О практике рассмотрения ФАС СЗО дел, связанных с применением Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", с участием антимонопольных органов (за период с 2008 года по октябрь 2011 года)

О ПРАКТИКЕ РАССМОТРЕНИЯ ФАС СЗО ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 21.07.2005 N 94-ФЗ "О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД", С УЧАСТИЕМ АНТИМОНОПОЛЬНЫХ ОРГАНОВ

(ЗА ПЕРИОД С 2008 ГОДА ПО ОКТЯБРЬ 2011 ГОДА)

Л. Б. МУНТЯН, Н. В. РОМАНОВА

Мунтян Л. Б., судья Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа.

Романова Н. В., помощник судьи Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа.

Государственный заказ как инструмент государственного регулирования, позволяющий реализовывать общественные потребности на основе эффективного взаимодействия государства и частного сектора экономики, играет особую роль в экономике рыночного типа. Практика показывает, что в условиях финансово-экономического кризиса и преодоления его последствий существенное значение придается государственному заказу как способу оказания поддержки реальному сектору экономики, отечественным товаропроизводителям, в том числе малому и среднему бизнесу, и другим категориям хозяйствующих субъектов. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон) с момента вступления в силу 1 января 2006 года претерпел ряд значительных изменений. По сей день практика применения отдельных положений названного Закона вызывает многочисленные споры вплоть до призывов к кардинальному пересмотру существующей концепции госзакупок и проведения институциональной реформы отечественного законодательства в этой сфере <1>. -------------------------------- <1> Белов В. Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М.: Норма; Инфра-М, 2011; Беляева О. А. "Совершенствование" законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11. С. 17 - 22; Ее же. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ; Волтерс Клувер, 2010.

Поскольку именно арбитражные дела наиболее наглядно позволяют судить об эффективности правового регулирования, с учетом неразрывной связи деятельности законодателя с деятельностью арбитражных судов как никогда актуальным становится изучение судебной практики разрешения споров, связанных с применением Закона N 94-ФЗ. В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (в редакции от 27.10.2008) уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации), является Федеральная антимонопольная служба. За период с 2008 года коллегией Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее - ФАС СЗО) по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, рассмотрено 216 дел, связанных с применением Закона N 94-ФЗ, в которых участвовали антимонопольные органы. Из них на 2008 год приходится 17 дел, на 2009 год - 37 дел, на 2010 год - 87 дел, на девять месяцев 2011 года - 75 дел, что свидетельствует об устойчивой тенденции к увеличению рассматриваемой категории споров. Основная масса рассмотренных административной коллегией ФАС СЗО в обозначенном периоде дел, связанных с применением Закона N 94-ФЗ, касается споров в отношении требований, устанавливаемых заказчиками в документации к торгам, и, как следствие, правомерности отказа претендентам в допуске к участию в размещении заказа. Общие требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов перечислены в статье 11 Закона N 94-ФЗ. Приведенный перечень требований является исчерпывающим, так как частью 4 данной статьи предусмотрено, что, кроме указанных в частях 1 - 3 названной статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Согласно положениям статей 27 и 36 Закона N 94-ФЗ соответствующая комиссия заказчика рассматривает заявки на участие в торгах на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией или документацией об аукционе, а также на соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в статье 11 данного Закона. Статьями 22 и 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что конкурсная документация и документация об аукционе разрабатываются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждаются заказчиком, уполномоченным органом. В силу части 2 статьи 27 и части 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения заявок конкурсной либо аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в торгах участника размещения заказа и о признании претендента, подавшего заявку, участником конкурса либо аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в торгах в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 названного Закона. Учитывая разнообразие требуемых для государственных и муниципальных нужд товаров, работ и услуг и принимая во внимание субъективное толкование норм любого закона применяющими его лицами, каждое дело из данной категории споров характеризуется множеством фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного понимания выводов, к которым пришел арбитражный суд по конкретному делу. Исходя из этого в настоящей работе авторы сочли целесообразным привести прежде всего практику рассмотрения подобных дел ФАС СЗО ввиду значимости выводов, содержащихся в его судебных актах.

Споры в отношении требований к заявке на участие в конкурсе или аукционе

Изучение судебной практики показало, что административной коллегией при рассмотрении споров о правомерности установленных заказчиками в документации требований и связанных с данным обстоятельством отказов участникам размещения заказа в допуске к торгам первостепенное значение придается соответствию спорных требований целям Закона N 94-ФЗ, степени влияния таких требований и выявленных нарушений на ограничение количества участников торгов и балансу прав и интересов заказчика и участников размещения заказа. В связи с этим суды занимают единую отрицательную позицию в отношении формального подхода правоприменителей к нормам названного Закона. Как следует из положений статей 25 и 35 Закона N 94-ФЗ, участники размещения заказа подают заявку на участие в конкурсе либо аукционе в срок и по форме, которые установлены соответствующей документацией. ФАС СЗО указал, что часть 1 статьи 25 Закона N 94-ФЗ не может толковаться как создающая участникам конкурса неоправданные препятствия в силу одного лишь исключительного права заказчика на утверждение формы конкурсной документации путем установления "значительного набора" формальных требований без учета основных целей и задач конкурсной процедуры (дело N А56-28965/2007). Таким образом, формальные требования к заявке и прилагаемым к ней документам не могут рассматриваться как сугубо формальные препятствия к участию в размещении заказа, а имеют целью исключение ненадлежащих участников торгов, не отвечающих условиям, значимым для правового регулирования с точки зрения специфики охраняемых законом общественных отношений. К числу таких требований относится, например, требование заказчика о заверении каждой страницы приложенных к заявке копий подписью и печатью (дела N А05-10304/2009, А05-10111/2009, А05-10112/2009).

При проведении запроса котировок на выполнение работ по текущему ремонту коридоров 1-го и 2-го этажей в здании архива заявка общества была отклонена как не отвечающая требованиям, установленным в извещении: гарантийный срок на выполняемые работы, указанный в котировочной заявке участника размещения заказа (25 месяцев), не соответствует гарантийному сроку, указанному в запросе котировок (два года). Из материалов дела следовало, что техническое задание в числе требований к характеристикам поставляемых товаров (работ, услуг) определяет гарантийный срок на выполняемые работы: два года с момента подписания акта приемки выполненных работ. При этом форма котировочной заявки и проект государственного контракта сведений о гарантийном сроке на выполняемые работы не содержат: в соответствующих положениях этих документов обозначен пробел с указанием "месяцев" со дня подписания акта выполненных работ. Суды отказали заказчику в признании недействительным оспариваемого решения управления Федеральной антимонопольной службы (далее - УФАС) и вынесенного на его основании предписания о прекращении нарушения Закона N 94-ФЗ и указали, что при таком документальном содержании общество заполнило соответствующую графу предложенной формы заявки, следуя правилам русской грамматики и исключая для себя внесение каких-либо исправлений в форму (дело N А13-10626/2008).

Споры в отношении полномочий представителей участников размещения заказа

Кроме изложенного, как демонстрирует анализ судебной практики, значительное число споров возникает в связи с формальным подходом аукционных и конкурсных комиссий при проверке полномочий лиц на осуществление действий от имени участника размещения заказа. Положения Закона N 94-ФЗ не содержат правил, обязывающих участников размещения заказа специально оговаривать отдельные права представителей, указывать в доверенности конкретные (те или иные) полномочия на осуществление лицом тех или иных отдельных действий от имени участника размещения заказа, поскольку как предварительные, так и завершающие этапы конкурса образуют единую конкурсную процедуру, допускающую участие в ней представителей на основании одной доверенности. При всем многообразии возникающих при размещении государственных и муниципальных заказов вопросов в отношении доверенностей можно выделить следующие выводы кассационной инстанции: - наличие в доверенности, помимо печатного текста, приписки, выполненной рукописным способом, с указанием полномочий представителя в отношении конкретного конкурса с наименованием заказчика не означает ненадлежащее оформление такой доверенности при ее соответствии требованиям статей 185 - 189 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и конкурсной документации и не может служить комиссии основанием для отказа претенденту в допуске к участию в размещении заказа (дело N А56-34184/2009: конкурсная комиссия сочла, что такая выполненная вручную приписка не позволяет установить истинное (реальное) волеизъявление лица, выдавшего доверенность); - наличие в тексте доверенности опечатки в дате выдачи паспорта представителя (при указании прочих верных паспортных данных и предъявлении паспорта непосредственно аукционной комиссии) не является основанием для отказа в допуске (дело N А56-17024/2008); - доводы о том, что полномочие представителя на подписание тома заявки на участие в аукционе должно быть прямо указано в доверенности, а заявка на участие в аукционе и том заявки должны быть подписаны тем же лицом, лишены нормативного обоснования (дело N А44-1968/2010); - на участника размещения заказа законом не возложена обязанность подтверждать правомочность общего собрания акционеров (участников) общества, на котором избран руководитель юридического лица (дело N А56-80653/2009); - полномочия единоличного исполнительного органа общества (директора общества с ограниченной ответственностью) подтверждаются соответствующими документами, отсутствие которых в заявке на участие в аукционе является основанием к отказу в допуске (дела N А05-12139/2007, А21-9880/2008, А05-2277/2009).

Комиссия министерства отказала обществу в допуске к участию в аукционе, сославшись на то, что спорная заявка подана от имени директора филиала общества С., но подписана уполномоченным представителем общества гражданкой В. и заверена печатью филиала, а не печатью участника размещения заказа - общества. УФАС посчитало действия комиссии нарушающими положения части 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ. Суды поддержали выводы антимонопольного органа и указали на следующее: представленной доверенностью с печатью общества В. уполномочена представлять интересы общества в государственных органах, в частности при проведении конкурсов и аукционов на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения и медицинской техники с правом подписи от имени общества заявок на участие в аукционах и конкурсах. Таким образом, заявки от имени общества подписаны надлежащим лицом, полномочия которого подтверждены в установленном порядке. Суды также отклонили довод заявителя о несоответствии поданных спорных заявок требованиям к документации в связи с тем, что эти заявки заверены печатью филиала общества. Печать, проставленную на заявках, суды признали как печать самого общества, поскольку это прямо следует из его учредительных документов. Позиция ФАС СЗО: поскольку основания для отказа в допуске к участию в конкурсе носят исчерпывающий характер, при наличии сомнений в достоверности представленных документов конкурсная комиссия должна установить, исследовать и оценить всю совокупность фактов, имеющих значение для принятия обоснованного решения относительно допуска к участию в конкурсе лица, подавшего заявку. В данном случае суды установили, что поданные обществом заявки и доверенность на имя В. достоверно подтверждают намерение самого общества участвовать в аукционе, а комиссия министерства применила формальный подход к рассмотрению заявок общества, хотя должна была установить, исследовать и оценить всю совокупность фактов, имеющих значение для принятия обоснованного решения относительно допуска к участию в конкурсе лица, подавшего заявку (дело N А26-5602/2010).

