить должен был (см. его самого выше, с. 157 сл.)) и вследствие того остался позади даже Вангерова. Задумайся он только над указанным вопросом, он сам, несомненно, пришел бы к заключению, что оберегаемое им детище - так называемая привативная неустойка - есть плод мертворожденный, схоластичный, вроде какой-нибудь culpa levissima Прусского земского уложения или другого продукта чисто теоретического, кабинетного измышления. Ошибка Зеккеля произошла оттого, что он не проникся связью между защищаемой им фигурою и чисто римской стипуляцией: он недостаточно исторически взглянул на дело. Ему не пришло на ум хотя бы такое, например, соображение: если привативная неустойка возможна и в настоящее еще время, то она должна была быть возможной в Древнем Риме и помимо стипуляции. Отчего же при всей многочисленности завещанных нам и относящихся к нашему вопросу текстов мы ни в одном из них не встречаемся с привативной неустойкой при обязательстве каузальном? И не знаменательное ли это обстоятельство? Немаловажная польза от углубления в римские источники для права современного заключается, между прочим, в том, чтобы, уловив римское положение во всей его совокупности, окраске и обстановке и уразумев все вызвавшие его мотивы и условия - социальные, экономические, процессуальные, формальные, философские и т. д. и т. п., взвесить, применимы ли эти мотивы и условия и к нашей нынешней действительности и насколько, и в том, чтобы затем в случае отрицательного ответа суметь отрешиться от римского наследия, как отслужившего свою службу, суметь не влачить его за собою, а отбросить как ненужный уже балласт. К сожалению, подобное отношение - дело, по-видимому, нелегкое. Спешу, впрочем, оговориться, что далеко не все считают, подобно Зеккелю, "die Position von Vangerow und Windscheid fur unerschuttert und sogar fur unangreifbar". Напротив, в немецкой литературе выводы настоящей, заключительной в данном отделе главы были приняты в общем особенно сочувственно (см. уже цитированные критики, затем анонимную рецензию в Literarisches Centralblatt (N 40 за 1896 г.): "Mit Erfolg wird die Ansicht Vangerow's und Windscheid's bekampft...", а также, например: Freytag, назв. соч., с. 78 сл. ("Den Versuch v. Vangerows und Windscheids, dieses privative Verhaltnis fur ihre Zeit zu retten, muss ich... mit Pergament als verfehlt ansehen")). В последнее время и Дернбург заявил себя сторонником защищаемого мною воззрения, но об этом ниже, при рассмотрении норм Германского гражданского уложения.

Добавление. Гипотеза Sjogren <1>

Почти одновременно с выходом в свет моей работы "Konventionalstrafe und Interesse" (в начале 1896 г.) появилась в Берлине книга приват-доцента Упсальского университета Sjogren, уже до того бывшего известным немецкой юридической публике по обширной статье на интересную тему, помещенной в Ежегоднике Иеринга <1>. В своей книге шведский автор соединил два исследования: одно - из области римского, другое - из области древнегерманского права. Соответственно с этим он и озаглавил свой труд "Ueber die romische Conventionalstrafe und die Strafklauseln der frankischen Urkunden". Из этих двух частей нас здесь интересует только первая, которой и посвящаются нижеследующие строки. -------------------------------- <1> Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den Thatbestanden der Schadenstiftung, Jherings Jahrbucher XXXV.

Sjogren ставит себе задачей отыскать для всего учения о неустойке "новую точку зрения". Если, говорит он, подчеркнуть или выдвинуть в неустоечном обещании его "фундамент", т. е. тот главный или основной элемент, к которому примыкает придаточный договор в качестве средства усиления, то эта искомая точка зрения и будет найдена. До настоящего времени, утверждает автор, в работах по неустойке замечалось полное пренебрежение к этой стороне дела, а между тем именно "фундамент" всего важнее для вопросов о применении неустойки и о ценности ее в гражданском обороте. Ключ к истинному пониманию римской stipulatio poenae заключается, таким образом, по словам Sjogren, в том, чтобы, в отличие от господствующей до сих пор теории, не ограничиваться характеристикой неустойки как средства укрепления или обеспечения, а включать в рассмотрение также и соответственный коррелят, т. е. потребность в укреплении ("Sicherungsbedurftigkeit"), ощущаемую фундаментом неустойки. Правда, продолжает Sjogren, источники римского права рисуют нам только неполную и неясную картину нашего института, во многих отношениях не уцелевшего в чистом виде. Но при всем том нельзя не видеть, что обычная и характерная функция римской договорной пени - это укрепление тех именно правовых образований, которые в такой поддержке нуждаются. А вследствие этого необходимо признать, что вся роль нашей неустойки сводится в Риме к "служению объективным целям правового порядка" или, точнее, к устранению на пути этого служения дефектов законом созданных положений ("Legaldisposition") посредством определений частной воли сторон ("Parteidisposition"). С целью проследить указанное значение пени Sjogren подвергает разбору целый ряд отдельных случаев ее применения. Не претендуя на исчерпывающий характер своих изысканий в данном отношении, он все-таки надеется, что его изложение типичных фундаментов римской договорной пени способно будет убедить в справедливости его руководящей идеи - в том, повторяю, что потребность в неустоечном соглашении вызывается всякий раз не иным чем, как слабостью правового института и ненадежностью его для целей оборота <1>. -------------------------------- <1> См.: Sohm, Institutionen, 11-е изд., с. 380.

Исходя из этой точки зрения автор рассматривает в последовательном порядке следующие "фундаменты": 1) компромисс; 2) мировую сделку; 3) стипуляцию; 4) предварительный договор (pactum de contrahendo); 5) договор товарищества; 6) договоры в пользу и во вред третьих лиц; 7) установление сервитута; 8) обязательство платить проценты и 9) обязательство без денежного интереса <1>. Остановимся на каждом из них в отдельности. -------------------------------- <1> См. соответственно § 1 - 9 гл. II (с. 24 - 72).

Что касается прежде всего компромисса или решения третейского суда в Древнем Риме, то, по мнению Sjogren, подобное решение вообще способно вызывать правовое действие только сомнительной твердости. Это потому, что вместе с нарождением государственного судоустройства и судопроизводства появляется враждебное отношение к порядку третейского разбирательства. По этой и только по этой причине, рассуждает Sjogren, должна по необходимости выступить на сцену неустойка со своей санкцией, дабы обеспечить выполнение решения, подчинение ему. Едва ли, однако, можно согласиться с нашим автором. О какой-либо враждебной тенденции со стороны общественного правопорядка по адресу компромисса не может быть речи. Бесспорно, что решение третейского судьи затрагивает и публичное право: отправление правосудия не есть, конечно, дело частное. Но отсюда еще нисколько не следует правильность воззрения Sjogren. В самом деле: какое наступает последствие от только что упомянутого соприкосновения третейского суда с соседнею областью или даже от вторжения в нее? Единственное последствие - это государственное урегулирование нашего института, некоторая публично-правовая к нему примесь и соответственная окраска. Как суррогат чисто судебного разрешения гражданских споров, третейское разбирательство удостаивается со стороны правопорядка внимания, нормировки и защиты. С одной стороны, правопорядок не отказывает ему в некоторой помощи. Эта помощь в Риме, как известно, состоит в том, что претор, по просьбе сторон, обещает третейского судью принудить (чрезвычайными средствами - путем multae dictio или pignoris capio) к исполнению добровольно принятой обязанности. С другой стороны, тот же правопорядок ставит условия, при наличности которых он согласен допустить и признать третейское разбирательство. Эти условия сближают занимающий нас институт с публичным судоговорением и отчасти сообщают ему публично-правовое освещение. "Враждебного противоположения" элементов государственного и частного я во всем этом решительно не усматриваю. Но точно так же не усматриваю и той слабости правового образования, из-за которой, по мнению автора, привходит неустоечное обещание. Правда, что решение третейского судьи не наделялось в Риме законной силою решения, что при нем не получалась res iudicata, что sententia arbitri не создавала иска о приведении в исполнение. Но против этой, действительно кардинальной слабости договорная неустойка (или в данном случае так называемая poena compromissa) была ведь совершенно бессильна. И это уже по той простой причине, что она простиралась только на один из двух частных договоров, необходимых для решения спора о праве третейским судом, а именно только на договор спорящих лиц между собою - договор, который обсуждался на основании начал частного права и сравнительно мало подвергался публично-правовым веяниям. Напротив того, к receptum, т. е. договору спорящих сторон с избранником их совести или будущим третейским судьею, неустойка не имела никакого ровно отношения: этот второй договор находился в прямом подчинении нормам преторского эдикта; он носил отпечаток по преимуществу процессуальный: на него распространялись в немалом числе правила, заимствованные из области гражданского судопроизводства, но, наоборот, совсем не влияла неустойка сторон, которая, вполне естественно, и вообще оставалась без какого бы то ни было воздействия на всю судебную сторону дела <1>. -------------------------------- <1> Об этом разграничении, которое Sjogren недостаточно принимает во внимание, см.: Matthiass, Die Entwicklung des romischen Schiedsgerichts, с. 13 сл.; Mitteis в: Kritische Vierteljahresschvift XXXIII, с. 344 сл.

