Государственный заказчик направил жалобу в антимонопольный орган в отношении организации, являющейся победителем открытого аукциона в электронной форме, на основании уклонения организации от заключения контракта, выраженного в ненаправлении в установленный срок в электронной форме оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона. Антимонопольный орган удовлетворил заявление заказчика. Организация своевременно не смогла выполнить требования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по направлению в электронной форме оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью, в связи с тем, что единственный компьютер, на котором установлено программное обеспечение для применения электронной цифровой подписи, вышел из строя. Данное обстоятельство организация подтверждает актом из сервисного центра, а также служебной и объяснительной записками системного администратора и оператора организации

Правомерно ли при указанных обстоятельствах включение организации в реестр недобросовестных поставщиков?

Ответ: Полагаем, что, если представленные организацией доказательства подтверждают, что ненаправление в установленный срок организацией в электронной форме оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью, произошло по обстоятельствам, не зависящим от организации, включение организации в реестр недобросовестных поставщиков неправомерно.

Обоснование: Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

На основании ч. 1 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателей товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (ч. 2 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В силу ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный ч. 4.1 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ протокол разногласий.

На основании ч. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В соответствии с ч. 8 ст. 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных ч. 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Необходимо отметить, что Закон N 94-ФЗ утрачивает силу с 1 января 2014 г. в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно ч. 3 ст. 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Как следует из ч. 13 ст. 70 Закона N 44-ФЗ, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

ФАС Уральского округа в Постановлении от 21.05.2012 N Ф09-3160/12 при рассмотрении дела N А76-16409/2011 указал, что причиной неподписания проекта муниципального контракта послужил выход из строя компьютерного оборудования общества, то есть не зависящие от общества обстоятельства, предотвратить которые общество не могло, что подтверждено представленными в материалы дела актом приема оборудования в ремонт, заключением сервисного центра, согласно которым сбой операционной системы вызван вирусной активностью: баннером, трояном, - в связи с чем пришел к выводу об отсутствии признаков недобросовестности в поведении общества.

В Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2011 по делу N А26-7092/2010 отмечено, что включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона N 94-ФЗ, а также является явно несоразмерным характеру допущенного заявителем нарушения (в связи со сбоем операционной системы заявителя, выходом из строя жесткого диска и потерей данных).

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 16.12.2011 по делу N А14-6455/2011 указал, что основанием для внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков предполагается недобросовестное поведение лица, свидетельствующее о его намерениях уклониться от подписания контракта. Судом установлено, что обществом осуществлялись все возможные действия, направленные на подписание государственных контрактов, несмотря на невозможность воспользоваться программным обеспечением для электронной цифровой подписи.

На основании изложенного полагаем, что представление организацией доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий, которые не позволили направить организации в установленный срок в электронной форме оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью, может свидетельствовать о том, что включение организации в реестр недобросовестных поставщиков является неправомерным.

М. Ю.Мордасов

Юридическая компания "Юново"

25.07.2013