Споры в отношении требований аукционной документации

Наряду с негативной оценкой формального подхода заказчиков и уполномоченных органов при установлении требований к участникам размещения заказа и оценке подаваемых заявок, административной коллегией неоднократно отмечалось, что в силу положений статей 1, 17, 60 Закона N 94-ФЗ формальный подход также недопустим и со стороны контролирующих органов при выявлении нарушений в ходе размещения заказа (дело N А56-17825/2010). В рамках контрольного производства антимонопольным органом должен быть разрешен вопрос о том, возникли ли у кого-либо из участников размещения заказа соответствующие неясности в понимании объема обязательных к представлению документов и, как следствие, нарушены ли те или иные права. Так, суд отклонил толкование антимонопольным органом части 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ (применительно к нормативному требованию о фактическом и правовом обосновании решения об отказе участнику размещения заказа в допуске к участию в аукционе) как формальное, без оценки антимонопольным органом негативных последствий кратких формулировок в протоколах комиссии (дело N А21-5376/2008). Далее продемонстрирован наглядный пример рассмотрения споров с учетом соблюдения баланса прав и интересов заказчика и участников размещения заказа.

Предметом открытого аукциона являлась поставка реактивов, сред, изделий медицинского назначения для лабораторий больницы (по пяти лотам). ФАС СЗО, поддерживая выводы суда апелляционной инстанции, отметил, что правовая конструкция пункта 2 части 2 статьи 35 Закона требует (наряду с буквальным восприятием всех его положений) систематической оценки подлежащих применению норм права с учетом и относительно узких, и более общих целей и задач правового регулирования. В данном случае по смыслу положений статей 11, 12, 34, 35 Закона (с учетом статьи 41 Конституции Российской Федерации) организаторы аукциона вправе получить подтверждение качества и безопасности поставляемого товара на этапе рассмотрения заявок на участие в аукционе. Иное толкование Закона сопряжено с вероятным риском поставки некачественной продукции, опасной для потребителя и создающей неоправданные препятствия для скорой и должной реализации всеми участниками соответствующей процедуры своих прав и законных интересов. В случае поставки победителем аукциона некачественного товара может последовать длительная процедура расторжения контракта, что в свою очередь может привести к угрозе срывов обеспечения деятельности учреждения, связанной с охраной здоровья и медицинской помощью. В рассматриваемом споре установление в аукционной документации требований о представлении в составе заявки копий документов, подтверждающих соответствие товара требованиям, определенным законодательством Российской Федерации, признано законным (дело N А05-9850/2008).

Аналогичные выводы изложены в Постановлении ФАС СЗО по делу N А56-17243/2010, где предмет аукциона составляла поставка продуктов питания для детских садов.

При рассмотрении изучаемой категории споров административная коллегия неоднократно подчеркивала, что в аукционной документации должны быть четко изложены требования к участникам размещения заказа, которым они должны соответствовать, а также какие именно документы они обязаны представить в подтверждение соответствия предусмотренным в документации требованиям.

Например, ФАС СЗО оставил без изменений обжалуемые судебные акты, которыми суды предыдущих инстанций признали неправомерным отказ заказчика предпринимателю в допуске к участию в аукционе на поставку мебели для муниципального учреждения. В обоснование спорного отказа заказчик ссылался на отсутствие в заявке точных технических характеристик предлагаемого оборудования, но суды установили, что указанные предпринимателем в спорной заявке предельные значения величин соответствовали формулировке технического задания и, следовательно, не противоречили установленным в документации об аукционе требованиям (дело N А26-5100/2010).

По рассматриваемому вопросу можно обозначить следующие выводы ФАС СЗО: - в силу положений статьи 34 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе определить в документации об аукционе требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. В свою очередь УФАС в обоснование законности своих ненормативных актов должно доказать, что содержащиеся в аукционной документации спорные требования к техническим характеристикам создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников размещения заказа, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа (дела N А05-1657/2010, А21-13991/2009); - если в аукционной документации не установлены требования о представлении в составе заявки определенных сведений в части предложений о качестве предмета торгов, отсутствие таких сведений в заявке не может являться основанием для отказа в допуске к торгам (дело N А56-95552/2009); - в аукционной документации должно быть четко изложено, какие именно документы обязаны представить участники размещения заказа в подтверждение соответствия предусмотренным в документации требованиям, в том числе по видам лицензий (дело N А13-10215/2010);

Общество не было допущено к участию в аукционе в связи с тем, что в представленной им копии лицензии на строительство зданий и сооружений 1-го и 2-го уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом отсутствует право осуществлять работы по прокладке канализационных наружных сетей, озеленению и монтажу технологического оборудования на очистные сооружения. При этом в документации об аукционе не было требования о необходимости представления участниками размещения заказа именно такой лицензии с обязательным указанием на право осуществлять конкретные виды работ. В связи с этим кассационная инстанция согласилась с апелляционным судом, поддержавшим выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ по указанному эпизоду (дело N А66-4484/2009).

- предъявляемая претендентом на участие в размещении заказа лицензия должна подтверждать наличие у лицензиата права на осуществление именно тех работ, которые являются предметом аукциона (дела N А05-11282/2009, А56-10843/2008);

Проводился открытый конкурс на право заключения муниципального контракта "Выполнение работ стадии "Рабочая документация" с выделением очередей строительства и пусковых комплексов по проекту "Строительство спортивного комплекса в пойме реки Неглинки, г. Петрозаводск". Суды поддержали выводы УФАС о неправомерности отказа заказчика в допуске к конкурсу в связи с непредставлением претендентами лицензии, указав, что не предусмотренное торгами выполнение работ по проектированию гидротехнических сооружений исключает и требование о наличии специального разрешения на выполнение таких работ. Тот факт, что допущенные к участию в конкурсе участники не имели лицензий на проектирование гидротехнических сооружений, не свидетельствует о соблюдении заказчиком требований, предъявляемых к формированию конкурсной документации (дело N А26-1077/2010).

Суды пришли к выводу о неправомерном включении заказчиком в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа свидетельства о регистрации электролаборатории, выданного Ростехнадзором. Со ссылкой на положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ суды указали, что требуемое свидетельство подтверждает соответствие установленным законом требованиям не самих участников размещения заказа, а производственных мощностей для выполнения работ по предмету контракта требованиям, установленным действующим законодательством к оборудованию. Кроме того, участники размещения заказа определенные работы по предмету контракта вправе выполнять не самостоятельно, а с привлечением подрядных организаций (дело N А56-44745/2010).

- если в документации об аукционе все содержащиеся в техническом задании товарные знаки сопровождаются словами "или эквивалент", а технических характеристик, по которым могла быть определена эквивалентность, в документации не имеется, отказ претенденту в допуске к участию в аукционе признается нарушающим часть 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ (дело N А56-76695/2009);

В свою очередь суды признали правомерным отказ аукционной комиссии обществу в допуске к участию в аукционе по размещению заказа на поставку мультимедийного оборудования для государственных нужд. Кассационная инстанция, поддерживая выводы судов, отметила, что участник размещения госзаказа в случае намерения применить для производства работ материалы, иные по сравнению с указанными в документации об аукционе, но эквивалентные требуемым, должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики; заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг (дело N А44-4033/2008).

- включение в конкурсную документацию формы, обязывающей претендента представить сведения о квалификации, правовом статусе, разряде и классе работников, является незаконным (дело N А56-19064/2008: отказ в допуске в связи с указанием участником в этой форме недостоверных сведений признан неправомерным); - если отражение в документации информации о производителе товара не указано в перечне сведений, которые должен представить участник размещения заказа (часть 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ), то требование о его указании является неправомерным;

В документации об аукционе установлено, что участник размещения заказа должен подготовить и представить сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара по форме 1.2 документации об аукционе. Форма 1.2 "Сведения о характеристиках товара" содержит таблицу, предусматривающую заполнение сведений о наименовании, характеристиках, комплектации товара, а также информацию о производителе. Комплексный анализ аукционной документации позволил УФАС признать, что в рассматриваемом случае сведения о производителе товара не являются сведениями о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара. Следовательно, требование об указании участниками размещения заказа в заявке на участие в аукционе сведений о производителе товара является избыточным, определенным в нарушение требований частей 2 и 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ. При таких обстоятельствах суды посчитали отказ претендентам в допуске к участию в аукционе незаконным и нарушающим требования частей 1 и 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ (дело N А66-7616/2010).

- если в конкурсной документации заказчик указывает на допуск к участию в конкурсе юридических лиц в отсутствие указания на возможность участия физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (что заказчик объяснил как техническую ошибку), то суды отказывают в удовлетворении требования заказчика о признании незаконным оспариваемого решения УФАС, поскольку условия конкурсной документации в таком случае нарушают права участников размещения заказа (дело N А26-1077/2010); - включение заказчиком в конкурсную документацию требования о предоставлении гарантийного письма о наличии сервисного центра для обеспечения гарантийного и постгарантийного обслуживания поставляемого товара является правомерным, поскольку из положений статей 11, 12, 22 и 25 Закона N 94-ФЗ следует, что такое гарантийное письмо является документом, подтверждающим предложение участника размещения заказа об условиях исполнения контракта (дело N А21-5531/2008); - установление в конкурсной документации требования о соответствии сведений, содержащихся в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), данным, указанным в других документах (заявке), является отражением функционального назначения реестра, согласно которому включенные в него сведения достоверны для третьих лиц, в том числе организаторов торгов. Информация о юридическом лице, содержащаяся в ЕГРЮЛ, должна соответствовать действительности на момент рассмотрения комиссией заявки на участие в торгах (дела N А56-41183/2010, А56-32234/2010); - заказчик не наделен правом определять содержание выписки из ЕГРЮЛ (дела N А56-23938/2010, А56-23934/2010, А56-23936/2010, А56-23933/2010, А56-23940/2010, А56-23928/2010, А56-23944/2010, А56-23943/2010, А56-23946/2010, А56-15999/2010, А56-28965/2007);

Основанием для отказа в допуске к участию в аукционе лиц, обратившихся с жалобами, послужило отсутствие в выписке из ЕГРЮЛ сведений о дате регистрации юридического лица в качестве страхователя в территориальном органе Пенсионного фонда Российской Федерации, в исполнительном органе Фонда социального страхования Российской Федерации, территориальном фонде обязательного медицинского страхования, а также сведений о филиалах и представительствах. Подпунктом 12.1.2 документации об аукционе предусмотрена обязанность юридических лиц представить в составе заявки выписку из ЕГРЮЛ или ее нотариально заверенную копию, оформленную в соответствии с приложением N 5 к Правилам ведения ЕГРЮЛ. Суды сочли, что требование заказчика о представлении таких сведений в составе выписки из ЕГРЮЛ либо в виде самостоятельного документа противоречит положениям части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ. Позиция ФАС СЗО: для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд выписка из ЕГРЮЛ необходима для подтверждения правоспособности участников размещения заказов и их соответствия обязательным требованиям, установленным Законом N 94-ФЗ. Названным Законом не конкретизируется перечень сведений из ЕГРЮЛ, которые должны содержать соответствующие выписки, представляемые участниками размещения заказов в составе заявок на участие в конкурсах или аукционах. Непредставление участником размещения заказа выписки из ЕГРЮЛ (или нотариально заверенной копии такой выписки), содержащей полный перечень сведений о таком участнике, не должно являться основанием для отклонения заявки участника размещения заказа на этапе ее рассмотрения, несмотря на целесообразность ее представления. Одновременно необходимо отметить, что выписки из ЕГРЮЛ (или их нотариальные копии) обязательны для представления участниками размещения заказа в составе заявок на участие в конкурсе или аукционе, но проверка соответствия участников размещения заказа обязательным требованиям, установленным Законом N 94-ФЗ, осуществляется заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией (часть 6 статьи 11 Закона). Для этого заказчик, уполномоченный орган вправе запросить у соответствующих органов и организаций необходимые сведения (часть 3 статьи 12 Закона). Обжалуемые судебные акты по данному делу ФАС СЗО оставил без изменений (дело N А56-23941/2010).