По моему мнению, роль неустойки при римском компромиссе в общем ничем не отличается от той весьма обыкновенной ее роли, которая наблюдалась нами уже раньше. Неустойка и здесь является наперед установленным интересом. К этому заключению меня приводят два соображения. Не следует, во-первых, забывать, что обоюдное обещание при компромиссе уплатить неустойку - порядок только нормальный, а никак не исключительный, не единственно только возможный. Кроме этого способа еще встречаются, как известно <1>: -------------------------------- <1> См.: Arndt, Pand., § 270, примеч. 1.

a) прямое обещание, в форме стипуляции данное, о признании arbitrium без присоединения к нему условия о неустойке. Из такого обещания вытекает, разумеется, actio ex stipulatu, и предметом ее служит интерес: fr. 27, § 7 D., h. t. (4, 8) (Ulpianus): "Sed si poena non fuisset adiecta compromisso, sed simpliciter sententia stari quis promiserit, incerti adversus eum foret actio"; fr. 28 D., eod. (Paulus): "Non autem interest, certa an incerta summa compromissa sit, ut puta "quanti ea res erit"; b) compromissum без всякой или по крайней мере без обоюдной стипуляции с отдачею только на хранение самого предмета спора: fr. 11, § 2 D., h. t. (Ulpianus); c) compromissum nudo pacto: fr. 11, § 3 D., eod.: "Interdum, ut Pomponius scribit, recte nudo pacto fiet compromissum..." Равным образом источники представляют нам еще ряд других модификаций, не говоря уже о нововведениях Юстиниана в с. 4 и с. 5 h. t. (2, 55), выходящих, правда, за пределы строго римского института третейского суда. Во-вторых, - этот довод важнее предыдущего - обещание уплатить неустойку дается ведь точно так же и в обыкновенном процессе. И там элемент договорный имел огромное значение, как опять-таки хорошо известно. Стоит только вспомнить все многочисленные преторские стипуляции в широком смысле слова. Небезынтересно теперь спросить: в чем в этих преторских стипуляциях заключалось требование стороны? Ответить, очевидно, должно так: помимо возвращения спорной вещи (restitutio rei) требование или притязание всегда направлялось на вознаграждение за причиненные вред и убытки, другими словами, на incerta quantitas, - на основании той части формулы, которая гласила: "quanti еа res est" (fr. 2 pr., § 2 D., de stip. praetor. (46, 5)) <1>. Отсюда уже вполне понятно пользование неустойкою и в этих случаях. Что оно здесь практиковалось, мы знаем. Это обстоятельство засвидетельствовано в ряде мест: -------------------------------- <1> См. цитированный выше fr. 28 D., de receptis (4, 8).

fr. 6 D., h. t. (Paulus): "In omnibus praetoriis stipulationibus, in quibus primo fieri aliquid, deinde, si factum non sit, poenam inferimus, poenae nomine stipulatio committitur" <1>. -------------------------------- <1> См. еще, например: fr. 8, § 2 D., ratam rem haberi (46, 8).

Но этого мало. По счастью, засвидетельствовано и то, с какой целью практиковалось означенное пользование неустойкою, какого рода функции она здесь выполняла. Один из римских юристов выражается на этот счет особенно ясно. Это Венулей в уже знакомом нам отрывке из его liber octavus actionum: "In eiusmodi stipulationibus, quae "quanti ea res est" promissionem habent, commodius est certam summam comprehendere, et rel." <1>. -------------------------------- <1> Fr. ult. D., h. t. (см. выше, [с. 101 - 102 N 1 ВГП за 2012 г.]).

Мы видим: указание классика безусловно согласуется с обычным назначением договорной пени (ср. § ult. I. de V. O. 3, 15) и подтверждает весьма естественные в том же смысле предположения. Остается отметить, что между упомянутыми преторскими стипуляциями и компромиссом Древнего Рима существуют самая тесная связь и ближайшая аналогия. Чрезвычайно справедливо по этому поводу замечает Беккер, что мы наблюдаем один и тот же процесс или порядок вещей в обеих областях - как в области названных стипуляций, так и в деле компромисса. В последнем случае трудности, сопряженные с необходимым вычислением понесенного ущерба, могли, по мнению Беккера, чрезвычайно рано всем броситься в глаза, а потому вызвать постоянное обращение к услугам определенных сумм или ценностей <1>. -------------------------------- <1> Bekker, Die Aktionen II, с. 45 (примеч.): "Diesen Vorgang treffen wir auch bei den Kompromissen. Anspruch wider den, der vom schiedsrichterlichen Ausgleich abfallt, auf soviel als der andere, der dabei beharren mochte, durch diesen Abfall Schaden leidet; soviel betruge das "quanti res est" das von jeder Seite zu versprechen ware. Die Schwierigkeiten der erforderlichen Ermittelung mochten hier besonders fruh in die Augen springen, und zur regelmassigen Substitution bestimmter Werte fuhren, ohne dass darum Komprommisse auf "quanti res e." ganz aus der Praxis verschwunden waren..."

В качестве второго "фундамента" для римской неустойки Sjogren выдвигается мировая сделка. Мотивы, по которым автор приходит к убеждению в наличности непрочного и нуждающегося в укреплении образования, здесь, в сущности, те же самые, что при договоре компромисса. И в трансакте пред нами "опять-таки до известной степени публично-правовой договор, действию которого присуща принципиальная слабость". Объективное право должно, по выражению Sjogren, относиться к мировой сделке неуверенно или скептически ("sich zweifelnd stellen") - все по той же причине, что решение тяжб принадлежит судебным местам, а не сторонам. Переходя к оценке этого взгляда в применении к институту трансакта, я опять должен выразить свое коренное несогласие с автором. Мировая сделка в Древнем Риме была частноправовой сделкой и осталась таковой. Правда, она сопоставляется с решением. Но принимать такое сравнение или сближение (указываю преимущественно на с. 20 h. t. (2, 4)) за наличную, так сказать, монету глубоко ошибочно и до некоторой степени наивно. Ряд весьма известных положений и мест источников беспощадно разрушает иллюзию подобного отождествления и препятствует проводить его в конкретных частностях <1>. Подчеркнутая Sjogren природа института доказывает опять-таки не более как необходимость его признания правопорядком, наделения его высшей санкцией. Эта санкция, и вообще, разумеется, важная, здесь, по исключению, приобретает особенно большой вес и значение. Но этим дело и ограничивается: других последствий отсюда не вытекает. Таким образом, природа мировой сделки решительно не в состоянии подтвердить воззрение автора. -------------------------------- <1> См. в настоящее время главным образом: Oertmann, назв. соч., § 27.

Между тем против автора говорит многое - говорит, между прочим, и такой существенный момент, как бесформенность мировой сделки: fr. 2 D., h. t. (2, 15) (Ulpianus): "Transactum accipere quis potest... et si pactum conventum fuerit factum". Нормальной (но только нормальной) формой трансакта служила, впрочем, так называемая Aquiliana stipulatio в связи с acceptilatio, но по причинам совершенно специального характера, как это явствует из fr. 4 h. t. Далее: усиление трансакта с помощью неустойки нисколько не было обязательно или предписано. Лучшим тому доказательством может служить факт, что во всем tit. Dig. de transactionibus о неустойке речь идет только в двух отрывках. При этом далеко нелишне еще отметить, что оба раза совет воспользоваться условием о пене преподают юристы позднейшего классического, отчасти даже послеклассического периода (это, как мы уже знаем <1>, Павел во fr. 15 и отчасти Гермогениан во fr. 16 h. t.), что, затем, неустойка при трансакте появляется по преимуществу в Кодексе и, наконец, что общепринятым придатком мировой сделки она становится лишь в византийский уже период <2>. -------------------------------- <1> См. выше, с. 122 сл. и 128 сл. <2> См. самого Sjogren, с. 40 сл.

Пред нами, следовательно, процесс развития, который несомненно самым тесным образом связан с упадком содержания и силы стипуляции и акцептиляции, но, с другой стороны, совершенно бездоказателен для гипотезы о слабости трансакта в исходный момент его развития и о необходимости укрепить его вследствие того неустойкою в тот первоначальный период его существования. Заслуживает упоминания и то, что в эту позднейшую эпоху сам характер договорной неустойки сильно изменяется. Из заранее таксированного сторонами в пользу верителя интереса она превращается, как нам уже известно <1>, в средство карательное - в чистое (к тому же нередко уплачиваемое фиску) наказание. Альтернативное отношение между требованиями по основному и неустоечному обязательству прекращается, как мы помним, и настает царство кумуляции. -------------------------------- <1> См. выше, с. 126 сл.

Не говорит в пользу теории автора и большинство его остальных, уже перечисленных "фундаментов". Так, если он указывает на предварительный договор как на ненадежное правовое образование, требующее для себя опоры в соглашении о неустойке, то цитируемый им известный fr. 68 D., de T. O. (45, 1) не только не оправдывает делаемой на него ссылки, но даже прямо идет вразрез с тезисом автора. Достаточно привести означенное место: "Paulus libro secundo ad odictum. Si poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniam non credidisses, certa est et utilis stipulatio, quod si ita stipulatus fuero: "pecuniam te mihi credituram spondes?", incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem, quod mea interest", чтобы видеть, что в нем присваивается неустойке совсем иная роль, чем та, на которой настаивает Sjogren. Со всей желательной ясностью Павел учит, что условие о пене обращает стипуляцию из неопределенной по своему предмету или размеру ("incerta") в точно определенную ("certa"), что, другими словами, неустойка здесь, как вообще, служит делу таксации убытков. По странному недоразумению Sjogren с этим именно значением исследуемого института удивительно мало считается, а взамен того открывает в словах Павла совершенно несуществующее положение, будто юридическое действие всякого pactum de contrahendo, в том числе и облеченного в форму стипуляции, "непрочно" и "сомнительно", раз при нем нет дополнительного обещания неустойки. Равным образом неправ Sjogren и тогда, когда полагает, что римский договор товарищества был внутренне до того слабым построением, что даже присоединение к нему стипуляции <1> мало в чем могло помочь горю. Простой абстрактный договор, думает автор, в самой незначительной только мере способен был устранить эту слабость, и только стипуляция с условием о пене оказывалась в силах привнести "нечто новое" и доставить действительное обеспечение. -------------------------------- <1> Точнее, стипуляции "с предисловием" ("cum praefatione") (fr. 134, § 1 D., de V. O.) или так называемая "Receptivstipulation", по принятой теперь в немецкой романистической литературе терминологии.

На самом деле весь вопрос и здесь заключается в оценке интереса. Прямо немыслимо, чтобы заключенный путем двусторонней стипуляции договор товарищества мог оказаться непрочным и нуждаться еще в укреплении. Всякое утверждение в этом смысле неизбежно разбивается о неоспоримые и незыблемые данные из области римско-правовой системы контрактов. Нельзя не обратить внимание также, что места в законодательных сборниках Юстиниана, трактующие о неустойке при societas, далеко не многочисленны: в tit. Dig. pro socio таких (рассмотренных нами) <1> отрывков всего лишь три: fr. 41, 42 и 71 pr. Все они, вдобавок, относятся опять-таки к позднеклассическому периоду и не оставляют никакого сомнения на тот счет, в чем искать основания для привлечения неустойки. Что это основание не заключается в слабости основного договора, всего лучше видно из того обстоятельства, что во всех трех цитированных отрывках признается неоспоримое право и полная возможность обратиться к иску из самой societas, т. е. к (сопровождаемой бесчестием!) actio pro socio. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 136 сл. N 1 ВГП за 2012 г.] и 149 сл.

