Антихрез - залог недвижимости с передачей владения

АНТИХРЕЗ - ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ С ПЕРЕДАЧЕЙ ВЛАДЕНИЯ

А. О. РЫБАЛОВ

Рыбалов Андрей Олегович, доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук.

Антихрез представляет собой залоговое право на недвижимое имущество, которое предоставляется кредитору по основному обязательству и позволяет ему пользоваться вещью и получать ее плоды вплоть до возврата долга. Такой способ обеспечения исполнения обязательства известен, в частности, гражданскому законодательству Франции, Италии, Испании, многих государств Латинской Америки.

Ключевые слова: антихрез, залог, заклад, ипотека, обеспечение исполнения обязательства, вещное право.

В соответствии с действующим отечественным гражданским законодательством недвижимое имущество может быть предметом только ипотеки, т. е. той формы залога, при которой предмет залога остается во владении залогодателя. Так, согласно п. 1 ст. 338 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) имущество, на которое установлена ипотека, не передается залогодержателю. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ устанавливает, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом об ипотеке. Закон РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" определяет ипотеку как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им - то есть как залог недвижимости (ст. 42). А ст. 1 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке), в свою очередь, указывает, что имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. Трудно сказать, насколько обоснованно решение законодателя ограничить возможные способы залога недвижимости только ипотекой, тем более что общее правило, закрепленное в п. 3 ст. 346 ГК РФ, говорит, что по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. Любое ограничение возможностей участников гражданского оборота прибегнуть к тем договорным механизмам, которые они сочли бы удобными для себя, должно иметь серьезные основания. Альтернативным вариантом залога недвижимости выступает антихрез (антикрез, антихреза, антихрезис, заставный договор). В случае залога земли или дома по антихрезу кредитор вместо процентов собирает плоды вещи либо путем сдачи ее в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или проживая в доме <1>. Таким образом, при заключении договора об антихрезе, в отличие от ипотеки, заложенная вещь передается кредитору, который осуществляет ее использование. -------------------------------- <1> D. 20.1.11.1: Si antichresis facta sit (fundi aut aedium)... in usuras fructus percipiat aut locando aut ipse percipiendo habitandoque.

Название института греческое и в переводе означает "пользование против (займа)", однако известна эта форма залога как минимум со времен Вавилона и Ассирии <2>. На широкое распространение антихреза в Вавилоне указывает C. H.W. Johns в своей книге Babylonian and Assyrian Laws, Contracts and Letters <3>. Встречаются указания на то, что институт антихреза применялся и в Древнем Египте <4>. -------------------------------- <2> Например, В. А. Белявский отмечает: "(В Вавилоне) существовало два основных вида залога - ипотека и антихреза. При антихрезе залог немедленно поступал в распоряжение кредитора и доходы от него засчитывались как проценты на ссуду" (см.: Белявский В. А. Вавилон легендарный и Вавилон исторический. М., 2011. С. 121). <3> URL: http://www. gutenberg. org/ flles/28674/28674-pdf. pdf. <4> Lovera M. El Contrato de Anticresis. Caracas, 1993. P. 1.

В римском праве антихрез получает распространение лишь ближе к византийской эпохе. И. С. Розенталь связывает это с наступлением экономического упадка, когда поземельный кредит стал затруднительным: "...должники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги, и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов; это носило название "антихрезис", что по-гречески означает "пользование... вместо...", т. е. пользование плодами вместо процентов" <5>. Кредитор в таком случае вместо процентов собирает естественные или гражданские плоды вещи. Разумеется, такой неденежный способ уплаты процентов по кредиту стал востребован прежде всего там, где государство ограничивало предельный уровень процентов. В связи с этим в римском праве установлено, что договор об установлении антихреза недействителен, если заключен с целью обойти законный максимум процентов <6>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <5> Римское частное право: Учеб. / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1997. С. 344. <6> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 497.