- установление в аукционной документации требования о подтверждении участниками размещения заказа опыта выполнения работ в качестве генерального подрядчика нарушает положения части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ. Такое требование не предусмотрено статьей 11 названного Закона и сужает круг юридических лиц, которые могли бы принять участие в аукционе.

Позиция ФАС СЗО: по смыслу статей 706 и 740 ГК РФ понятия "подрядчик" и "генеральный подрядчик" соотносятся как общее и частное, в связи с чем, устанавливая требование о наличии у подателя заявки опыта работы в качестве генерального подрядчика, заказчик необоснованно исключил из числа потенциальных участников аукциона лиц, осуществлявших в определенный аукционной документацией период строительство собственными силами (дела N А56-13531/2010, А56-13533/2010, А56-13531/2010).

Комментарий к делам. В рассматриваемых случаях заказчик, уполномоченный орган, установив дополнительные требования о подтверждении опыта выполнения работ по строительству в документации об аукционе, не конкретизировали группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа, что привело к неопределенности требований, которым должен соответствовать участник размещения заказа, и, соответственно, последний не мог определить, какие именно документы ему представлять в подтверждение установленного в документации дополнительного требования; - включение в конкурсную документацию требования о представлении участниками размещения заказа сведений о привлекаемых субподрядных организациях не запрещено действующим законодательством;

Предметом государственного контракта согласно извещению о проведении конкурса является реконструкция инженерных сетей, которая выполняется в соответствии с заданием на проектирование. В опубликованном на официальном сайте задании на проектирование содержится краткий перечень работ, при этом и в пункте 3.2.2 конкурсной документации указано, что со стадией проекта участники заказа могут ознакомиться у заказчика. Кассационная инстанция пришла к выводу о том, что включение в конкурсную документацию требований к участникам конкурса о представлении лицензий I и II уровней ответственности на проектирование и строительство зданий и сооружений, а в случае привлечения субподрядных организаций - о наличии таких лицензий и у них, а также сведений о субподрядных организациях не противоречит статье 11 и пункту 3 части 3 статьи 25 Закона N 94-ФЗ (дело N А44-3212/2007).

- в силу части 3 статьи 33 и части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ конкретный объем выполняемых работ, относящихся к предмету аукциона, должен быть указан в извещении и документации. Исходно-разрешительная документация не является частью аукционной документации. Установление заказчиком в аукционной документации дополнительных требований о представлении участником в составе заявки сведений об объеме работ и календарного графика производства работ является нарушением положений части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ (дела N А05-10303/2009, А05-10304/2009, А05-10305/2009, А05-10111/2009, А05-10112/2009).

Судебные инстанции согласились с доводами УФАС исходя из того, что объем работ определяется самим заказчиком в аукционной документации. Участник в таком случае не сам предлагает свои условия, а соглашается выполнить за определенную цену требования заказчика. С учетом условий муниципальных контрактов, целей и формы размещения заказа суды критически восприняли необходимость предварительного согласования сроков завершения отдельных этапов работ на стадии приема заявок. Конкретные сведения об объеме необходимых работ в техническом задании отсутствовали. Локальные ресурсные сметные расчеты, содержащие конкретные сведения об объеме работ с расшифровкой по видам работ в рамках предмета аукциона по каждому лоту, не размещались на официальном сайте и не являлись неотъемлемой частью документации, а в соответствии с техническим заданием выдавались как исходно-разрешительная документация при обращении участников (дело N А05-10306/2009).

Отсюда следует и вывод о том, что непосредственно в заявке участника должны содержаться сведения о предлагаемом участником качестве работ и перечень предлагаемых к выполнению работ (дела N А66-7785/2008 и А56-38085/2009); - в документации к торгам могут содержаться отсылочные нормы, если они не приводят к негативным последствиям;

Суд указал, что отсутствие описания формулы по ценовому критерию непосредственно в конкурсной документации, при наличии ссылки на нормативный акт, который ее содержит, не может быть признано в качестве нарушения требований Закона N 94-ФЗ, приведшего к неопределенности конкурсной документации и невозможности установить победителя по указанному критерию (дело N А13-3738/2010).

УФАС вменяло заказчику нарушение части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ: неуказание в аукционной документации требований к сроку и объему предоставления гарантий качества проектных работ. Суды констатировали наличие в техническом задании указания, что срок гарантий качества проектных работ определяется в соответствии со статьей 761 ГК РФ, и отклонили доводы УФАС, посчитав допустимым указание значимого для целей Закона показателя посредством отсылочного приема (дело N А05-10306/2009).

- установление в проекте государственного контракта положения о расторжении контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта нарушает положения части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

ФАС СЗО признал ошибочными выводы суда апелляционной инстанции о том, что возможность расторжения государственного контракта в одностороннем порядке предусмотрена нормами ГК РФ. Указанный вывод основан на неправильном применении судом нормы материального права - пункта 2 статьи 715 ГК РФ, которым установлено следующее: если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Между тем отношения по заключению, исполнению и прекращению договоров, выделенных законодателем в особую отдельную группу - государственных и муниципальных контрактов, регулируются Законом N 94-ФЗ, в результате чего нормы названного Закона являются специальными по отношению к нормам ГК РФ о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) договоров. Таким образом, в регулировании отношений по заключению, исполнению и прекращению (расторжению) государственных и муниципальных контрактов общие нормы ГК РФ должны применяться в части, не противоречащей специальным нормам Закона (дело N А56-32234/2010).

Споры относительно правомерности отказов в допуске к участию в торгах

Условия допуска к участию в торгах предусмотрены статьей 12 Закона N 94-ФЗ. К основаниям для отказа в допуске к участию в торгах относятся случаи: 1) непредставления документов, определенных частью 3 статьи 25 данного Закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 Закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 Закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ; 2) несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 данного Закона; 3) непредставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе; 4) несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и так далее) для нужд заказчиков конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанным в заявке на участие в конкурсе. Частью 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ установлено, что отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 названной статьи случаев, не допускается. Как показал анализ судебной практики, административная коллегия ФАС СЗО, учитывая исчерпывающий характер приведенного в статье 12 перечня оснований, при рассмотрении споров об обоснованности отказов в допуске к участию в торгах пришла к следующим выводам: - представление претендентом на участие в торгах соответствующей комиссии противоречивых и документально не подтвержденных сведений о своем местонахождении расценивается как основание для отказа в допуске (дело N А05-358/2010); - указание недостоверных сведений в представленных участниками документах признается правомерным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе (дело N А05-3476/2010: шесть участников конкурса в своих заявках указали недостоверные сведения о цене государственного контракта, которая не подтверждается составленными в соответствии с требованиями законодательства расчетами страховых премий (неверно применены базовые ставки страхового тарифа или коэффициенты страховых выплат). Суды посчитали, что конкурсные заявки не отвечают требованиям конкурсной документации, а соответствующие участники размещения заказа правомерно не допущены к участию в конкурсе); - в соответствии с частью 2.2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе. Следуя указанной норме, суды отмечают правомерность допуска к участию претендента при полном соответствии его заявки установленным требованиям, но при отсутствии сквозной нумерации листов такой заявки (дела N А21-9982/2008, А05-8074/2010). Однако иногда отказ в допуске к конкурсу в связи с допущенными погрешностями в оформлении заявки в виде непрошитых в установленном порядке листов суды расценивают как правомерный (дело N А44-6790/2009); - при рассмотрении споров, касающихся правомерности отказа соответствующей комиссией в допуске к торгам, в ФАС СЗО сформировалось мнение о том, что в силу отсутствия прямого запрета, с учетом установленного Законом срока рассмотрения заявок (25 дней при проведении конкурса, 10 дней при проведении аукциона) и полномочий конкурсной комиссии, последняя не лишена возможности устранить возникшие сомнения и проверить соответствие участника размещения заказа требованиям статьи 11 Закона N 94-ФЗ, в том числе путем изучения и рассмотрения подлинных документов;

В качестве основания для отказа обществу в допуске к участию в конкурсе комиссия указала недостоверность представленной копии лицензии, в которой отсутствовала печать лицензирующего органа. Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали выводы УФАС о нарушении заказчиком требований части 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ, отметив, что отсутствие в копии лицензии печати само по себе не свидетельствует об отсутствии необходимой печати в оригинальном документе и его недействительности (дело N А56-17029/2008).

- несоответствие размещенной на сайте участника размещения заказа информации о характеристиках предлагаемой продукции той информации, что указана непосредственно в заявке, нельзя считать доказательством представления обществом недостоверных сведений, служащих основанием для отклонения такой заявки (дело N А05-21491/2009); - в силу Закона информация о стране происхождения товара не может рассматриваться в качестве данных об участнике размещения заказа, функциональных (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара и, как следствие, являться основанием для отказа в допуске к участию в аукционе (дело N А42-2410/2009: в данном случае незаконный отказ аукционной комиссии основан на выводах, сделанных без учета доказательств, позволяющих идентифицировать товар по стране происхождения); - неправомерным признается отказ конкурсной комиссии в допуске по следующему основанию: декларирование сведений, указанных в пунктах 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, произведено обществом не на дату подачи заявки на участие в конкурсе, а на дату формирования этой заявки;

Позиция ФАС СЗО: требование о декларировании участником размещения заказа его соответствия положениям статьи 11 Закона N 94-ФЗ на день подачи заявки не свидетельствует о необходимости обязательного совпадения датирования самой заявки и ее фактической подачи, а подразумевает с учетом презумпции добросовестности участников рассматриваемых правоотношений подтверждение лицом необходимых сведений для целей такого правового регулирования. Иной подход неоправданно ограничивал бы заинтересованных лиц в реализации их гражданских прав на участие в торгах. Кроме того, в соответствии с частью 6 статьи 11 Закона N 94-ФЗ конкурсная комиссия вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пунктах 2 - 4 части 1 названной статьи. При этом конкурсная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие данным требованиям (дело N А42-6862/2010).