Совершенно неправильным, наконец, должно быть названо указание Sjogren на обязательство платить проценты как на типичный фундамент (в принятом автором смысле) для неустоечного условия. Положение, будто право на проценты не является "прочным", разумеется, произвольно - произвольно даже по адресу usurae quae officio iudicis praestantur, а тем более в применении к usurae ex obligatione при stricti iuris iudicia, где проценты, как известно, должны были стипулироваться верителем таким же точно образом, как и самая неустойка <1>. Что в последнем случае участники сделки никак уже не могли ощущать потребность в сообщении ей большей устойчивости или силы, признает и сам Sjogren. Но тогда должно быть ясно, что если несмотря на это в источниках неоднократно встречается stipulatio poenae в соединении именно с займом, то причина и цель подобного привнесения неустоечного условия не могут состоять в том, в чем их находит Sjogren. А могут они состоять и действительно состоят единственно в желании дать точную оценку имеющему быть уплаченным вознаграждению, в стремлении заблаговременно предупредить всякого рода излишние споры и проволочки, в намерении заменить неизвестное или неопределенное заранее известным и строго определенным <2>. -------------------------------- <1> Отметим, что fr. 47 D., de A. E. V. Sjogren (с. 63), видимо, не понят, ибо он цитируется им в доказательство того, что обязательство уплаты процентов приходилось усиливать посредством неустойки. Во избежание повторений я отсылаю к данному раньше толкованию этого (не совсем, впрочем, легкого) отрывка. <2> Мною, конечно, оставляется в стороне другое применение неустойки - применение неправомерное, выражающееся в пользовании ею с целью обхода высшего предела дозволенного законом роста, т. е. в видах скрытого ростовщичества (см. ниже, § 24).

После всего сказанного справедливо будет признать несостоятельным утверждение автора, будто римская неустойка первоначально присоединялась только к слабому в правовом смысле образованию, к фундаменту, нуждающемуся в усилении, как выражается автор. В такой абсолютной форме теория (точнее, гипотеза) Sjogren о том, что договорная пеня - не более как своего рода опора или "клюка" на случай немощи, не заслуживает одобрения и должна быть отвергнута. Правда, в основной своей идее эта гипотеза все-таки заключает крупинку истины. Факты действительно подтверждают существование одного-другого института, развившегося в теснейшей связи с обещанием неустойки и при несомненной ее помощи. Но всякое обобщение в этом направлении оказывается преувеличением и насилием против фактов же и источников, поскольку те и другие доступны научному раскрытию. Справедливо, во-первых, что роль средства укрепления при слабом правовом образовании наша неустойка сыграла при договорном установлении сервитутов. Что здесь действительно была и чувствовалась потребность в усилении, слишком хорошо известно, чтобы нужно было останавливаться на этом вопросе подробнее. В знаменитом рассказе Гая (11, 31) (повторяющемся в источниках не один раз) относительно создания сервитутов "pactionibus et stipulationibus" под последними, бесспорно, должны пониматься именно штрафные или неустоечные стипуляции. В соединении с этим не может подлежать сомнению, что первоначально применение пени в данной области почти не знало исключений. Если вспомнить содержание некоторых отрывков римских юристов (хотя бы интересного fr. 7 D., si serv. vind. (8, 5) Павла с его характерной cautio (ср.: fr. 85, § 3 D., de V. O. (45, 1))), то можно даже воссоздать более или менее ясную картину относящихся сюда случаев. Дело, очевидно, происходило следующим образом: промитент давал обещание за себя и своих наследников, что ни самому стипулятору, ни его наследникам не будут чиниться никакие препятствия при пользовании приобретаемым сервитутом - под страхом уплаты в случае нарушения этого обещания неустойки в известном размере <1>. Даже много позже договорная пеня остается в употреблении - и употреблении постоянном, хотя, впрочем, не прямо уже обязательном <2>. -------------------------------- <1> Ср.: Theophil., II, 3, § 4. <2> См., например, fr. 2, § 5, 6 D., de V. O. (45, 1), где о poena не упоминается.

Не спорю, во-вторых, и против того взгляда автора, что договоры в пользу третьих лиц и во вред им, как равным образом обязательства, лишенные денежного (имущественного) интереса, действительно должны были казаться в Древнем Риме непрочными и нуждавшимися в укреплении с помощью неустоечного соглашения. Относительно первого рода договоров дело не подлежит никакому сомнению: классики явно указывают на stipulatio poenae как на средство придать значение такому договору. Сошлюсь только на известный fr. 38, § 1, 2, 4, 17 D., de V. O. (45, 1) Ульпиана и на дословное почти повторение содержащейся в нем мысли еще Юстинианом в его § 19 I., de inutil. stipul. (3, 19) <1>. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 152 N 1 ВГП за 2012 г.], где этот параграф приведен целиком.

Но точно так же верно, что и в деле признания неимущественного интереса неустойка выполнила именно ту задачу, которую ей приписывает Sjogren, И здесь она доставляла защиту, которой помимо нее нельзя было добиться. Где с обещанным действием не было связано имущественного интереса, там неустоечное соглашение являлось на практике прямо-таки необходимым. Так оно было, например, когда объектом обещания служило отпущение на волю раба (fr. 122, § 2 de V. O.) <1> или когда дело шло о дозволении или недозволении хоронить покойника в покупаемом месте (fr. 11 de relig. (11, 7)) <2>. В этих и подобных случаях контрагент, который условливался насчет неустойки, избавлялся от необходимости доказывать свой интерес и, следовательно, от необходимости представления данных, которых он фактически представить не мог. И об этом тоже повествует уже цитированное изречение Ульпиана, заключительные слова которого относятся и к настоящему вопросу: -------------------------------- <1> См. выше, с. 156. <2> См.: Pernice, Labeo III, с. 147, а также 83 сл.

Fr. 38, § 17 cit., i. f.: "...poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis". Для Юстинианова права, отмечу еще в заключение, два последних, только что поименованных случая являются вместе с тем и единственными, когда договорная пеня служит только косвенным психологическим стимулом, когда, другими словами, исключительная ее цель заключается в побуждении должника к выполнению известного действия, которое само по себе не составляет предмета обязательства, а потому и не может быть потребовано от должника или ответчика. Здесь неустойка перестает служить средством укрепления обязательства и обращается в средство замены обязательства. Соответственно с этим здесь невозможен вопрос о каком-либо конкурентном отношении (альтернации или кумуляции) между принадлежащими верителю требованиями, ибо двух требований у верителя вовсе нет, а есть только одно требование, создаваемое соглашением о неустойке. С точки зрения догматика мне кажется вполне основательным усматривать в обоих случаях ненормальную до известной степени функцию неустойки. Весьма метко поэтому, на мой взгляд, выражался покойный Экк <1>, когда говорил, что в них нет настоящей договорной пени, а имеется только "Pseudoconventionalstrafe", т. е. лженеустойка <2>. -------------------------------- <1> В своих образцовых чтениях по пандектному праву. <2> Сказанным в тексте опровергается в то же время учение тех писателей, которые на основании обобщения упомянутых исключительных случаев применения неустойки (точнее, quasi - неустойки) заключают, что неустоечное соглашение не отличается акцессорным характером и что в понятие его не входит реквизит укрепления обязательства (см. выше, [с. 107 N 1 ВГП за 2012 г.]). Любопытно отметить, что о противоположном (т. е. правильном) учении, едва ли не господствующем (если не ограничиваться французскою только литературой), французские юристы нередко отзываются, как об учении уже отжившем. Так, Lacaze (назв. соч., с. 41) замечает: "Cette doctrine, qui a joui d'une tres-grande faveur pres des anciens interpretes du Droit romain, compte aujourd'hui peu (?!) de partisans" (см.: Mauler, назв. соч., с. 103 сл., 112). Далее, нелишне, быть может, обратить внимание на то обстоятельство, что занимающие нас здесь редкие случаи не следует смешивать со случаями римской двучленной стипуляции, на которой мы останавливались достаточно долго и в первом отделе, и в настоящей главе второго отдела. Нельзя упускать из виду, что в стипуляции, гласящей: "Pamphilum dari spondes? si non dederis, centum dari spondes?" (fr. 115, § 2 de V. O.), - уже первая ее половина, независимо от присоединения к ней второй стипуляции, безусловно действительна и способна подлежать осуществлению судебным порядком путем соответственного иска. Придаточный характер неустоечного обещания и здесь, таким образом, вне всякого сомнения. Отсюда классиками делается следующий, между прочим, вполне резонный вывод: fr. 126, § 3 D., de V. O.: "Paulus libro tertio quaestionum. Si ita stipulatus fuero te sisti et, nisi steteris, aliquid dari, quod promittenti impossibile est: detracta secunda stipulatione prior manet utilis et perinde erit, ac si te sisti stipulatus essem". Ср.: fr. 97 pr. D., eod. (Celsus); Code civil, ст. 1227, n. 2: "La nullite de celle-ci-scil. de la clause penale - n'entraone point celle de l'obligation principale". К "лженеустойке" все это, конечно, неприменимо.

Впрочем, и с точки зрения юриста-историка дело едва ли меняется. Вопрос все-таки представляется в том же или почти в том же свете. Если отвлечься от двух-трех спорадических случаев приложения неустойки в доклассическом праве (напомню о рассмотренной уже роли неустойки при установлении сервитута и укажу еще, что подобная же историческая роль, быть может или даже вероятно, выпала на долю неустойки и в процессе признания стипуляции, направленной на facere, а не на dare) <1>, то оказывается, что мы постоянно встречаемся с одной и той же, неизменной природой неустойки: это всегда и везде интерес, заранее определенный посредством автономной таксации сторон. -------------------------------- <1> См.: Карлова, Rom. Rechtsgesch. II, с. 719; Sjogren, назв. соч., с. 36 сл.