По сходным, видимо, причинам антихрез получил широчайшее распространение и в России в период до принятия Соборного уложения 1649 г. <7>. Соответствующее условие о залоге формулировалось как предоставление кредитору права за рост (т. е. в счет процентов на сумму долга) пахать, косить, сечь лес и т. п. Например, по закладной 1447 г. заемщик закладывает земельный участок на условиях использования его кредитором в счет причитающихся процентов (роста): "Занял два рубли... А в тех денгах ввел есми... свою землю... А за рост (кредитору) ту пустошь косити" <8>. В большинстве случаев при неуплате долга в положенные сроки имущество переходило в собственность кредитора, но встречаются договоры, по которым имущество и впредь оставалось лишь во владении кредитора на условиях антихреза, - примером может служить закладная 1599 г.: "А за рост мне (кредитору) та вотчина... пахать. А поляжет серебро по сроце, и мне... пахать по тому ж" <9>. -------------------------------- <7> См.: Неволин К. А. История российских гражданских законов. Ч. 3. М., 2006. <8> Закладная Василия Ноги Есипова // Акты социально-экономической истории Северо-Восточной Руси конца XIV - начала XVI в. Т. 1. М., 1952. С. 141. <9> Акты служилых землевладельцев. Т. 2. М., 1998. С. 309.

После принятия Соборного уложения сфера применения антихреза уменьшилась, но не исчезла вовсе. Под именем застава или заставного договора антихрез существовал в западных губерниях Российской империи вплоть до XX в. <10>. -------------------------------- <10> Зарудный С. Гражданское уложение Итальянского Королевства и Русские гражданские законы: опыт сравнительного изучения системы законодательств. Ч. 1. СПб., 1869. С. 464.

В европейском праве до "эпохи кодификации" также существовали институты, аналогичные антихрезу. Так, Л. А. Кассо писал, что германский Satzung состоит в том, что "обладатель недвижимости, нуждаясь в деньгах, отдавал ее другому лицу взамен известной суммы, а последний приобретал таким образом владение и одновременно получал право пользоваться плодами до возвращения денег со стороны должника" <11>. Причина появления Satzung заключалась в том, что стоимость земли в аграрную эпоху определялась исключительно производимыми на ней продуктами; иными словами, земля имела в первую очередь потребительскую, а не меновую ценность. Поэтому кредитор был заинтересован прежде всего в том, чтобы иметь возможность получения плодов недвижимой вещи, а не право собственности на нее <12>. Причем эти плоды могли засчитываться как в стоимость капитала, так и в стоимость процентов; jus distrahendi не входило в круг правомочий, учреждаемых в пользу залогодержателя, который ограничивается владением и пользованием до уплаты долга <13>. -------------------------------- <11> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 41. <12> Hubner R. A History of Germanic Private Law. The Lawbook Exchange, Ltd. New Jersey, 2000. P. 377. <13> Кассо Л. А. Указ. соч. С. 42.

В древнефранцузском праве аналогичный инструмент применялся под названием mort-gage. При этом, как отмечает М. Планиоль, антихрез в XVII - XVIII вв. разрешался лишь в редких случаях и строго запрещался при денежном займе, при котором он скрывал ростовщические проценты <14>. -------------------------------- <14> Планиоль М. Курс французского гражданского права. Ч. 1. Петроков, 1911. С. 957.

Несмотря на то что, по утверждению М. Планиоля, антихрез к концу XVIII в. уже стал забываться в силу его редкого применения на практике <15>, этот институт все же счастливо пережил наполеоновскую кодификацию частного права. Изначально проектом Кодекса Наполеона антихрез не предусматривался, однако затем, учитывая просьбы некоторых апелляционных судов Южной Франции, ему решили все-таки оставить право на жизнь <16>, <17>. Из этого можно сделать вывод, что антихрез по крайней мере на юге Франции расценивался как вполне востребованный институт. -------------------------------- <15> Там же. С. 958. <16> Lovera M. Op. cit. P. 1. <17> Планиоль М. Указ. соч. С. 958.