- имеющееся незначительное несоответствие представленной конкурсантом документации форме, предусмотренной конкурсной документацией, не может являться основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе;

Представленная в заявке форма отличалась от формы, предусмотренной конкурсной документацией, наличием дополнительного столбца "Сметная заработная плата, тыс. руб." и отсутствием строки "Всего с НДС" ввиду того, что участник не являлся плательщиком НДС в связи с применением упрощенной системы налогообложения (дело N А56-29986/2008).

- копия платежного поручения (электронная распечатка) без соответствующих отметок обслуживающего банка о принятии платежного документа и списании денежных средств не является документом, подтверждающим перечисление денежных средств в обеспечение заявки на участие в аукционе.

Кассационная инстанция поддержала выводы судов о правомерности отказа претенденту в допуске к участию в аукционе по указанному основанию, отметив, что представление платежного документа без соответствующих банковских отметок подтверждает лишь намерение в данном случае внести обеспечение, но не свидетельствует о принятии данного документа банком к исполнению и не подтверждает факт перечисления денежных средств (дело N А56-56907/2009).

Дела, связанные с применением статьи 10 Закона N 94-ФЗ

В силу части 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями данного Закона. Часть 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ перечисляет способы размещения заказа: путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме) и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Количество дел, связанных с применением статьи 10 Закона, невелико и сводится в основном к оспариванию ненормативных актов антимонопольных органов, которыми заказчикам и уполномоченным органам вменялось нарушение части 4 указанной статьи. Частью 4 статьи 10 Закона N 94-ФЗ изначально установлено, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается. В соответствии с частью 3 статьи 65 Закона N 94-ФЗ до установления Правительством Российской Федерации перечней товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, решение о форме торгов принимается заказчиком самостоятельно с учетом положений Закона N 94-ФЗ, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления в части, не противоречащей данному Закону. Федеральным законом от 25.11.2009 N 273-ФЗ внесено дополнение в последнее предложение части 4 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, в результате которого установлено, что в случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии с вводимой в указанную статью частью 4.2, предусматривающей, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, включенных в указанные в части 4 данной статьи перечни товаров, работ, услуг, осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Наиболее типичными в рассматриваемой категории являются дела, возникшие в результате споров между заказчиками и антимонопольными органами по вопросу относимости того или иного предмета заказа к кодам Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг, включенным в установленные Правительством Российской Федерации перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона. В таких случаях суды исходят прежде всего из оценки конкретного предмета государственного или муниципального заказа, указанного в конкурсной документации (дела N А05-12489/2009, А56-48702/2009, А66-8525/2009, А13-10473/2010). Вместе с тем немаловажными для данной категории споров представляются выводы арбитражных судов по следующему делу.

Агентство по ремонту объектов, находящихся в государственной собственности Архангельской области, и сохранению объектов культурного наследия Архангельской области (далее - агентство) организовало и разместило заказ на реставрацию здания школы в городе Архангельске и создание Университетской Ломоносовской гимназии в виде объявления открытого конкурса. Антимонопольный орган изучил конкурсную документацию и установил, что в перечень работ по реставрации объекта культурного наследия не включены научно-исследовательские, изыскательские или проектные работы, поскольку проект по реставрации здания уже разработан. Пунктом 9 конкурсной документации определен объем работ. Согласно ведомости объемов работ N 1, являющейся неотъемлемой частью конкурсной документации и государственного контракта, в перечень работ вошли работы по восстановлению фундамента, кровли, ремонт перекрытий, установка вентиляции, ремонт водопровода и канализации и иные работы, которые относятся к капитальному ремонту и носят исключительно производственный характер. Поскольку основная часть работ, предусмотренных конкурсной документацией, исходя из Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции, услуг ОК 004-93 относится к коду классификации 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства", антимонопольный орган пришел к выводу о том, что размещение спорного заказа следовало осуществлять в форме аукциона, в связи с чем признал действия агентства нарушающими часть 4 статьи 10 Закона N 94-ФЗ и выдал предписание. Установив, что в предмет конкурса, определенный единым лотом, помимо ремонтно-реставрационных работ, вошли работы из перечня работ, размещение заказов на выполнение которых должно осуществляться путем проведения аукциона в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р, суды трех инстанций поддержали доводы антимонопольного органа о том, что в случае, когда основная часть требуемых работ относится к услугам, включенным в названный перечень, размещение заказа должно осуществляться в форме аукциона (дело N А05-1883/2010).

Применение антиконкурентного законодательства при размещении государственных и муниципальных заказов

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из данного Закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать указанному Закону. Таким образом, названной нормой права определено системообразующее значение Закона N 94-ФЗ в структуре законодательства о размещении заказов. Перечень законодательных актов федерального уровня, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов, довольно обширен. Одной из целей регулирования Закона N 94-ФЗ является расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, например путем предоставления Законом права стать участником размещения заказа любым юридическим и физическим лицам, в том числе иностранным (статьи 8 и 13); доступностью получения информации о размещении заказа (часть 6 статьи 16); установлением исчерпывающего перечня оснований для отказа в допуске к участию в торгах (статья 12); предоставлением права на обжалование действий заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации и других лиц, совершающих действия по размещению заказов. Закон N 94-ФЗ устанавливает равенство прав участников размещения заказов, за исключением установленных законом случаев. Требования ко всем участникам должны быть едиными. Провозглашенная законом цель развития добросовестной конкуренции достигается установлением в части 2 статьи 10 указанного Закона приоритета применения торгов (проводящихся в форме аукциона и конкурса) в качестве способа размещения заказа, за исключением случаев, предусмотренных законом. Именно при проведении торгов обеспечивается конкурентная борьба между претендентами на заключение государственного или муниципального контракта. В регулировании конкурентных отношений центральное место основного акта антимонопольного законодательства, определяющего базовые полномочия антимонопольного органа по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, принадлежит Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Закон о защите конкуренции устанавливает систему запретов для хозяйствующих субъектов и органов публичной администрации на незаконное поведение в сфере конкуренции и монополии, определяет виды нарушений антимонопольного законодательства и базовые положения по порядку их предупреждения, пресечения и применения мер ответственности, а также вопросы защиты гражданских прав в связи с нарушением виновными лицами антимонопольного законодательства, в том числе неправомерными действиями самого антимонопольного органа при реализации своей контрольной функции. Общие антимонопольные требования к торгам установлены в главе 4 Закона о защите конкуренции. Так, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 2) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах. Специальные правила применительно к размещению заказов для государственных или муниципальных нужд установлены в частях 2 и 3 названной статьи. Нарушение установленных правил является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Кроме того, эффективность применения законодательства о размещении заказов обеспечивается не только проведением государственного контроля за соблюдением законодательства, но и установлением административной ответственности за нарушения требований закона. Положения статьи 17 Закона о защите конкуренции и отдельные статьи Закона N 94-ФЗ содержат взаимодополняющие положения, например в отношении запрета нарушения порядка определения победителя или победителей торгов (пункт 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и статья 28 Закона N 94-ФЗ) или в отношении формирования лотов. Закон N 94-ФЗ не содержит требований к порядку формирования лотов и указывает лишь, что решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ (часть 3 статьи 10). Однако при проведении торгов на размещение государственного или муниципального заказа формирование лотов подчиняется ряду ограничений, установленных в части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Данная норма запрещает необоснованное укрупнение лотов, то есть включение в один лот продукции (товаров, работ, услуг), технологически или функционально не связанной с предметом торгов; это влечет сокращение количества потенциальных участников торгов, а следовательно ведет к ограничению конкуренции между ними. Как показывает анализ арбитражной практики, при рассмотрении споров, связанных с применением антиконкурентного законодательства при размещении государственных и муниципальных заказов, административная коллегия ФАС СЗО с учетом взаимосвязанных целей антимонопольного регулирования и регулирования размещения заказов обращает внимание на следующее. В силу положений статьи 10 Закона N 94-ФЗ заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий поставки товаров, выполнения работ, оказания соответствующих услуг). Документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть объединен в один лот. Поскольку ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает установление (выяснение) антимонопольным органом нормативно закрепленных признаков такого рынка и разрешение вопроса, каким образом примененный заказчиком порядок формирования лотов повлиял на состояние определенной конкурентной среды, а именно привело ли предложенное заказчиком формирование лота к ограничению, недопущению или же устранению конкуренции либо недостижению целей рационального и экономного расходования бюджетных средств (дела N А56-3289/2009, А56-39119/2010, А05-12550/2010, А05-4349/2010). Такие выводы согласуются и с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенной в Постановлении от 28.12.2010 N 11017/10: "...основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции".

Администрацией, являющейся муниципальным заказчиком, опубликовано на сайте и в печатном издании извещение о проведении открытого аукциона на приобретение объекта незавершенного строительства - здания аквапарка - в составе: фундаменты, подвал с железобетонными плитами, перекрытиями, часть стен, металлоконструкции, площадь застройки 2334,1 кв. м, с земельным участком площадью 6677 кв. м, расположенного в п. Тоншалово Череповецкого района. На участие в аукционе была подана только одна заявка. Аукцион был признан несостоявшимся, в связи с чем аукционная комиссия предписала заказчику заключить контракт с единственным участником аукциона на сумму, не превышающую начальную (максимальную) сумму контракта. УФАС в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства пришло к выводу о том, что администрация, установив в аукционной документации предметом муниципального заказа объект незавершенного строительства - здание аквапарка в п. Тоншалово, тем самым ограничила доступ к участию в торгах иных хозяйствующих субъектов. В связи с данным фактом решением УФАС заказчик признан нарушившим требования части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции и ему выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Законность решения и предписания УФАС заказчик оспорил в арбитражном суде. Суд первой инстанции отказал в признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа, посчитав доказанным наличие в действиях администрации вменяемых нарушений и сославшись на непредставление заявителем доказательств необходимости приобретения незавершенного строительством здания аквапарка. Суд апелляционной инстанции расценил данные выводы суда первой инстанции как ошибочные. При этом апелляционный суд исходил из того, что действия администрации по проведению аукциона хотя формально и содержат признаки нарушения Закона о защите конкуренции, никакого влияния на конкурентную среду оказать не могли и не могут расцениваться как направленные на создание неоправданных преимуществ отдельному хозяйствующему субъекту. Позиция ФАС СЗО: кассационная инстанция поддержала выводы суда апелляционной инстанции исходя из следующего. Частью 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что наряду с установленными в части 1 данной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах. Указанный Закон должен применяться с учетом его целей, которыми согласно статье 1 являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Из оспариваемого решения УФАС следует, что выводы о нарушении заявителем требований Закона о защите конкуренции сделаны в связи с тем, что аукцион фактически был направлен на приобретение объекта с определенными характеристиками. Вместе с тем действующее законодательство не предполагает возможности размещения вышеназванного муниципального заказа на приобретение объекта незавершенного строительства иными способами, чем те, которые определены в Законе N 94-ФЗ. Из материалов дела следует, что целью проведения вышеназванного аукциона являлось приобретение объекта, пригодного для создания физкультурно-оздоровительного комплекса районного значения. Судом установлено, и данное обстоятельство сторонами не оспаривается, что на территории Череповецкого муниципального района отсутствует объект незавершенного строительства, пригодный для создания аналогичного физкультурно-оздоровительного комплекса. Таким образом, применительно к обстоятельствам настоящего дела действия администрации не были направлены на ограничение конкуренции и не могли оказать воздействия на конкурентную среду, в связи с чем применение к заявителю мер антимонопольного реагирования необоснованно (дело N А13-10765/2010).