Еще только два слова о другом воззрении нашего автора - воззрении, чрезвычайно близко подходящем к уже знакомому нам и разобранному учению Вендта <1>. Опираясь на последнего, и Sjogren всячески выставляет и подчеркивает штрафной, карательный характер исследуемого института в римском праве, сравнивая неустойку с законом, установленным возмездием, и характеризуя ее как ослабевшую в течение веков форму или разновидность публично-правового наказания <2>. Что Вендт не сумел обосновать своего сопоставления и взгляда и не успел его сделать хотя бы несколько правдоподобным, мы уже знаем. Остается добавить, что и Sjogren это удалось не лучше. Он не выдвигает ни одного нового момента в качестве связующего звена между сближаемыми явлениями, не приводит ни одной мало-мальски существенной черты в пользу защищаемой им конструкции. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 157 N 1 ВГП за 2012 г.]. <2> Sjogren, назв. соч., с. 11 сл., 45, 82 сл.

Часть II. НЕУСТОЙКА И ИНТЕРЕС В ИХ ВЗАИМООТНОШЕНИИ ПО НОВЫМ КОДЕКСАМ

I. Прусско-французская система

§ 15. Прусское земское уложение

Нормировку неустойки Ландрехт начинает следующим характерным определением: "I, 5, § 292. Das Interesse, welches ein Contrahent dem Andern bei nicht gehorig geleisteter Erfullung des Vertrages zu verguten hat, kann durch Verabredung einer Strafe im voraus bestimmt werden". Итак, по смыслу этой статьи договорная неустойка - не иное что, как наперед определенный интерес. О силе этого принципа в прусском праве спорят. Ферстер и Дернбург в своих известных курсах высказывают два прямо противоположные взгляда. Первый полагает, что пеня имеет одну только функцию замены интереса и что единственная ее цель - это стремление исправить или "компенсировать тот имущественный вред, который причинен управомоченному лицу неисполнением или нарушением обязательственного долга" <1>. Напротив того, Дернбург утверждает, что в приведенном параграфе Кодекса даже нельзя видеть указания на сущность пени <2>. -------------------------------- <1> Forster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts I, § 107, примеч. 3; см. ныне еще: Eck, Vortrage uber das Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs. Экк говорит, что по прусскому праву название "Vertragsstrafe" лишено всякого основания" (I, с. 325). <2> Dernburg, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts II, § 39, примеч. 6.

И тот и другой взгляд мне представляется крайним, а потому неправильным. Вернее будет согласиться с третьим мнением, занимающим золотую середину и выраженным, между прочим, главными комментаторами прусского права, Koch и Gruchot. Не отрицая того свойства договорной пени, которое выдвигается интересующей нас нормою, они основательно замечают, что им нисколько, однако, не исчерпывается понятие неустойки. И это потому, что и в Пруссии, несомненно, контрагенты, условливаясь насчет неустойки, имеют в виду угрозою пени побудить к достодолжному исполнению принятого обязательства, что и там, следовательно, неустойка помимо своего значения в качестве заранее оцененного интереса является вместе с тем средством укрепления договора и обеспечения кредитора в этом также смысле <1>. -------------------------------- <1> Koch, Das Recht der Forderungen nach Gemeinem und nach Preussischem Rechte II, § 114, примеч. 1; Gruchot, Beitrage zur Erlauterung des preussischen Privatrechts II, с. 133 сл.; см. и Леонарда, который вносит верную поправку к приведенному выше мнению Экка (Eck-Leonhard, в указ. месте).

Что неустойка и по Ландрехту не сводится исключительно к одному интересу, на мой взгляд, доказывается уже наличностью в нем самом таких, например, положений, как I, 5, § 308, 309, допускающих обещание пени третьему лицу, непричастному к сделке между данными сторонами и, быть может, совершенно не заинтересованному в правильном осуществлении должником договора <1>. -------------------------------- <1> См. комментарий Коха к относящимся сюда статьям, и главным образом к I, 5, § 302 (примеч. 8).

Вот в этой-то не упомянутой в Ландрехте роли неустойки Дернбург усматривает весь центр тяжести. Решающим для него является значение неустойки как угрозы, способной побудить должника к добросовестному выполнению лежащего на нем обязательства. Но и этот взгляд страдает, повторяю, односторонностью. С Дернбургом еще можно согласиться, когда он заявляет: "Diess [т. е. подчеркнутая им функция] muss auch im preussischen Rechte durchschlagen. Die eingefiihrten Rechtssatze sind hiermit auch sehr wohl vereinbar". Но уже никак нельзя считать его правым, когда он дальше говорит (как мною раньше указывалось): "Sie treffen hiernach (?) nicht das Wesen des Instituts, sondern sind nur nebensachlicher Natur". Насколько выдвинутый прусским законодателем момент интереса действительно сказывается во всем учении Ландрехта о неустойке и в особенности отражается на отдельных положениях, регулирующих исследуемое взаимоотношение между неустойкою и интересом, приводя здесь к результату, отличному от того, который нами найден был для римского и пандектного права, выясняется уже из краткого обозрения норм Земского уложения. Уже I, 5, § 293 гласит: "Wo dergleichen Strafe festgesetzt worden, da findet die Forderung eines hoheren Interesse nicht statt". Отсюда, правда, следует, что и в прусском праве кредитору принадлежит выбор между требованиями, с одной стороны, на неустойку, а с другой - на главное (еще выполнимое) действие основного обязательства. Но из этого же параграфа с очевидностью вытекает, что как только основное действие перестало быть выполнимым in natura, то у верителя сохраняется одно только право - право на иск в размере неустойки, или, что то же, право взыскать неустойку. Никаких иных требований относительно должника у него не остается. Вот здесь-то и коренится практически важнейшее отступление от знакомой нам нормировки вопроса на основании постановлений законодательных сборников Юстиниана. Совершенно аналогично с тем, что сейчас замечено, должно обсуждать наше отношение и в том случае, когда неустойка призвана обеспечить собою не полное нарушение должником своего обязательства, а нарушение только частичное вроде запоздания или какого-нибудь дефекта требуемого действия. Выписанный § 293, бесспорно, применим и к такого рода соглашению сторон. Тут кредитор вправе предъявить требование об уплате неустойки сверх исполнения главного обязательства, но разнообразить это свое требование он не может. Направить свое взыскание на интерес вместо пени ему не дозволено. Альтернативного выбора между неустойкою и суммою понесенных убытков он не имеет, а следовательно, не имеет и права дополнительного требования того плюса или остатка, на какой действительный ущерб превышает обещанную неустойку. В римском праве строго альтернативное отношение двух интересующих нас требований дало нам основание охарактеризовать договорную пеню как заранее последовавшую в пользу верителя оценку интереса <1>. В применении к Прусскому земскому уложению эту формулу необходимо несколько видоизменить, отбросив слова "в пользу верителя". Для прусского законодателя пеня является таксацией интереса, одинаково обязательной для обеих сторон: по установлении пени веритель точно так же, как и должник, лишается права уклониться от размеров суммы, точно определенной неустоечным условием. Он утрачивает, таким образом, свое естественное право, вытекающее из главного договора, искать нанесенного ему ущерба, требовать вознаграждения на общих началах. -------------------------------- <1> См. выше, § 7.

В результате нетрудно видеть, что в прусском праве неустойка далеко не всегда может быть названа благодетельным институтом для кредитора. Выговорив себе пеню по договору, веритель может очутиться в худшем положении, чем если бы никакого прибавления к основному договору сделано не было. Этот причиняемый дополнительным условием вред нередко может оказаться относительно даже весьма ощутительным. Поясню свою мысль следующим несложным казусом. Архитектор или подрядчик заключает с капиталистом и будущим домовладельцем условие, в силу которого он, подрядчик, обязуется за известную сумму выстроить дом согласно представляемому плану. Дом этот в готовом виде подлежит передаче не позже точно определенного срока, 1 октября следующего года, - под угрозою платежа в противном случае неустойки в две тысячи за каждый месяц промедления. И у нас, а тем более на Западе, дома, или, точнее, отдельные в них квартиры, часто сдаются уже тогда, когда дом отстроен еще только вчерне. Пусть оно так произошло и в нашем случае. Домовладелец уже летом, т. е. за несколько месяцев до указанного срока, заключил ряд контрактов о найме сроком с октября месяца. К сожалению, архитектор запаздывает, и дом к злому времени еще далеко не отделан. Тогда наниматели, уже успевшие отказаться от своих прежних квартир, остаются к октябрю без помещения и временно переезжают в гостиницы, конечно, за счет домохозяина. Последний в предвидение могущего произойти промедления выговорил, как сказано, неустойку. Но, как теперь выясняется, эта неустойка едва ли его обеспечит. Она не может покрыть всех убытков на том основании, что в октябре месяце цены в гостиницах оказываются вдруг необыкновенно высокие (в зависимости от непредвиденного обстоятельства: одно многочисленное общество избирает данный именно город местом своего годичного съезда). И действительно: когда к 1-у числу следующего месяца дом благополучно сдается и в нем наконец поселяются наниматели, когда затем производится расплата и подводятся счеты, то в итоге получается, что наш домохозяин терпит убытки в целых пять тысяч. Но, казалось бы, ему тревожиться нечего: свои убытки он должен иметь право переложить, в свою очередь, на плечи своего неисправного контрагента, другими словами, ему должна быть дана возможность взыскать означенные пять тысяч с подрядчика. Так, действительно, следовало бы на общем основании. Но на самом деле регулирование отношений по прусскому праву произойдет иначе. Подрядчиком была обещана неустойка в размере двух тысяч. Никакого другого вознаграждения, стало быть, по точному смыслу уже известного нам I, 5, § 293 требовать нельзя. Больше ли, меньше ли действительный вред - безразлично. Если этот вред теперь достигает пяти тысяч, то вывод отсюда только один: разность в три тысячи не перелагается на подрядчика, а несется самим домохозяином, который вправе с него взыскать всего только две тысячи согласно бесповоротно установленной пене. При таких условиях до очевидности ясно, что тот же подряжавший домохозяин очутился бы в более выгодном положении, если бы вовсе не договаривался насчет неустойки и вовсе не задумал усиливать обязательство подрядчика добавочным соглашением неустоечного характера. Совершенно так же обстоит дело и тогда, когда требованию подлежат проценты за проволочку (ex mora), если при этом была выговорена пеня на случай неисправного платежа денежного долга. Определенная по договору неустойка здесь всецело поглощает законом установляемый интерес, или, точнее, законом предусматриваемые проценты. И здесь, следовательно, верителю можно только рекомендовать осторожность: его дело взвесить, насколько придаточное условие вообще желательно; сообразить, не свяжет ли оно его в будущем, ограничив его претензию цифрою пени - цифрою, быть может, малою сравнительно с суммою, допускаемой в виде вознаграждения помимо всяких особых соглашений <1>. -------------------------------- <1> См. в особенности: Entscheidungen des Konigl. Ober-Tribunals LXVII, с. 323 (или Archiv Striethorst'а (для этих решений) LXXXVI, с. 181), где высшее судебное место оперирует "законным понятием неустойки", отыскивая его в "установляемом по договору возмещении интереса"; см. еще: Forster-Eccius, назв. соч. I, § 107, примеч. 19.