В настоящее время антихрез, кроме собственно Франции, хорошо известен правопорядкам, на которые прямо или косвенно большое влияние оказал Кодекс Наполеона, - Латинской Америки, Италии, Испании, Мальты, Филиппин, Луизианы. В названных правопорядках объем посвященных антихрезу норм существенно различается: если в итальянском ГК антихрезу посвящено пять статей, то в ГК Гондураса - 33. Ж. Морандьер, говоря об антихрезе, называет его рудиментарной формой <18>. В том же ключе отзывается об антихрезе и М. Планиоль: "Антихрез представляет собой весьма действенное обеспечение кредитора, но он соединен с большим неудобством, состоящим в лишении должника владения... Благодаря этому некоторые авторы говорят, что "застав не является договором цивилизованного народа" <19>. -------------------------------- <18> Морандьер Ж., де ла. Гражданское право Франции. М., 1961. С. 381. <19> Планиоль М. Указ. соч. С. 961.

Тем не менее было бы преувеличением считать антихрез пережитком, лишь по инерции сохранившимся в отдельных правопорядках. Например, в гражданском законодательстве Перу антихрез после соответствующего обсуждения был сохранен при принятии ГК 1984 г. вместо ГК 1936 г. В итальянском ГК 1942 г. антихрез также был сохранен осмысленно, после серьезных дискуссий <20>. Сохранение антихреза предусматривается и проектом нового ГК Аргентины - страны, традиционно выступающей законодателем юридической моды в Латинской Америке. Действующий с 2006 г. Закон испанской провинции (автономного сообщества) Каталонии о вещных обеспечениях <21>, а также действующая с того же года Книга пятая ГК Каталонии содержат развернутое регулирование антихреза. Более того, в Латинской Америке антихрез зачастую выступает в качестве альтернативы договору аренды, особенно аренды жилой недвижимости, и преимущества того или иного института служат темой оживленных дискуссий. -------------------------------- <20> Lovera M. Op. cit. P. 16. <21> Ley 19/2002, de 5 de Julio, de Derechos Reales de Garantia.

Антихрез в современном праве понимается как право на недвижимое имущество, устанавливаемое его собственником-должником по основному обязательству или третьим лицом, в силу которого кредитор по основному обязательству управомочен на пользование вещью и получение ее плодов вплоть до возврата долга (например, ст. 1960 ГК Италии, ст. 1781 ГК Пуэрто Рико, ст. 2458 ГК Колумбии, ст. 1855 ГК Венесуэлы), причем стоимость этого пользования (и плодов) засчитывается в счет процентов по долгу (полностью или частично). Если стоимость пользования превышает размер процентов, антихрез работает и в счет основного долга. Если денежные средства были предоставлены беспроцентно, стоимость пользования засчитывается только в счет основного долга (ст. 3248 ГК Аргентины). Антихрез понимается как правоотношение акцессорное к обеспечиваемому обязательству. Антихрез может быть установлен не только собственником, но и обладателем иного вещного права - узуфруктарием (ст. 3242 ГК Аргентины, ст. 1622 ГК Панамы, ст. 2168 ГК Гондураса). Некоторые правопорядки допускают установление антихреза и на движимые вещи (например, ст. 1221 Коммерческого кодекса Колумбии). Соглашение об установлении антихреза может конструироваться по модели как консенсуального, так и реального договора. Например, ГК Италии определяет договор об установлении антихреза как консенсуальный - должник или третье лицо обязуется передать вещь кредитору (ст. 1960 ГК Италии) <22>. Напротив, в ГК Аргентины (ст. 3240), Сальвадора (ст. 2183), Чили (ст. 2437), Колумбии (ст. 2460) закреплено, что договор является реальным и для его совершения не требуется более никаких формальностей. Гражданские же кодексы Перу (ст. 1092) и Гондураса (ст. 2165) устанавливают обязательную государственную регистрацию под страхом ничтожности договора. -------------------------------- <22> См. также: Cendon P., Baldassari A. Codice civile annotato con la giurisprudenza. Wolters Kluwer Italia Guiridica, 2001. P. 2237.