Приведенные выводы поддержаны ФАС СЗО в Постановлении по делу N А13-13779/2010.

Управлением судебного департамента проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту четвертого этажа здания городского суда. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 21 000 000 руб. К участию в аукционе допущены ООО "ЛЕКС", ООО "Тетра А", ООО "СоюзСтройГрад", ООО "СтройИндустрия", ООО "СУПРР", ООО "БалтикЭнерго" и ООО "Билдинг". Победителем открытого аукциона признано ООО "СоюзСтройГрад", предложившее минимальную цену государственного контракта 13 545 000 руб. Участником, предложившим лучшие условия после победителя, признано ООО "Тетра А" (цена контракта 13 650 000 руб.). Результаты состоявшегося 14.05.2009 аукциона оспорены ООО "Тетра А" в антимонопольный орган, который выдал заказчику предписание о проведении повторной процедуры аукциона с предварительным уведомлением о ней участников аукциона и приглашением их принять участие в повторном аукционе. 18.06.2009 управление судебного департамента провело повторный аукцион, победителем которого признано ООО "Тетра А" с предложением о цене государственного контракта 20 790 000 руб. При этом предпоследнее предложение о цене контракта сделано ООО "Билдинг" и составило 20 895 000 руб.; иных предложений от участников аукциона в процессе проведения процедуры торгов не поступало. Заказчик, полагая, что в действиях участников аукциона содержится нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в сговоре между ними и повлекшее заключение договора по максимально высокой цене, обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия хозяйствующих субъектов. В результате проверки УФАС установило, что участники аукциона являются конкурентами, осуществляющими деятельность на рынке общестроительных и ремонтных работ. В ходе проведения 18.06.2009 аукциона при снижении начальной (максимальной) цены контракта на 5% до 19 950 000 руб. предложений о намерении заключить контракт по данной цене ни от одного из участников не поступило. При снижении начальной цены контракта до 20 895 000 руб. поступило предложение от ООО "Билдинг". При объявлении аукционистом следующей цены контракта, сниженной до 20 790 000 руб., предложение поступило от ООО "Тетра А", которое и было признано победителем аукциона. Антимонопольный орган установил, что ООО "СтройИндустрия", ООО "СУПРР", ООО "СоюзСтройГрад" и ООО "БалтикЭнерго" как официально зарегистрированные участники аукциона не подали ни одного предложения о цене контракта. ООО "ЛЕКС" в качестве участника не зарегистрировано и непосредственного участия в процедуре аукциона не принимало. При этом в открытом аукционе 14.05.2009 названные хозяйствующие субъекты принимали активное участие, в частности ООО "СоюзСтройГрад" предложило цену контракта 13 545 000 руб., ООО "Тетра А" - 13 650 000 руб., а ООО "СтройИндустрия" выразило готовность заключить государственный контракт по цене 14 700 000 руб. УФАС посчитало, что в период с 14.05.2009 по 18.06.2009 общие условия ведения предпринимательской деятельности на рынках общестроительных и ремонтных работ оставались стабильными, а сокращение периода выполнения капитального ремонта объекта на один месяц в связи с повторной процедурой аукциона не могло явиться основанием для отказа от конкурентной борьбы. В связи с данными обстоятельствами, исходя из осведомленности хозяйствующих субъектов о составе участников повторного аукциона, антимонопольный орган сделал вывод о наличии соглашения между участниками аукциона, направленного на установление и поддержание максимально высокой цены контракта при проведении торгов 18.06.2009. Решением антимонопольного органа ООО "Тетра А", ООО "СоюзСтройГрад", ООО "ЛЕКС", ООО "СтройИндустрия", ООО "БалтикЭнерго", ООО "СУПРР" и ООО "Билдинг" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении 18.06.2009 аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту четвертого этажа здания городского суда, что выразилось в согласованных действиях, направленных на установление цены контракта с минимальным снижением от его начальной цены. На основании названного решения хозяйствующим субъектам предписано при участии в торгах по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд не допускать впредь согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. ООО "ЛЕКС" решение УФАС оспорило в судебном порядке. Решением суда первой инстанции оспариваемое решение УФАС признано недействительным. Позиция ФАС СЗО: в соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. При этом запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в том числе если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год. По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. В данном случае в материалах дела отсутствовали доказательства целенаправленного отказа участников аукциона от предложения цены государственного контракта. УФАС не приняло во внимание причины, по которым участники аукциона не проявили заинтересованности в заключении государственного контракта по итогам аукциона, проведенного повторно. Суд сделал правильный вывод о том, что сокращение срока осуществления работ по капитальному ремонту на месяц оказало существенное влияние на выбор потенциальных подрядчиков. Согласно пункту 2.1 государственного контракта от 01.07.2009 N 5, заключенного с ООО "Тетра А", после переноса даты открытого аукциона на 18.06.2009 фактический срок выполнения заказа составил четыре месяца. Кроме того, обоснованны выводы суда о том, что заключение участниками аукциона договоров с иными заказчиками в период между первоначальным проведением аукциона (14.05.2009) и повторным (18.06.2009) могло послужить объективным обстоятельством для утраты экономического интереса к предмету аукциона. Как следует из материалов дела, ООО "ЛЕКС" обосновало отказ от участия в повторном аукционе в частности тем, что за период, на который было отложено проведение аукциона, оно заключило ряд контрактов на выполнение подрядных работ. Иные участники аукциона в этот период также заключили контракты на осуществление строительных и ремонтных работ. Довод УФАС о том, что приведенные обстоятельства не являлись факторами, определяющими поведение участников аукциона, не мотивирован и не основан на материалах дела. При этом антимонопольный орган не принял во внимание, что проведение повторного аукциона обусловлено не преднамеренными действиями его участников, а нарушениями, допущенными организатором торгов во время его первоначального проведения; именно по этой причине состав участников аукциона стал известен до момента его проведения. Кроме того, открытая информация о составе участников торгов не влечет их безусловную осведомленность о намерениях друг друга. Антимонопольным органом не представлено доказательств наличия формальных отношений между хозяйствующими субъектами по поводу предмета аукциона либо неформальных связей между участниками аукциона и достижения определенной договоренности. При таких обстоятельствах правомерны выводы суда первой инстанции о том, что представленных антимонопольным органом доказательств недостаточно для установления факта антиконкурентных действий хозяйствующих субъектов. Согласованные действия по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции имеют место тогда, когда результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них. Как установлено судом первой инстанции, УФАС не выявило общего интереса участников аукциона; при сложившихся обстоятельствах в результатах аукциона был заинтересован только его победитель ООО "Тетра А". Довод кассационной жалобы о том, что отсутствие ценовых предложений, отказ от конкуренции могли быть компенсированы победителем остальным участникам соответствующими денежными выплатами и, таким образом, имелась их общая заинтересованность, является произвольным, доказательств этому обстоятельству УФАС не представлено (дело N А56-18591/2010).

Комментарий к делу. Как видно, при рассмотрении споров о правомерности решений антимонопольных органов, которыми хозяйствующим субъектам вменяется осуществление согласованных действий, направленных на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, суды особое значение придают доказанности как факта совершения участниками вменяемых действий, так и влияния таких действий на конкуренцию на конкретном товарном рынке. Обозначенный подход поддержан ФАС СЗО в судебных актах по делам N А05-168/2011, А26-10413/2010, А56-39229/2010, А56-11497/2010, А56-38920/2010, А05-4248/2010, А56-18591/2010.

Приведенные выше дела, связанные с применением антиконкурентного законодательства при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, наглядно демонстрируют необходимость изучения и подробного анализа данной категории споров в отдельной работе. В настоящем же исследовании, с учетом обозначенной в его заглавии темы, предлагается сосредоточиться на вопросах реализации антимонопольными органами тех полномочий, что предоставлены им непосредственно Законом N 94-ФЗ.

Вопросы реализации антимонопольными органами своих полномочий по контролю в сфере размещения заказов

Особое значение для сферы госзаказов, в том числе при размещении заказов, имеет государственный контроль. Как уже упоминалось выше, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, является Федеральная антимонопольная служба <2>. -------------------------------- <2> Пункт 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94.

В соответствии со статьей 17 Закона N 94-ФЗ полномочия государственных органов в рассматриваемой сфере включают осуществление плановых и внеплановых проверок, выдачу обязательных для исполнения предписаний, рассмотрение жалоб участников размещения заказов, привлечение к административной ответственности за правонарушения в сфере размещения госзаказов и т. д. Частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ определено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 названной статьи. У антимонопольного органа отсутствуют полномочия осуществлять контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов путем назначения и проведения внеплановой проверки по собственной инициативе (дело N А66-6444/2010). Таким образом, среди указанных направлений деятельности контролирующих органов в сфере размещения госзаказов особо следует выделить рассмотрение жалоб участников размещения заказов на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Федеральной антимонопольной службой разработан Административный регламент по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд <3>. -------------------------------- <3> Приказ Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 (зарегистрирован в Минюсте РФ 10.12.2007 N 10661).

Как указано в части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, рассмотрение жалобы участника размещения заказа осуществляется в порядке, установленном главой 8 данного Закона. Из названия этой главы явствует, что предусмотренный ею порядок призван обеспечить защиту прав и законных интересов участников размещения заказов. В силу части 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном указанной главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей до 27 апреля 2011 года <4>) участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. -------------------------------- <4> Федеральный закон от 21.04.2011 N 79-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Практика рассмотрения административной коллегией ФАС СЗО дел, связанных с применением Закона N 94-ФЗ, позволяет говорить о сложившемся единообразном подходе, заключающемся в обязанности антимонопольного органа доказать наличие у обратившегося с жалобой лица статуса участника размещения заказа и, следовательно, правовых оснований для рассмотрения такой жалобы. При этом сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом.