Сказанным вместе с тем предрешается вопрос о целесообразности истолкованных норм Прусского уложения. В дополнение к этому, а равным образом в развитие соображений, приводившихся раньше при обсуждении норм римского права <1>, я замечу еще только следующее. -------------------------------- <1> См. выше, § 7 (с. 76 сл.).

Прусскими юристами справедливо подчеркивается, что "договор неустойки своей целью имеет обеспечение права верителя и усиление обязательства должника, но отнюдь не какое-либо ограничение верителя в деле осуществления им своих притязаний" <1>. С этим нельзя не согласиться. Откуда бы, в самом деле, могло получиться подобное ограничение?! Ведь, выговаривая себе известную пеню дополнительным порядком, путем придаточного условия, веритель тем самым не выражает намерения и не думает отрекаться, отказываться от какого-либо из принадлежащих ему на общем основании прав - прав, вполне естественно вытекающих из основного, заключенного между сторонами договора. -------------------------------- <1> Gruchot, в указанном месте, с. 137 сл.

И далее, отправляясь от представления о договорной неустойке как о стимуле или психологическом мотиве к выполнению обязательства, необходимо прийти к тому (впрочем, посредственному) выводу, что неустойка стремится к доставлению выгоды кредитору, а не должнику. А потому - продолжает тот же Gruchot - следует признать, что правило § 293 Ландрехта "не соответствует природе правоотношения и способно повести к величайшей несправедливости или обиде ("zu den grossten Harten") во всех тех случаях, когда при самом определении неустойки еще нельзя составить понятие о будущем интересе верителя, который может выясниться лишь впоследствии, в зависимости от позднейших обстоятельств" <1>. -------------------------------- <1> См. еще выписанные у Gruchot (l. c.) мотивы к соответственной статье действовавшего до последнего времени Германского торгового уложения (см. ниже), извлеченные им из протоколов Нюрнбергской конференции для выработки проекта торгового законодательства (см. подробнее: Latz, Protokolle etc. II, с. 411 сл.; III, с. 1312 сл.).

В виде иллюстрации к мнению Gruchot я сошлюсь на представленный мною пример с подрядчиком по постройке дома. Но и этим, как мне кажется, еще не исчерпываются отрицательные стороны разбираемого регулирования вопроса. Оно влечет за собою нежелательные последствия еще и другого рода. Если вместе с Петражицким <1> стать на почву принципа "мотивации" или "этического воздействия", то придется признать, что начало, принятое прусским законодателем, и с точки зрения гражданско-политической едва ли заслуживает одобрения или заимствования. -------------------------------- <1> Bona fides в гражд. праве, с. 224 (2-е изд., с. 239).

В самом деле, не дает ли оно верителю нередко повод и возможность изменять в некоторой части свое обязательство или произвольно отступать от него? Полагаю, что дает. Чтобы убедиться в этом, стоит только несколько модифицировать все тот же случай договора домохозяина с архитектором. Представим себе, что просрочка, о которой там велась речь, произошла неслучайно. Допустим, что в силу каких-нибудь определенных, но преходящих, временных причин дома сразу поднялись в цене и что вместе с тем повысилась стоимость квартир, а равным образом вследствие значительно увеличившегося спроса стоимость строительного материала и, главное, рабочего труда - поденная плата каменщиков, плотников, землекопов и т. д. Пусть, предположим далее, все это является результатом игры или спекуляции на дома - того, что подчас называют строительной горячкой. Прекращение искусственного повышения и быстрое затем падение цен нетрудно предвидеть, но месяц, два, три, а быть может, даже полгода и больше цены все-таки поддерживаются на ненормальном уровне, и с этим, конечно, считаешься <1>. При таких условиях может легко случиться, что для нашего архитектора расходы по своевременной сдаче дома превысят сумму неустойки, вследствие чего он подвергнется искушению (к несчастию, весьма часто непреодолимому) затянуть, продлить постройку, рассчитывая (не без основания), что по прошествии горячих, летних, скажем, месяцев и с возвращением к прежним условиям ему дешевле обойдется выполнение принятого на себя обязательства. Может оказаться, что в итоге, даже уплатив неустойку, он все-таки благодаря существенной разнице в ценах до и после условленного срока выиграет, заработает. Между тем подобные соображения и "дела" были бы, разумеется, немыслимы, если бы несмотря на соглашение о пене должник мог тем не менее быть привлечен к ответственности в размере действительно причиненных контрагенту убытков: ему пришлось бы поплатиться дороже за преднамеренную неисправность, вследствие чего исчез бы повод к соблазну и борьбе с ним. -------------------------------- <1> Укажу, что в ту минуту, когда я впервые писал эти строки, Одесса переживала подобное состояние: данный пример не может, стало быть, считаться невероятным.

По-видимому, и сам Суарец был близок к истине. Это доказывается существованием в том же Ландрехте специального параграфа, предусматривающего выдвинутые мною последствия и стремящегося парализовать их. В I, 11, § 834 мы читаем: "Hat jedoch der Schuldner, bei vorhandenen hinlanglichen Zahlungsmitteln, ans Vorsatz oder grobem Versehen; die Zahlung verzogert, so kann der Glaubiger, statt der Zogerungszinsen, oder der Conventionalstrafe, den Ersatz des aus diesem Verzuge ihm erwachsenen wirklichen Schadens verlangen". К сожалению только, этот параграф 1) имеет ограниченное применение, относясь лишь к случаям займа, 2) представляет то неудобство, что является отдельною нормою, которая в других законодательствах, принадлежащих к той же системе или построенных на тех же началах, может не встречаться и фактически действительно отсутствует, и, наконец, 3) доказательство или установление в процессе наличности требуемого данной нормой злого умысла (dolus) или грубой неосторожности (culpa lata) на практике - и нелегкое, и безотрадное явление <1>. -------------------------------- <1> См.: Forster-Eccius, назв. соч. I, § 68, примеч. 83: "Die Bestimmung ist wegen der Schwierigkeit, die Zahlungsmittel als hinreichend zu erweisen unpraktisch".

Высказываясь против изложенной общей нормировки вопроса в прусском праве и за сохранение римско-правового принципа альтернации во всей его чистоте, я после всего мною приведенного не ожидаю упрека в пристрастии: масштабом при критике Ландрехта в нашей области для меня служит не факт совпадения или несовпадения его положений с положениями Corpus iuris <1>, а внутреннее его достоинство и пригодность с точек зрения справедливости и целесообразности нравственной и практической. -------------------------------- <1> См. остроумные и верные замечания Schey в его книге "Uber den redlichen und unredlichen Besitzer" (с. 6), где говорится о критерии, прилагавшемся цивилистами к оценке гражданско-правовых норм новых кодексов еще в недалекую от нас пору.

В последнее время по случаю оценки соответственных постановлений проектов Общегерманского гражданского уложения были снова выражаемы суждения по адресу разобранных нами параграфов Земского права, причем, однако, ничего нового по существу ни pro, ни contra приведено не было. Так, с одной стороны, главные противники римского права в учении о неустойке О. Гирке <1> и О. Бер <2> довольствуются порицанием романистических и восхвалением прусских начал. С другой - его защитники подчеркивают неудовлетворительность прусского I, 5, § 293, повторяя уже известные нам соображения. Этот параграф аргументирует, например, L. Seuffert, потому-де не может быть признан "достойным подражания, что нельзя предположить, чтобы лицо, выговорившее себе неустойку, желало путем добавочного условия уменьшить свое право на возмещение возможных впоследствии убытков" <3>. -------------------------------- <1> В пользующейся громкой известностью критике первого проекта Общегерманского гражданского уложения под заглавием "Der Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht", появившейся первоначально в Schmoller's Jahrbuch fur Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft, т. XIII, с. 215: "Die Vorschriften des Entwurfs uber Konventionalstrafe sind geeignet, mass lose Anspruche wach zu rufen. Entgegen dem preussischen... Recht soll im Zweifel neben der bedungenen Strafe noch der Ersatz eines hoheren Schadens gefordert werden konnen". Вот и все обсуждение занимающей нас нормы. <2> Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuchs fur das Deutsche Reich в: Kritische Vierteljahresschrift XXX, с. 384 (ср.: ders., Gegenentwurf, § 406): "Meiner Ansicht nach entalt der Grundsatz des preussischen Landrechts... dass im Zweifel die vereinbarte Conventionalstrafe das Vertragsinteresse fixire, das gesundere Recht". И здесь, следовательно, точно так же нет никакого обоснования. <3> Die Allgemeinen Grundsatze des Obligationenrechts in dem Entwurfe (в Beitrage Bekker'а и Fischer'а, вып. XI), с. 72 (ср. выше, [с. 156 N 1 ВГП за 2012 г.] и 177). Из более старых писателей в качестве защитника пандектного права в интересном здесь отношении можно назвать Lang (Bayrischer Entwurf II, с. 33 сл.).