С мая по июль 2007 года комитет организовал и провел открытый конкурс на право заключения государственных контрактов на оказание услуг и поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения для нужд государственных учреждений, подведомственных комитету по здравоохранению. По результатам рассмотрения жалобы общества на незаконные действия комитета при проведении указанного конкурса УФАС приняло в отношении комитета решение о нарушении законодательства о размещении заказов и направило ему предписание об устранении выявленных нарушений. Не согласившись с ненормативными правовыми актами антимонопольного органа, комитет обратился в арбитражный суд. Суды первой и апелляционной инстанций не усмотрели в действиях комитета признаков нарушения законодательства о размещении заказов. Вместе с тем суды установили отсутствие у УФАС правовых оснований для рассмотрения жалобы общества как лица, не являющегося участником размещения заказа, не подававшего заявку на участие в конкурсе. Позиция ФАС СЗО: в силу правила, закрепленного в части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Оспариваемые акты приняты УФАС по факту рассмотрения жалобы общества, которое не подавало заявку на участие в конкурсе. При размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа (статья 11 Закона N 94-ФЗ). Нормативными положениями установлены определенные условия допуска к участию в торгах (статья 12 Закона N 94-ФЗ). Ссылаясь на положения статьи 8, части 1 статьи 17 и части 1 статьи 57 Закона, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что по смыслу приведенных нормативных положений государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов. При этом оценку подобным негативным актам целесообразно проводить как до, так и после размещения заказов и с учетом перспективы серьезных социальных последствий дестабилизации сложившихся прав и обязанностей значительного круга лиц. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий. По данному делу УФАС не доказало наличие у общества статуса участника размещения заказа и, как следствие, правовых и фактических оснований для рассмотрения его жалобы уполномоченным органом и легитимности последствий такого рассмотрения. Апелляционная инстанция обоснованно признала общество не имеющим такого статуса. Вывод суда подтверждается материалами дела и отвечает правилам доказывания. Данное лицо не проявило разумного интереса к участию в процессе обжалования действий комитета в порядке ведомственного контроля, в судебном разбирательстве по делу. Таким образом, оснований для отмены обжалуемых судебных актов суд кассационной инстанции не усмотрел (дело N А56-18725/2007).

Аналогичные выводы изложены в Постановлениях ФАС СЗО по делам N А44-5933/2009, А44-2548/2008, А05-316/2009, А05-1310/2008, А05-12489/2009, А66-14278/2009, А44-3036/2010 <5>, А05-13928/2010 и А05-6398/2010. -------------------------------- <5> Определением от 22.07.2011 N 6274/11 дело передано в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Учитывая, что ФАС СЗО при рассмотрении дел неоднократно руководствовался вышеобозначенной позицией по вопросу определения статуса участника размещения заказа, особый интерес представляют выводы Президиума ВАС РФ по делу N А51-7722/2010 <6>, ожидаемые с публикацией Постановления от 27.09.2011 N 3913/11. -------------------------------- <6> В Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 N 14 указано, что суд апелляционной или кассационной инстанции при обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена ВАС РФ, учитывает правовую позицию ВАС РФ при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Вопросы, связанные с выдачей предписаний антимонопольных органов

Признание недействительным размещения заказа в рамках рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном главой 8 комментируемого Закона, то есть во внесудебном (административном) порядке, недопустимо. Однако необходимо иметь в виду, что пункт 1 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предусматривает в качестве одного из возможных способов устранения нарушения прав и законных интересов участников размещения заказа выдачу уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления обязательного для исполнения предписания, в том числе и об аннулировании торгов. При этом соответствующие предписания легитимны только в случае, если в результате действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушены права и законные интересы участников размещения заказа (дело N А42-315/2009). Согласно части 10 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с частью 9 данной статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения. Как видно из анализа судебной практики административной коллегии ФАС СЗО, базовый принцип для рассмотрения дел, связанных с оспариванием предписаний антимонопольного органа, заключается в следующем: предписание антимонопольного органа должно обладать характером исполнимости на момент его вынесения, в связи с чем этот властный правоприменительный акт может выдаваться лишь до того, как размещение заказа состоялось, то есть до заключения государственного (муниципального) контракта.

Как следует из материалов дела, представитель заказчика присутствовал при вынесении решения УФАС от 26.06.2008 N 94-453/08, следовательно в тот же день заказчику стало известно о допущенном им нарушении Закона N 94-ФЗ. Однако заказчик, проинформированный об имеющихся в конкурсной документации нарушениях Закона, не только не предпринял действий, направленных на устранение этих нарушений, но, напротив, продолжил процедуру размещения заказа. Процедура вскрытия конвертов проведена заказчиком 30.06.2008, и уже после получения предписания УФАС от 01.07.2008 о внесении изменений в конкурсную документацию конкурсная комиссия 02.07.2008 осуществила рассмотрение, оценку и сопоставление заявок участников конкурса, руководствуясь при этом требованиями конкурсной документации, положения которой признаны антимонопольным органом неправомерными в установленном Законом порядке. По смыслу положений Закона N 94-ФЗ нарушения, допущенные на стадии разработки и утверждения конкурсной документации и выявленные на стадии проведения конкурса, должны быть устранены путем отмены всех последующих совершенных в рамках проведения конкурса юридически значимых действий. Таким образом, после того как представителю заказчика стало известно о нарушениях, выявленных УФАС в конкурсной документации, обязанное лицо в силу прямого указания Закона должно привести условия проводимого конкурса в соответствие с требованиями законодательства, а следовательно аннулировать совершенные в нарушение законодательства действия и продолжить процедуру размещения заказа уже на условиях законности и обоснованности. Исполнимость предписания предполагается с учетом известной государственному заказчику информации о контрольных мероприятиях, проводимых УФАС в порядке статей 17 и 60 Закона N 94-ФЗ, его разумного и адекватного реагирования на сложившуюся ситуацию. В рассматриваемом случае суды отказали в удовлетворении заявленных заказчиком требований о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Кассационная инстанция оставила без изменений принятые судебные акты (дело N А56-24620/2008).

Согласно пункту 3 решения УФАС от 03.10.2008 заказчику выдано предписание от 03.10.2008 об устранении нарушений Закона: в срок до 10.10.2008 отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе по отбору проекта для строительства трех пятиэтажных кирпичных домов в микрорайоне Зеленый Бор с целью выполнения функций заказчика-застройщика N 1 от 08.09.2008 и протокол заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом конкурсе N 2 от 18.09.2008. Кассационная инстанция изменила решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций, признав недействительными пункт 3 решения и предписание УФАС от 03.10.2008 в связи с тем, что муниципальный контракт заключен 29.09.2008, то есть до принятия антимонопольным органом оспариваемого решения и предписания от 03.10.2008. При таких обстоятельствах в силу положений части 4 статьи 9, статей 17 и 60 Закона N 94-ФЗ выдача предписания не может рассматриваться как законная ввиду неисполнимости властного правоприменительного акта. В подобных случаях у антимонопольного органа имеются иные полномочия для контрольного реагирования (часть 3 статьи 57 Закона N 94-ФЗ) (дело N А05-11888/2008).

Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях ФАС СЗО по делам N А56-22282/2007, А56-25939/2007, А13-10965/2009, А13-8820/2009, А13-10963/2009 и А13-10966/2009.

Актуальные вопросы в практике рассмотрения исков антимонопольных органов о признании недействительными торгов и сделок

При выявлении нарушений в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика антимонопольная служба, помимо выдачи заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений, вправе также обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным (часть 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ). В соответствии с частью 5 статьи 10, частью 3 статьи 57 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных данным Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления. Как следует из общей нормы статьи 449 ГК РФ, признание размещения заказа недействительным влечет недействительность государственного или муниципального контракта, заключенного с лицом по результатам торгов, и, соответственно, применение последствий недействительности сделки, предусмотренных статьей 167 ГК РФ. Формирование практики рассмотрения указанных дел ФАС СЗО характеризуют следующие примеры.

Департаменты строительного комплекса и государственного заказа провели открытый аукцион на право заключения государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ. Общество-1 направило аукционной комиссии пакет необходимой документации для участия в аукционе по лоту N 1 - строительство автомобильных дорог на объекте "Инженерная подготовка дорог и улиц для застройки коттеджного поселка Щеколдино в районе д. Коротнево Зубцовского района Тверской области", однако получило отказ в допуске к участию в аукционе. УФАС, рассмотрев жалобу общества-1, признал ее обоснованной, а заказчика, уполномоченный орган и аукционную комиссию - нарушившими части 2, 3 и 4 статьи 34, пункт 2 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ. Согласно предписанию УФАС от 24.04.2009 департаментам и аукционной комиссии вменялось в обязанность отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16.04.2009 по лотам N 1, 3 и 4, а также привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона N 94-ФЗ путем внесения изменений, продлить срок подачи заявок на участие в аукционе и возвратить участникам размещения заказа ранее поданные заявки на участие в аукционе с уведомлением о прекращении их действия и о возможности подать новые заявки. Это предписание исполнено не было. 25.05.2009 заказчик заключил государственный контракт на строительство автомобильных дорог на объекте "Инженерная подготовка дорог и улиц для застройки коттеджного поселка Щеколдино в районе д. Коротнево Зубцовского района Тверской области" с обществом-2. Кроме того, заказчик и уполномоченный на размещение заказа орган оспорили решение и предписание УФАС в рамках дела N А66-4484/2009. В связи с нарушением адресатами предписания от 24.04.2009 части 6 статьи 60 Закона N 94-ФЗ (заключением 25.05.2009 государственного контракта по лоту N 1) антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с иском о признании размещения государственного заказа недействительным. Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные УФАС требования. В кассационной жалобе заказчик указывал на то, что в данном случае удовлетворение иска УФАС не приведет к восстановлению нарушенных прав заявителя (истца) или иных заинтересованных лиц, поскольку повторное размещение государственного контракта невозможно (финансирование по размещенному лоту отозвано). Позиция ФАС СЗО: лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, определенных гражданским законодательством. В силу пункта 3 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ статус УФАС предполагает наличие у него публичного интереса, в защиту которого он выступает. Кроме того, согласно статье 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (пункт 1). Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (пункт 2). Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, признание судом недействительным размещения заказа должно повлечь признание недействительным контракта (договора). В данном случае судами установлено, что финансирование работ по лоту N 1 было отозвано (на определенный период), а частично выполненные обществом-2 работы не приняты в установленном контрактом порядке. Вопрос об оплате работ на основании норм обязательственного права находится за пределами настоящего иска и должен быть разрешен без учета условий государственного контракта. В сложившейся ситуации иск удовлетворен правомерно, ввиду существенных нарушений процедуры торгов, неисполнения обязательств по государственному контракту и, как следствие, сохранения перспективы размещения заказа (заказов), соответствующих государственных потребностей (нужд), а равно достижения целей особого (комплексного и специального) правового регулирования (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ) (дело N А66-6221/2009).