Для нас важны из Прусского кодекса еще следующие постановления <1>: -------------------------------- <1> Замечу, что если я и теперь еще останавливаюсь более или менее подробно на нормах Ландрехта, несмотря на то что их действие успело прекратиться, то это делается потому, что в силу известного свойства Прусского уложения - детальности его правоположений, стремящихся предусмотреть все и обнять все согласно бэконовскому принципу "optimam esse legem quae minimum relinquit arbitrio iudicis", - мне представляется особенно удобным разностороннее освещение занимающей нас материи на нормах именно этого Кодекса, старейшего, между прочим, из трех главнейших законодательств, усвоивших себе одну и ту же, отличную от римской, систему, которую я выше назвал прусско-французской.

"I, 5 § 294. Ist aber die Strafe nur auf eine gewisse Art des Schadens, welcher aus der Nichterfullung des Vertrages entsteht, gerichtet, so bleibt es in Ansehung anderer Arten und Falle bei den Vorschriften der Gesetze". Чрезвычайно понятное (хотя и лишнее) положение. Определенный вред, который сторонами не был предусмотрен в отдельности и на который установленная пеня не простирается, обсуждается по общим правилам о возмещении вреда: неустоечное соглашение нисколько не должно здесь влиять. Это резонно: интерес ведь может быть самый разнообразный. И соответственно этому можно различать и отдельные роды или виды вреда. Бывает вред от полного неисполнения, затем вред от запоздания только или от доставки не в условленном месте; далее, ущерб, причиняемый, допустим, эвикцией, и т. д., и каждый ущерб может предусматриваться особо, каждый интерес обеспечиваться особой неустойкой. В случае, который имеется в виду в нашем § 294, мыслимо, следовательно, взыскание одновременно неустоечной суммы и вместе с тем интереса. Но, очевидно, отношение, которое тогда получится, не подойдет под понятие кумуляции. Он все же останется альтернативным на том основании, что пеня и интерес тут призваны покрывать не один и тот же ущерб, а, выражаясь языком закона, разные "виды ущерба" <1>. -------------------------------- <1> ALR (II, 1, 113) допускает взыскание неустойки, условленной на случаи неисполнения обещания вступить в супружество. Наряду с этим II, 1, § 112 разрешает возмещение, кроме того, издержек, понесенных вследствие такого обещания. Тем не менее и здесь применения кумулятивного отношения видеть нельзя. Неустойка в данном случае представляет собою интерес иного рода, нежели тот, который выражается в получении обратно денег, израсходованных на приданое (платье и белье), на устройство, быть может, приемов и празднеств и т. п. Ее значение здесь - дать известное удовлетворение скорее нравственного свойства, некоторую сатисфакцию, служить целям неимущественного интереса. И в этом смысле она конкурирует или с другими денежными статьями (§ 114, 115) или, что в высшей степени характерно, с денежным взысканием уже, несомненно, уголовного характера и, наконец, даже попросту с тюремным заключением (§ 118, 119). Римское право, впрочем, отвергало, как известно, всякую возможность неустоечного условия на случаи отступления от обещанного брака. Соответственная стипуляция ни для кого в Риме не была обязательна, так как считалась contra bonos mores interposita: "in honestum visum est vinculo poenae matrimonia obstringi sive futura sive iam contracta", - говорит Павел во fr. 134 pr. de V. O. (45, 1); см. п. 2 § 1297 Общегерманского гражданского уложения ("Das Versprechen einer Strafe fur den Fall, dass eine Eingehung der Ehe unterbleibt, ist nichtig") и почти равнозначащие статьи проектов нашего семейственного права (ст. 53) и Швейцарского гражданского уложения (п. 2 ст. 100); см. еще ст. 1008 ч. 1 т. X.

Не лишен для нас значения еще: "I, 5, § 295. War die Strafe nur auf die Zogerung in der Erfullung gesetzt, so ist der andere Theil bei seinem Anspruche auf dasjenige Interesse, welches aus der ganzlichen Nicliterfiillung entstellt, an diese Bestimmung [vide § 293] nicht gebunden". Таким образом, в определяемом настоящей нормой случае веритель вправе требовать присуждения и свыше выговоренной неустойки. Но, разумеется, должно помнить, что в одном интересе, в большем, уже заключается интерес другой, сравнительно меньший: вознаграждение, связанное с совершенным нарушением обязательства, естественно, поглощает собою и вознаграждение частичное за простое, например, промедление, а равным образом поглощает и неустойку, назначенную на случай именно промедления. Что данный параграф никакого, впрочем, не содержит отступления от общего начала, усвоенного Прусским земским уложением, ясно уже по первому взгляду. Наконец, в заключение приведу I, 5, § 296: "War hingegen die Strate auf die ganzliche Nichterfullung gesetzt, so darf in Fallen, wo nur ein Theil des Vertrages unerfullt geblieben, oder nur in der Art, der Zeit, oder dem Orte der Erfullung gefehlt ist, nicht die Strafe, sondern das erweisliche Interesse geleistet warden". Это постановление имеет целью нормировать случай, противоположный случаю предшествующего параграфа <1>. Оно, между прочим, находится в прямом противоречии с соответственной нормой римского права. С этой последней мы познакомимся позже, когда займемся разрешением вопроса о праве судьи понижать договорную неустойку. В настоящее же время я ограничусь только тем, что в связи с цитированным § 296 укажу еще на выработанное практикою положение следующего содержания. Если одна и та же пеня призвана укрепить соглашение, направленное на исполнение двух различных, но имеющих одновременно наступить действий должника, то при такого рода условии принимается за презумптивное, выводимое из предполагаемой воли сторон правило, что пеня в полном своем размере подлежит уплате уже тогда, когда осталось невыполненным хотя бы только одно из двух обещанных должником действий <2>. -------------------------------- <1> Относительно применения его на практике см. решение Reichsoberhandelsgericht (XIV, с. 267 сл.). <2> См. интересное решение того же Reichsoberhandelsgericht (XXII, с. 168 сл.) (Seuffert's Archiv N. F. IV, 193); см. также: Дернбург, Privatrecht II, с. 104 (примеч. 5).

§ 16. Французское законодательство и подражания ему

После всего изложенного применительно к Прусскому земскому уложению выяснение нашей материи по французскому праву не может представить затруднений. В общем Code civil во всех рассмотренных нами вопросах стоит на той же почве, на какой стоит и Прусский кодекс. В первой, впрочем, статье, служащей введением к нормам об исследуемом нами институте и дающей его определение, Code, в отличие от Ландрехта, выражает правильное воззрение на неустойку, отмечая ее значение как средства укрепления обязательства должника: "Art. 1226. La clause penale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'execution d'une convention, s'engage a quelque chose en cas d'inexecution" <1>. -------------------------------- <1> Planiol (Traite elementaire de droit civil, 2-е изд., II, 1902, N 254) считает выделенные слова анахронизмом - остатком от того времени, когда помимо неустойки основное обещание не являлось обязательным. В праве современном исполнение дозволенных соглашений всегда-де обеспечено ("est toujours assiuree") уже законом и без неустойки. Другое дело, например, в Древнем Риме: там, действительно, неустоечное условие имело главным образом целью помочь верителю всюду, где iure civili не получалось настоящего обязательства. Отсюда автор, между прочим, делает тот вывод, что "услуги", которые неустойка оказывает ныне и оказывала в Риме, сильно отличны друг от друга. Но Planiol неправ. По адресу римского права мы здесь встречаемся с тою же мыслью, с какою в более развитом виде мы уже хорошо знакомы благодаря гипотезе Sjogren (см. выше, с. 163 сл.), нами отвергнутой; вместе с этой мыслью и гипотезой падает и вывод Planiol. По адресу же ст. 1226 Code скажу, что слова "pour assurer etc." могут быть прекрасно поняты в смысле укрепления, т. е. вящего обеспечения договора, а не в смысле только сообщения ему юридической силы.

Здесь справедливо, таким образом, указывается на ту именно цель, преследуемую неустоечным соглашением, которая прусским законодателем совершенно игнорируется. Но из этого принципиального, безусловно верного положения Наполеонов кодекс не делает всех последовательных выводов. В частности, в конкретном применении общих начал к отношению между неустойкою и интересом оба законодательства ничем по существу не отличаются друг от друга. И здесь верителю принадлежит несомненное право выбора между главным действием и обещанной пеней: "Art. 1228. Le creancier, au lieu de demander la peine stipulee contre le debiteur qui est en demeure, peut poursuivre l'execution principale". Но и по Code верителю принадлежит право требовать только неустойки, как скоро главное действие перестало быть исполнимым: "Art. 1152. Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'executer paiera une certaine somme a titre de dommages et interets, il ne peut etre alloue a l'autre partie une somme plus forte ni moindre". И даже точка зрения, приведшая к такому постановлению, совершенно та же, которая наблюдалась нами при разборе норм Ландрехта: "Art. 1229 al. l. La clause penale est la compensation des dommages et interets que le creancier souffre de l'inexecution de l'obligation principale". Данный пункт статьи выдвигает, следовательно, вторую или другую цель, преследуемую сторонами при неустоечном соглашении, - желание собственными силами и заранее определить цифру вознаграждения на случай неисправности должника, дабы предупредить всякие на этот счет споры и устранить усмотрение и произвол судьи в будущем процессе. При этом сумма неустойки оказывается (в полнейшем по-прежнему согласии с соответственной нормой Прусского уложения) обязательной для обоих контрагентов - для верителя не менее, чем для должника. И по Code, стало быть, неустойка по своей природе не иное что, как вперед установленная оценка интереса (без прибавки "в пользу верителя"), - до такой степени, что французские писатели прямо отождествляют одно с другим. "Dommages et interets conventionnels et clause penale", - заявляет, например, Baudry-Lacantinerie <1>, - sont une seule et meme chose sous des noms differents". -------------------------------- <1> Precis de droit civil, 8-е изд. ("suivant l'ordre du Code civil"), II (1903), N 1003 (в самом начале отдела о неустойке).

Нельзя, впрочем, не заметить, что французские же юристы и отчасти французская судебная практика проявляют хотя и слабую, но несомненную, на мой взгляд, тенденцию по возможности меньше стеснять верителя размерами условленной неустойки в силу уже известного нам соображения, что пеня должна усиливать, а не уменьшать его правомочия. Достигается это главным образом некоторым расширительным толкованием ст. 1228. Если, говорят, закон предоставляет кредитору право настаивать на осуществлении in natura содержания основного обязательства, то отсюда вытекает, что кредитору должно принадлежать и право расторжения главного договора. Одно - не более как следствие другого (ст. 1184 <1>). А вместе с прекращением обязательственного отношения веритель, бесспорно, имеет и возможность ликвидировать причиненный ему ущерб и потребовать от неисправного должника вознаграждения за действительные убытки - вознаграждения, которое уже не зависит от раньше установленной цифры пени и, следовательно, может и превышать ее. -------------------------------- <1> В особенности п. 2: "...La partie envers laquelle l'engagement n'a point ete execute, a le choix ou de forcer l'autre a I'execution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la resolution avec dommages et interets".

И при наличности неустоечного соглашения - заключают, таким образом, французские юристы, опираясь на одно громкое решение Парижского кассационного суда <1>, - кредитор сохраняет все свои права, основанные на главном договоре. Подобным, окольным, конечно, путем французские юристы, в сущности, стремятся возвратиться к римскому, хорошо знакомому нам принципу и отношению. -------------------------------- <1> Arret от 2 декабря 1856 г. (см.: Sirey, Recueil general, 1856, I, 356); ср.: Laurent, Principes de droit civil fransais XVII, N 446; G. Girard, назв. соч., с. 153 сл.

Этого они достигают еще в другом случае, а именно тогда, когда неисполнение обязательства должника произошло умышленно - от его dolus. И тут рассуждение комментаторов не совсем естественное, а, скорее, натянутое, объясняющееся той целью, которая имеется в виду. Аргументируют так. Спрашивают: что означает неустойка? И отвечают: она означает вред и убытки, предусмотренные сторонами; другими словами, она эквивалент этих убытков. Но, продолжают затем, злой умысел никогда не предполагается, а потому и пеня, назначенная сторонами, очевидно, не может обнимать собою случая dolus, тем более что сам Закон смотрит на dolus как на специальное основание для вознаграждения: в ст. 1150 и 1151 Закон отдельно регулирует ущерб, происшедший, с одной стороны, от неисправности по простой вине в тесном смысле слова, а с другой - причиненный умышленно. В результате - так заключают <1> - необходимо сказать, что при наличности dolus наступившее в действительности неисполнение не есть то, которое контрагентами предвиделось, вследствие чего и не может быть распространена на него неустойка, охватывающая только предусмотренные случаи <2>, а должно допустить вознаграждение на общем основании. -------------------------------- <1> См., например: Thoureau, назв. соч., N 205; G. Girard, назв. соч., с. 150. <2> См. для иллюстрации этого положения (explicite, как мы видели, в ALR (I, 5, § 294)) судебную практику (французскую и бельгийскую) у Laurent (назв. соч. XVII, N 447 - 450).

Но помимо только что намеченных исключений, и по французскому действующему праву, как и по прусскому, цифра убытков определяется соответственной неустойкой без права отступить от нее ни в направлении плюса, ни в направлении минуса <1>. -------------------------------- <1> Чрезвычайно характерно, впрочем, по моему мнению, еще то обстоятельство, что французские писатели, когда связывают верителя условием о неустойке и ее величиною, то основываются не на существе или юридической конструкции договорной пени, а на совершенно ином моменте. Они в этом видят лишь частное применение известной ст. 1134 Code, гласящей: "Les conventions legalement formees tiennent lieudeloi a ceux qui les ont faites" (см., например: Laurent, назв. соч. XVI, N 303 в связи с XVII, N 451).

С этой-то точки зрения договорная пеня и квалифицируется во французской литературе как "un forfait", "un alea". С этой же точки зрения, далее, порицается редакция п. 1 ст. 1229. Выражения "compensation" и "souffre" действительно употреблены здесь неправильно или по крайней мере неточно. Французские юристы <1> обращают внимание на то, что о зачете в техническом смысле слова в этом пункте не может быть речи уже по той причине, что тогда получилось бы положение вещей, как раз обратное тому, какое хочет установить означенная норма. Ибо тогда, очевидно, тот излишек, на который сумма фактически понесенного ущерба превышает сумму пени, оставался бы непогашенным и мог бы, следовательно, взыскиваться верителем в качестве дополнения. Отсюда ясно, что слово "compensation" в данном месте не имеет настоящего значения, а равносильно термину "estimation" или "representation". -------------------------------- <1> См., например: Aubry, Rau, Cours de droit civil fransais III, § 309; Colmet de Santerre, Cours analytique de Code civil V, N 165 bis; Larombiere, Theorie et pratique des obligations III, ст. 1229 (примеч. 2).

Далее, и употребление другого слова ("souffre") не может почитаться удачным. Оно способно ввести в заблуждение <1>, заставив предположить, будто для получения неустойки необходимо действительное понесение ущерба. Между тем такое предположение явным образом противоречит самому понятию договорной неустойки и преследуемой ею цели: должник не вправе даже приступить к доказыванию отсутствия убытка на стороне верителя. -------------------------------- <1> См. стоящего особняком: Dalloz, Repertoire methodique et alphabetique, Vo Obligations avec clause penale, XXXIII, N 1595, который заявляет, что из формулировки нашей статьи следует неприменимость ее, "quand le creancier n'a souffert aucun prejudice".

Критикуемая норма <1> своим происхождением обязана одному месту в трудах знаменитого Polhier, оказавшего, как известно, огромнейшее влияние на творцов Французского гражданского кодекса, и притом не только с внутренней стороны, но и с внешней - благодаря своему образцовому поистине слогу <2>. У Pothier в его "Traite des obligations" мы читаем: "Cette peine est stipulee dans l'intention de dedommager le creancier de l'inexecution de l'obligation principale; elle est par consequent compensatoire des dommages-interets qu'il souffre de l'inexecution de l'obligation principale" <3>. -------------------------------- <1> Отметим мимоходом, что и стилистически она тоже небезгрешна. Если что-либо и может служить компенсацией убытков, то уже никак не условие о пене ("la clause penale"), а в крайнем случае сама лишь пеня (см.: Laurent, Avant-projet de revision du Code civil IV, с. 204). Редакционные промахи п. 1 ст. 1229 старался исправить уже Баденский гражданский кодекс (как известно, перевод Наполеонова Code civil). Его Abs. 1 Satz 1229 гласит: "Die zugesagte Strafe dientfur Entschedigung wegen Nichterfullung der Hauptverbindlichkeit". <2> В исследуемой области на Pothier, в свою очередь, влиял другой французский (небезызвестный и старейший) юрист Dumoulin (Molinaeus) своим "Tractatus de eo quod interest". <3> Oeuvres III, N 342; ср. N 345.

Эта редакция была, несомненно, справедлива для эпохи Pothier, который настаивал на эквивалентности неустойки и причиненного вреда, дозволяя изменять определенные ею размеры: кредитору - в смысле ее увеличения, ответчику - в смысле ее уменьшения - сообразно с истинным и доказанным интересом. Правда, говорит Pothier, судья вообще не должен склоняться на сторону верителя, который утверждает, что неустойка не вознаграждает его в достаточной мере; другое, однако, дело, если тот же веритель имеет на то веские доказательства ("a moins que le creancier n'eut la preuve en mains"). Равным образом и относительно должника, подчинившего себя чрезмерной неустойке, Pothier под влиянием начал aequitatis <1> в конце концов приходил к допущению модификации пени, причем ссылался на произошедшее со стороны должника заблуждение <2>. -------------------------------- <1> "Toujours l'equite qui vient modifier le droit!" - восклицает, кажется, не без неудовольствия Laurent (назв. соч. XVI, с. 362). <2> Мы пока совершенно отвлекаемся от ст. 1231, о которой будет речь ниже, в следующей части.

Но с тех пор все это совершенно переменилось. Творцы Code старую практику подвергли порицанию и отбросили, отказавшись в данном отношении идти за своим обычным руководителем. Один из них, Bigot-Preameneu, говорил в Законодательном корпусе: "La peine stipulee par les contractans fait la loi entre eux. Le creancier ne doit pas etre admis а dire que cette peine est insuffisante, ni le debiteur a pretendre qu'elle est excessive <1>. Quel serait le juge qui, mieux que les parties, pourrait faire connaotre les circonstances et les interets respectifs qui ont determine ici la fixation de la peine?" <2> -------------------------------- <1> Эти слова Laurent (Avant-projet etc. IV, с. 206) хочет внести в сам текст Закона. <2> Locre, La legislation civile etc. de la France XII, с. 362; Expose de motifs, N 109 (заседание 7 плювиоза XII = 28 января 1804 г.).

Раньше в секции законов Государственного Совета <1> мнения было разделились, но затем восторжествовал взгляд, требовавший устойчивости и неизменности в интересующем нас вопросе. Получился решительный запрет ст. 1152. "Les parties, - заявлял и здесь тот же Bigot-Preameneu, - sont les appreciateurs les plus surs du dommage qui peut resulter de l'inexecution d'un engagement; ainsi leur volonte doit etre respectee. Si l'on accorde au juge le droit de diminuer les dommages-interets qu'elles ont fixes, il faut done aussi lui donner le pouvoir de les augmenter lorsque les circonstances portent la perte du creancier au delа de ce qui avait ete prevu" <2>. -------------------------------- <1> В заседании 11 брюмера XII (= 3 ноября 1803 г.). <2> Locre, назв. соч. XII, с. 142 сл.; см.: Zacharia, Crome, Franzosisches Civilrecht II, с. 289; Duranton, Cours de droit fran ais VI, N 340 и сл.; Sirey, Codes annotes, ст. 1229 (примеч. 1 и 2).