Комментарий к делу. Особенность этого случая в том, что антимонопольный орган оспаривал только размещение заказа, требований же о признании недействительным контракта, заключенного в результате оспариваемых торгов, УФАС не заявляло. Существенное значение при рассмотрении данного дела имел тот факт, что контракт не был исполнен в полном объеме и, следовательно, сохранялась возможность повторного размещения заказа. Таким образом, в отсутствие оснований для применения последствий недействительности сделки суды в силу прямого указания (часть 5 статьи 10, часть 3 статьи 57 Закона N 94-ФЗ) признали недействительными оспариваемые торги в связи с допущенными при размещении заказа нарушениями названного Закона. Учитывая, что признание торгов недействительными вследствие допущенных нарушений влечет недействительность заключенного на торгах договора и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ, нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания недействительными торгов и контракта, заключенного по его итогам, если перспектива повторного размещения заказа утрачена и имущественные права заинтересованных лиц не могут быть восстановлены. В связи с этим в практике ФАС СЗО сформировалась следующая позиция при рассмотрении подобных дел: отсутствие исполнения государственного (муниципального) контракта расценивается как необходимое условие для признания торгов на размещение государственного (муниципального) заказа недействительными.

Техникум организовал и провел открытый аукцион на право заключения государственного контракта по выполнению капитального ремонта своих зданий и помещений, по ремонту отопления, водопровода и канализации, по благоустройству территории в 2009 году. Из 27 организаций, претендующих на участие в данном аукционе по лоту N 1, допущены только три участника, остальным отказано в допуске в связи с "непредставлением справки об отсутствии у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год". Победителем аукциона по лоту N 1 признано общество, с которым техникум и заключил 12.05.2009 государственный контракт N 1. Антимонопольный орган признал обоснованными жалобы организаций, не допущенных к участию в аукционе, и выдал заказчику предписания по отмене протоколов аукционной комиссии и о проведении процедуры размещения заказа заново в точном соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ. Поскольку техникум не выполнил данных предписаний, антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о признании открытого аукциона и заключенного по его итогам государственного контракта недействительными. Решением суда первой инстанции от 02.10.2009 в удовлетворении заявленных требований антимонопольному органу отказано. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось. Позиция ФАС СЗО: поддержав выводы суда первой инстанции о незаконности требований заказчика о подтверждении участниками аукциона сведений об отсутствии задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам, кассационная инстанция указала на следующее. Частью 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что государственный (муниципальный) контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений данного Закона. Из части 4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ следует, что заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 данного Закона, - со дня заключения иных гражданско-правовых договоров. В соответствии с положениями статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. В силу статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Вместе с тем суд не вправе констатировать только факт недействительности сделки, если при этом не преследуется цель восстановить нарушенное право истца или лиц, в защиту интересов которых он обращается. Обращаясь в суд с данным иском, антимонопольный орган преследовал цель защитить права и законные интересы третьих лиц по делу, восстановить их путем признания результатов аукциона и заключенного по его итогам контракта недействительными, тем самым понудить техникум разместить данный заказ заново. В данном случае судом первой инстанции установлено, что оспариваемый государственный контракт исполнен в полном объеме. В силу пункта 1 статьи 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство, в связи с чем невозможно восстановить права и законные интересы третьих лиц по делу. С учетом установленных по делу обстоятельств, в том числе признания недействительным решения УФАС от 15.05.2009 N 5-2/91-09 в части выдачи техникуму предписания об устранении нарушений Закона N 94-ФЗ (арбитражные дела N А13-10965/2009, А13-10963/2009), кассационная инстанция пришла к выводу о том, что нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания недействительными торгов и контракта, заключенного по его итогам, если имущественные права заинтересованных лиц не могут быть восстановлены (дело N А13-6365/2009 <7>). -------------------------------- <7> Определением от 19.05.2010 N 5591/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Комментируемое дело представляет собой лишь один из примеров, иллюстрирующих единообразную практику рассмотрения споров о признании торгов по размещению государственных (муниципальных) заказов недействительными в условиях фактически исполненных государственных (муниципальных) контрактов. Приведенная позиция поддержана ФАС СЗО в Постановлениях по делам N А66-5618/2009, А66-8891/2010, А66-5326/2009 и А44-3711/2009. При рассмотрении указанных дел суды отказывали в удовлетворении исковых требований УФАС исходя из положений пунктов 1 и 2 статьи 449 ГК РФ, которые в их системной связи направлены на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица, в связи с чем лицо, обратившееся в суд с требованием об оспаривании результатов торгов, должно доказать наличие защищаемого права или интереса. При этом суды анализировали как существо выявленных антимонопольным органом нарушений, так и правовые последствия таковых. Устанавливая степень влияния выявленных нарушений правил проведения торгов на определение результата торгов, суды приходили к единому выводу о том, что нарушение порядка проведения торгов не может быть единственно достаточным основанием для признания их недействительными в случае полного исполнения муниципального контракта и фактической невозможности восстановления нарушенных прав отдельных лиц путем повторного проведения торгов. В любом случае при рассмотрении иска о признании торгов недействительными суды оценивают, являются ли допущенные нарушения существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Специальное законодательство предусматривает, что торги в ряде случаев могут быть объявлены несостоявшимися, тем самым противопоставляя их недействительным торгам. Основное отличие недействительных и несостоявшихся торгов в том, что недействительные торги - это торги, которые юридически состоялись, но из-за наличия определенных дефектов могут быть лишены юридической силы. Несостоявшиеся торги хотя фактически и могли быть проведены, с правовой точки зрения не существовали, поэтому правовой силы не имеют и в случае судебного разбирательства не могут быть признаны судом недействительными ввиду отсутствия предмета спора <8>. -------------------------------- <8> См.: Турсунова Ю. С. Торги как способ заключения договора: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 109.

Единственное предусмотренное ГК РФ основание признания торгов несостоявшимися - если участвовал только один участник (пункт 5 статьи 447 ГК РФ). Как показывает анализ практики рассмотрения ФАС СЗО исков о признании недействительными торгов, проводимых в соответствии с предусмотренной Законом N 94-ФЗ процедурой, вопрос правомерности оспаривания антимонопольным органом несостоявшихся торгов судами не выделяется и такие дела рассматриваются прежде всего через призму наличия/отсутствия существенных нарушений установленной законом процедуры их проведения, оказавших влияние на результаты торгов (дела N А05-11626/2010, А66-5326/2009, А66-8891/2010, А05-19235/2009). Обозначенному подходу противоречит лишь позиция, изложенная в следующем примере.

Для участия в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку автомобилей для нужд Новгородской области по лоту N 1 (поставка специальных пожарных автомобилей в количестве двух единиц) подано две заявки: от общества-1 и общества-2. В связи с отсутствием документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки, общество-2 не было допущено к участию в аукционе; комиссия по размещению заказов приняла решение о признании аукциона по лоту N 1 несостоявшимся в связи с допуском к участию в нем и признании его участником одного лица - общества-1, с которым заказчик и заключил государственный контракт 12.04.2010. Решением УФАС от 20.04.2010, принятым в результате рассмотрения жалобы общества-2, в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа признано наличие нарушений пункта 4 части 1 статьи 12 и части 3 статьи 36 Закона; в действиях уполномоченного органа признаны нарушения части 3 статьи 36 Закона. В связи с заключением государственного контракта по лоту N 1 предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов решено не выдавать. Выявив нарушения процедуры проведения соответствующего аукциона, антимонопольный орган, руководствуясь положениями статей 10, 17 и 57 Закона N 94-ФЗ, обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным размещения заказа и заключенного по его итогам государственного контракта от 12.04.2010. Суды первой и апелляционной инстанций не установили оснований для удовлетворения исковых требований. Позиция ФАС СЗО: кассационная инстанция оставила без изменений обжалуемые судебные акты, аргументировав свою позицию, кроме прочего, следующим. Как указано в частях 2 и 4 статьи 9 Закона, государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона. Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, - со дня заключения иных гражданско-правовых договоров. Нарушение предусмотренных Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещение заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления (часть 5 статьи 10 Закона). Суды правомерно исключили оспаривание размещения заказа путем оспаривания несостоявшихся торгов как допустимый способ защиты прав и рассмотрели по существу требование антимонопольного органа о признании недействительным государственного контракта от 12.04.2010 N 2 (дело N А44-1968/2010 <9>). -------------------------------- <9> Определением от 23.12.2010 N ВАС-17159/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Следует отметить, что примененный ФАС СЗО в данном деле подход вполне согласуется и с позицией ВАС РФ, изложенной в Определении от 27.01.2010 N ВАС-18095/09: "Выводы судов о том, что ГК РФ не предусмотрено оспаривание несостоявшихся торгов, а Законом N 94-ФЗ не предусмотрено оспаривание размещения заказа путем оспаривания несостоявшихся торгов, основаны на положениях названных законодательных актов. В соответствии с частью 5 статьи 10, частью 3 статьи 57 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных данным Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления. Однако Закон не содержит норм, определяющих то, каким из предусмотренных гражданским законодательством способов защиты осуществляется оспаривание размещения заказа указанными выше лицами. Вместе с тем положениями статей 36 и 37 Закона предусмотрен порядок рассмотрения заявок на участие в аукционе и порядок проведения аукциона, согласно которым результаты рассмотрения заявок на участие в аукционе и проведение аукциона оформляются протоколом, в котором указываются соответствующие решения аукционной комиссии, в том числе о допуске к участию в аукционе участников размещения заказа, а если аукцион не состоялся, то о признании аукциона несостоявшимся; в случае если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе, и такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. Исходя из положений названных норм Закона N 94-ФЗ оспаривание в суде размещения заказа в том случае, когда аукцион не состоялся, может происходить путем оспаривания содержащихся в упомянутом протоколе решений аукционной комиссии, которыми лицо признано участником аукциона, а аукцион признан несостоявшимся, и договора (контракта), заключенного на основании таких решений аукционной комиссии".

Вопросы, связанные с включением антимонопольными органами сведений в реестр недобросовестных поставщиков

В силу части 1 статьи 19 Закона N 94-ФЗ антимонопольные органы осуществляют ведение реестра недобросовестных поставщиков. В указанный реестр включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов (часть 2 статьи 19 Закона). Сведения об участнике размещения заказа, уклонившемся от заключения государственного (муниципального) контракта, направляются в уполномоченный орган заказчиками (части 4 и 5 статьи 19 Закона N 94-ФЗ). Частью 7 данной статьи предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет размещение полученных от заказчика сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня их поступления. В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта, но отсутствия при этом документов, свидетельствующих об отказе данного участника от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней антимонопольный орган осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. При подтверждении такого факта в течение трех рабочих дней со дня подтверждения факта осуществляется размещение сведений, перечисленных в части 3 статьи 19 Закона N 94-ФЗ, в реестре недобросовестных поставщиков (часть 8 статьи 19 Закона). Содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков сведения доступны для ознакомления на официальном сайте Российской Федерации без взимания платы и исключаются из реестра по истечении двух лет со дня их внесения. Изучение практики рассмотрения административной коллегией данной категории споров позволяет говорить о сформировавшемся подходе, приоритетом которого являются установление факта непредставления победившим в размещении заказа участником подписанного со своей стороны государственного или муниципального контракта на условиях, предусмотренных документацией к торгам или извещением о запросе котировок. Мотивы отказа уклоняющегося участника размещения заказа от подписания контракта при таком подходе вторичны. Аргументация такого подхода заключается в том, что по смыслу Закона N 94-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов, а участник торгов должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и последующего за этим уклонения от заключения контракта. Приведенные далее дела из судебной практики ФАС СЗО наиболее наглядно демонстрируют применение обозначенной позиции и разнообразие обстоятельств, приведших к спору о правомерности включения той или иной организации в реестр недобросовестных поставщиков.