Альтернативное начало в отношении между неустойкою и интересом выдвигается особенно в: "Art. 1229 al. 2. II (scil. le creancier) ne peut demander en meme temps le principal et la peine, a moins qu'elle n'ait ete stipulee pour le simple retard". Ясно, что и в случае, который в данном пункте приводится как исключение, точно так же нет кумуляции: неустойка тут представляет интерес, связанный лишь со своевременностью исполнения. Французская юридическая терминология даже выработала два особых выражения для такого именно интереса или ущерба (раз) и затем для ущерба, происходящего от полного неисполнения обязательства (два): она оперирует "dommages-interets moratoires" и "dommages-interets compensatoires". Пункт 1 ст. 1229 в оговорке предвидит первого рода убытки и однородную с ними неустойку, а потому в ней никакой конкуренции с исполнением основного действия не может быть. Если бы в каком-нибудь конкретном случае возник вопрос, которая именно неустойка имелась в виду сторонами, то подобное сомнение, как quaestio facti, должно было бы разрешаться всякий раз судом на основании всей обстановки и совокупности моментов, способных пролить свет на истинное намерение договаривающихся лиц. Как на один из таких моментов французские юристы особенно часто указывают на отношение размеров пени к интересу, ожидаемому от главного действия. Если - весьма наглядно иллюстрирует свою мысль, например, Mourlon <1> - веритель вправе ожидать от обязательства прибыли, скажем, в 100 т., а неустойка равняется 80, 90, 100 или даже 110 т., т. е. не уклоняется значительно от цифры, определяющей стоимость самого обязательства, то пред нами, кажется, пеня, призванная обеспечить собою именно исполнение. Если, наоборот, она многим ниже и доходит в данном примере всего только до 10 - 20 т., то очевидно, что она выговорена на случай только опоздания. -------------------------------- <1> Repetitions ecrites sur le Code Napoleon II, N 1303 (n. 4).

Со значением относительной ценности главного договора и неустоечного мы, впрочем, встречались уже и раньше по другому поводу, когда стремились дать точку опоры для применения начала действительно кумулятивного <1>. -------------------------------- <1> См. выше, с. 140 сл.

Точно так же мы уже знакомы из первой части с сущностью еще одного вопроса, являющегося здесь, во французском праве, серьезной контроверзою. Этот вопрос заключается в следующем: состоит ли неустойка при мировой сделке (санкционируемая ст. 2047) всегда и обязательно, силою уже вещей, в кумулятивном с главным договором соединении или же вопрос и в данном случае зависит от конкретной воли контрагентов? (Никем, впрочем, не отрицается, что пеня как раз при трансакте, мирном разделе и т. п. сделках всего чаще кумулируется с основным действием и что в этом своем применении она проявляет некоторую склонность или тенденцию к кумулятивному именно отношению <1>.) Первое воззрение высказано главным образом Toullier <2>, второе является теперь безусловно господствующим <3>. В связи с тем, что мною приводилось по этому вопросу при толковании римского права, я не колеблюсь признать правильным и для французского также права последнее именно мнение. Ссылка противников на то обстоятельство, что ст. 2047 имелось в виду создать прямое исключение из общей нормы (ст. 1229), опровергается простой исторической справкой, убедительно доказывающей, что редакторы Code и другие лица, принимавшие участие в его создании, рассматривали договорную пеню при мировом соглашении как самую нормальную неустойку, а касательно регулирующих ее правил прямо отсылали к тем нормам и статьям, которые мы разобрали в настоящем параграфе <4>, <5>. -------------------------------- <1> По причинам, уже изложенным (см. выше, с. 124 сл.; ср. с. 139 сл.). <2> Droit civil fransais VI, N 830; см. также: Sirey, в указ. месте, примеч. 4. Подобный же взгляд пытался кодифицировать известный Фейербах в своем проекте Баварского законодательства (§ 1321), имевшем целью ввести в Баварии французское право (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fur das Konigreich Baiern, 1808 - 1809; cp. о нем: Roth, Bayrisches Civilrecht I, § 1). <3> См.: Demolombe, назв. соч. XXVI, N 659 и цитированную у него литературу. <4> См.: Locre, назв. соч. XV, с. 420, 433, 445. Дальнейшую казуистику по исследуемым вопросам можно найти у Zacharia и Crome (I. с.), а также у Sirey (см. и Supplement, т. е. дополнительный том) в примечаниях к ст. 1229. <5> О Баденском земском праве, прекратившем ныне свое действие, еще см. 1-е издание моей "Договорной неустойки..." (с. 211 сл.).

Относящиеся к нашему учению положения итальянского права мало в чем расходятся с правом французским <1>. Codice Civile del Regno d'Italia постановляет: -------------------------------- <1> См. к последующему: Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano V, N 42.

"Art. 1209. La clausola penale u quella, con cui una persona, per assicurare l'adempimento di un'obbligazione, si obbliga a qualche cosa nel caso che non l'adempia o ne ritardi l'esecuzione. Art. 1211. Il creditore pur domandare al debitore che u in mora l'esecuzione del obbligazione principale, invece della pena stipulata. Art. 1212. La clausole penale u la compensazione dei danni che soffre il creditore per l'inadempimento della obbligazione principale. Il creditore non pud domandare nel tempo medesimo la cosa principale e la pena, quando non l'abbia stipulata pel semplice ritardo".

Нетрудно видеть, что (за исключением шрифтом отмеченной прибавки в ст. 1209, ничего, впрочем, по существу не изменяющей) эти статьи являются дословным переводом ст. 1226, 1228 и сл. Наполеонова кодекса, вплоть до выделенных неточностей, повторенных в п. 1 ст. 1212, включительно. Французский art. 1152 точно так же буквально воспроизведен в итальянском. "Art. 1230. Quando la convenzione stabilisce, che colui il quaoe manchera di eseguirla debba pagare una deterrainata somma a titolo di danni, non si pud attribuire all'altra parte una somma maggiore o minore." Настоящая статья содержит, впрочем, еще один не совсем безынтересный пункт, которого в Code нет и который своею целью, очевидно, имеет связать данную норму, принадлежащую к другому отделению или даже к другой главе, с учением о неустойке (и с задатком). Этот пункт гласит: "Lo stesso ha luogo, se l'accertamento dei dannie fatto sotto forma di clausola penale, o medianle caparra data al tempo dei conchiuso contratto" <1>. -------------------------------- <1> "То же правило соблюдается, если убытки назначены под видом неустойки или задатка, выданного во время совершения договора" (перевод здесь и ниже С. Зарудного (Гражданское уложение итальянского королевства и русские гражданские законы)). Неудачен его перевод п. 2 ст. 1212.

Более существенное отступление от французского образца наблюдается только в ст. 1767. Здесь говорится: "В [мировых] сделках дозволяется включать условия о неустойке против не исполнившего условие. Эта неустойка заменяет вознаграждение за убытки, причиненные замедлением, но обязанность исполнения сделки остается в своей силе". Таким образом, в данной норме (в отличие от ст. 2047 Наполеонова кодекса, заключающей лишь первую часть сейчас приведенной ст. 1767) санкционировано, как правило, кумулятивное начало при трансакте. Неоднократно упоминавшаяся тенденция преимущественно французско-итальянской школы <1> оказалась в данном случае победительницей <2>. -------------------------------- <1> См. выше, с. 188. <2> См. еще, например, из южноамериканских гражданских уложений Чилийское 1855 г.: "Art. 2463. S'il a ete stipule une peine contre celui qui n'executera pas la transaction, il y aura lieu d'appliquer cette peine sans prejudice de donner effet a la transaction dans toutes ses parties". (Французский перевод: Prudhomme, Code civil chilien, 1904.)

На французской же почве стоит в нашем учении сравнительно новое Испанское гражданское уложение 1889 г., что явствует уже из следующих двух положений: "Art. 1152 al. l. Dans les obligations avec clause penale, la peine remplacera la reparation du dommage et le compte des interets en cas d'inaccomplissement, a moins qu'on ne soit convenu d'autre chose. Art. 1153. ...le creancier ne pourra reclamer conjointement l'accomplissement de l'obligation et le paiement de la peine, si cette faculte ne lui a ete clairement accordee" <1>. -------------------------------- <1> Перевод: Leve, Code civil espagnol, 1890.

Редакция последней статьи, соответствующей п. 2 ст. 1229 Code, очевидно, и шире, и целесообразнее французской редакции. Упомяну еще о новом японском гражданском кодексе, три первые книги которого - общая часть, вещное и обязательственное право - опубликованы уже в 1896 г. Что и этот Кодекс находится под влиянием французского права, факт в общем достаточно известный <1>. Неудивительно поэтому, что и в деле нормировки института неустойки он вступил на путь, указанный его прототипом. Французский перевод ст. 420 гласит: -------------------------------- <1> Несмотря на переработку, которой подвергся первоначальный проект, принадлежавший парижскому профессору Boissonade (см. историческое предисловие к появившемуся в 1898 г. французскому изданию: Code civil de l'empire du Japon, trad. par Motono et Tomii; см. также: Amiaud, Legislations civiles de l'Europe, de l'Amerique etc., с. 113). В некоторое преувеличение, кажется, впадает немецкий переводчик того же Кодекса Lonholm, когда полагает, что французский элемент в Японском уложении сведен в настоящее время, после пересмотра, к минимуму или даже нулю (Предисловие, с. III). Во всяком случае в учении о неустойке такой взгляд не находит себе подтверждения: ст. 408 - 410 проекта даже ничем по содержанию не отличаются от приведенной дальше ст. 420 японского закона (Boissonade, Projet de code civil pour le Japon).

"Les parties peuvent fixer, par avarice, le montant des dommages-interets qu'entrainera l'inexecution. Dans ce cas le tribunal ne peut ni elever ni abaisser la somme fixee par les parties. La fixation des dommages-interets, faite par avance, n'empeche pas la demande d'execution ou de resiliation. La clause penale est presumee etre une fixation de dommages-interets faite par avance". Если вспомнить сказанное нами об отношении французской литературы и практики к истолкованным положениям Code, то необходимо прийти к заключению, что в этой норме японского права пред нами новейшее издание этих положений, проверенное и исправленное на основании указаний критики и судебных мест.

Печатается по: Пергамент М. Я. Договорная неустойка и интерес. 2-е изд., пересмотр. и доп. М.: Издание книжного магазина И. К. Голубева под фирмой "Правоведение" комиссионера государственной типографии. С. 97 - 195.

(Продолжение см. "Вестник гражданского права", 2012, N 3)

Название документа