В 2008 году учреждение провело открытый аукцион на право заключения контракта на поставку для своих нужд автомобилей. 04.07.2008 заказчик передал победившему в аукционе обществу проект государственного контракта для подписания. 10.07.2008 учреждение получило подписанный проект контракта, в который общество внесло изменения в части технических характеристик поставляемого товара: габаритная длина автомобиля указана 4,15 метра вместо длины 4,65 метра, предусмотренной в документации об аукционе и направленном победителю проекте контракта. Письмом от 14.07.2008 учреждение уведомило общество о несоответствии подписанного и направленного им проекта государственного контракта требованиям пункта 20.3 тома 1 документации об аукционе и повторно направило проект государственного контракта для его подписания и направления в установленные законом сроки. 23.07.2008 аукционная комиссия составила протокол об отказе от заключения государственного контракта с обществом, признала последнего уклонившимся от заключения контракта и направила антимонопольному органу материалы для включения данной организации в реестр недобросовестных поставщиков. УФАС, констатировав наличие правовых и фактических оснований для соответствующего акта, приняло решение от 13.08.2008 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков. Суды первой и апелляционной инстанций отказали обществу в удовлетворении заявления о признании недействительным решения УФАС от 13.08.2008 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. Позиция ФАС СЗО: в силу части 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 Закона или частью 2 статьи 38 Закона, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником (часть 3 статьи 38 Закона). Изменение соответствующих условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается (часть 5 статьи 9 Закона). Как установлено судами, общество, получившее 16.07.2008 письмо учреждения от 14.07.2008, представило подписанный проект контракта лишь 28.07.2008, с нарушением 10-дневного срока, установленного в документации об аукционе. При этом в спецификации проекта контракта, представленного обществом как 10.07.2008, так и 28.07.2008, указано наименование товара УАЗ-315148-095 "Hanter", несмотря на то что такая модель автомобиля не отвечала техническим характеристикам, предусмотренным в документации об аукционе. Ввиду приведенных нормативных положений в рассматриваемом случае поступившие от общества документы не могли быть подписаны заказчиком в порядке, предусмотренном документацией об аукционе. Направление же обществом заказчику подписанного проекта контракта, содержащего не предусмотренные документацией об аукционе изменения, может рассматриваться как подписание и представление иного документа заказчику, а не проекта контракта, переданного последним для подписания. В связи с этим кассационная инстанция согласилась с выводами судов предыдущих инстанций и отказала обществу в удовлетворении кассационной жалобы (дело N А56-33917/2008).

В 2009 году таможенным управлением на официальном сайте размещено извещение о проведении запроса котировок на право заключения государственного контракта на поставку лицензии на программное обеспечение для нужд таможенного управления. По итогам рассмотрения заявок общество, как участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену, признано победителем запроса. 09.07.2009 заказчик передал обществу протокол рассмотрения заявок и проект государственного контракта для подписания. В соответствии с пунктом 11 извещения о проведении запроса котировок срок подписания государственного контракта определен как не ранее семи дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола. То есть срок для подписания победителем контракта и его возвращения заказчику истекал 28.07.2009. В указанный срок общество не представило подписанный проект контракта. 30.07.2009 заказчик признал общество уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем направил в адрес антимонопольного органа сведения об обществе для включения в реестр недобросовестных поставщиков. По итогам рассмотрения заявления УФАС приняло решение от 07.09.2009 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков. Общество обратилось в суд с заявлением об отмене решения УФАС. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования. При этом суд исходил из того, что предметом государственного контракта являлась поставка лицензии на программное обеспечение для нужд таможенных органов. В цену контракта заказчик включил сумму НДС, а в силу подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации реализация прав на использование результатов интеллектуальной собственности (в том числе программ ЭВМ) на основании лицензионного договора не подлежит обложению НДС. В связи с этим суд первой инстанции посчитал, что у общества имелись основания для проведения с таможенным управлением переговоров в целях приведения условий контракта в соответствие с законодательством о налогах и сборах. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, посчитав, что УФАС исследовало и установило все обстоятельства дела, касающиеся именно факта неподписания заявителем контракта, и правильно квалифицировало действия общества как уклонение от заключения контракта в порядке и на условиях, предусмотренных Законом N 94-ФЗ и запросом котировок. В кассационной жалобе на постановление суда апелляционной инстанции общество указывало на то, что задержка в подписании контракта на два дня вызвана попытками согласовать условия договора для приведения его в соответствие с действующим законодательством. Позиция ФАС СЗО: порядок включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков регулируется статьей 19 Закона N 94-ФЗ. Исходя из положений приведенной нормы реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ). Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела отсутствие обстоятельств, препятствовавших обществу надлежащим образом исполнить обязанность по подписанию и направлению заказчику в установленный законом срок государственного контракта: подписанный контракт был получен заказчиком лишь 31.07.2009, то есть на третий день по истечении предельного срока. В котировочной заявке общество выразило свое согласие исполнить условия контракта, указанные в извещении о проведении запроса котировок на право заключения государственного контракта на поставку лицензии на программное обеспечение для нужд таможенного управления на общую сумму 193 000 руб., включая НДС. Одновременно общество подтвердило, что цена товара включает стоимость доставки, тары, упаковки и маркировки, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и сборов и другие обязательные платежи. Представленный обществом таможенному органу 31.07.2009 проект контракта подписан без каких-либо замечаний, включая его цену. С учетом изложенного, руководствуясь положениями пункта 11 статьи 43 и частей 6, 7.1 и 8 статьи 47 Закона N 94-ФЗ, суд кассационной инстанции согласился с выводами апелляционной инстанции о том, что у таможенного управления и у антимонопольного органа имелись правовые основания для квалификации такого поведения заявителя как уклонение от заключения государственного контракта. Оставляя без изменений обжалуемое постановление апелляционной инстанции, кассационная инстанция отметила следующее: именно своим бездействием, выразившимся в фактическом уклонении от подписания контракта в срок, заявитель не обеспечил соблюдение прав заказчика относительно условий (выявлены им как лучшие) и срока исполнения контракта, в рамках которого предусматривается эффективное использование бюджетных средств в закрепленном бюджетным законодательством порядке и сроки, что, как следствие, привело к нарушению публичных интересов в правоотношениях по исполнению государственного контракта (дело N А56-72443/2009).

Победившее при проведении запроса котировок на пошив (изготовление) по индивидуальным меркам и поставку форменной одежды для сотрудников Роспотребнадзора общество, получив 22.09.2009 для подписания проект государственного контракта, на следующий день направило заказчику уведомление о невозможности заключения государственного контракта в связи с возникшими финансовыми трудностями. На основании полученного уведомления 24.09.2009 котировочная комиссия составила протокол отказа от заключения контракта, который в тот же день был размещен на официальном сайте в сети Интернет, а 01.10.2009 направлен в УФАС с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков. 08.10.2009 УФАС издан Приказ N 93, которым общество включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта. Суды первой и апелляционной инстанций отказали обществу в удовлетворении требований об отмене решения УФАС. Административная коллегия ФАС СЗО поддержала выводы судов, руководствуясь положениями статей 11, 19 и 47 Закона N 94-ФЗ и отметив, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим достижение целей регулирования отношений по размещению заказов (часть 1 статьи 1 Закона). В данном же случае включение общества в этот реестр соответствует как таким целям, так и приведенным правовым и фактическим основаниям (дело N А42-10937/2009).

Общество, победившее при проведении запроса котировок, в последний день срока, установленного для подписания контракта и возвращения его заказчику, почтой направило в адрес заказчика подписанный государственный контракт. В качестве доказательства направления в адрес таможенного управления подписанного государственного контракта заявителем в материалы дела представлена опись вложения в заказное письмо, адресованное заказчику, свидетельствующая о вложении в почтовое отправление двух экземпляров государственного контракта на восьми листах. Опись вложения имеет оттиск почтового штемпеля отделения связи от 13.05.2009. Судами установлено и заказчиком не отрицалось получение им 20.05.2009 подписанного обществом государственного контракта. В связи с отсутствием у заявителя почтовой квитанции апелляционный суд посчитал недоказанным факт направления обществом подписанных экземпляров государственного контракта в последний день срока - 13.05.2009. Кассационная инстанция, оставляя без изменений решение и постановление судов предыдущих инстанций, отказавших в отмене решения УФАС о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, отметила, что по смыслу специальных норм Закона N 94-ФЗ и абзаца второго пункта 1 статьи 194 ГК РФ общество было обязано представить подписанный контракт 13.05.2009 непосредственно в таможенное управление либо обеспечить поступление в таможенное управление подписанного контракта в указанный день (в случае направления подписанного контракта по почте). Суды обоснованно отметили, что лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, предусмотренных Законом, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям этого Закона и приведших в том числе к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем запроса котировок. Такой вывод судов основан на верном системном толковании Закона. Порядок размещения заказов в качестве важной составляющей предусматривает относительную скорость и четкую последовательность действий участников процесса размещения заказов в интересах своевременного и полного удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. При этом правовое значение приобретает и грамотная организация участником размещения заказа слаженной работы своих представителей в целях исполнения нормативных требований, имеющих не сугубо формальную направленность, а призванных обеспечить достижение целей Закона N 94-ФЗ (дело N А56-45231/2009).

Применение обозначенного подхода прослеживается также в Постановлениях ФАС СЗО по делам N А66-10801/2010, А56-64882/2010, А56-57457/2010 и А56-68852/2010.

Анализ арбитражной практики демонстрирует многообразие вопросов, возникающих при применении положений Закона N 94-ФЗ. Авторы надеются, что обозначенные выше правовые позиции окажутся полезными для заинтересованных лиц при выборе наиболее эффективного способа защиты своих прав в суде. Вместе с тем необходимо отметить, что 1 ноября 2011 года Министерством экономического развития Российской Федерации в Правительство Российской Федерации внесен проект закона о Федеральной контрактной системе (ФКС), которым предлагается принципиально иная, отличающаяся от реализуемой ныне действующим Законом N 94-ФЗ, концепция закупок товаров, работ и услуг для удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

------------------------------------------------------------------

Название документа