Как ни странно, в правопорядках, признающих антихрез, нет единства по вопросу, является ли антихрез вещным или обязательственным правом. Ряд правопорядков понимают антихрез как ограниченное вещное право (на это прямо указывает, например, ст. 3239 ГК Аргентины, ст. 1622-A ГК Панамы, ст. 881 ГК Перу, ГК и Закон о вещных обеспечениях Каталонии, ст. 1419 ГК Бразилии). В то же время в других правопорядках, которые можно назвать родственными, антихрезу напрочь отказывается в признании его вещным правом. В частности, в ГК Колумбии (ст. 2461), ГК Сальвадора (ст. 2184) и ГК Чили (ст. 2438) прямо закреплено обратное - антихрез не предоставляет кредитору какого-либо вещного права на переданную ему недвижимость. В испанском, французском, итальянском ГК этот вопрос напрямую не разрешается. Тем не менее Ж. Морандьер относит антихрез к вещным правам: "...кредитор, в пользу которого установлен антихрез, обладает вещным правом на переданную в его владение недвижимость" <23>. Такого же мнения, со ссылкой на Р.-Ж. Потье, придерживался М. Планиоль <24>. В Испании доктрина склоняется к признанию антихреза вещным правом <25>. В Италии же ситуация обратная: здесь господствует точка зрения на антихрез как на обязательственное правоотношение <26>. Впрочем, в Real Property Law and Procedure in the European Union General Report, подготовленном European University Institute (EUI) и Deutsches Notarinstitut, антихрез отнесен к ограниченным вещным правам и приведено в качестве примера именно итальянское право <27>. -------------------------------- <23> Морандьер Ж., де ла. Указ. соч. С. 381. <24> Планиоль М. Указ. соч. С. 960. <25> См., напр.: Berdejo J. L.L. Nociones de derecho civil patrimonial e introduccion al derecho. Madrid, 2004. P. 117. <26> Giovagnoli R., Fratini M. Garanzie reali e personali. Percorsi giurisprudenziali. Guiffre Editore, 2010. P. 116. <27> URL: http://www. eui. eu/ DepartmentsAndCentres/Law/ ResearchAndTeaching/ ResearchThemesProjectRealPropertyLaw. aspx. P. 17.

Как бы то ни было, антихрез предполагает пользование кредитором переданным ему имуществом в самом широком смысле. Кредитор не только вправе самостоятельно пользоваться переданным имуществом, лично извлекая из него пользу, но и может сдавать это имущество в аренду, засчитывая полученную арендную плату в счет процентов или основного долга (ст. 3249 ГК Аргентины). Как видим, антихрез предполагает предоставление кредитору возможности даже ограниченного распоряжения переданной ему недвижимостью. Впрочем, ст. 2192 ГК Гондураса, например, ограничивает срок такой аренды двумя годами, но не более срока существования права самого антихрезного кредитора. На самого антихрезного кредитора обычно распространяют правила, относящиеся к арендатору вещи (например, ст. 2186 ГК Сальвадора, ст. 1094 ГК Перу, ст. 2440 ГК Чили, ст. 2463 ГК Колумбии). На кредиторе лежит обязанность обращаться с переданной ему вещью с заботливостью bonus pater familias. Кроме того, на нем лежит обязанность по содержанию вещи (правда, за счет плодов самой этой вещи); кредитор также несет все публично-правовые расходы, связанные с вещью (опять-таки за счет доходов от вещи), - например, ст. 1988 ГК Мальты. Впрочем, кредитор, для которого подобные тяготы оказались невыносимыми, вправе вернуть вещь должнику в любой момент и добиваться уплаты долга (при наступлении срока) любыми иными доступными ему способами. При пользовании вещью кредитор не вправе не только вносить какие-либо изменения в само имущество, но и изменять способ его использования в такой степени, в какой это повлечет для должника невозможность после возврата ему вещи использовать ее так же, как и до передачи на условиях антихреза (ст. 2182 ГК Гондураса, ст. 3249 ГК Аргентины). ГК Гондураса устанавливает правило, в соответствии с которым кредитор, пренебрегающий своими обязанностями, связанными с надлежащим содержанием вещи, может быть лишен вещи, несмотря на то что долг еще не оплачен (ст. 2188). Ранее распространенная модель антихреза, в соответствии с которой неоплата долга, обеспеченного антихрезом, приводила к переходу права собственности на предмет антихреза к кредитору, в настоящее время находится под абсолютным запретом в большинстве правопорядков, признающих этот способ обеспечения исполнения обязательств (ст. 1963 ГК Италии, ст. 2088 ГК Франции, ст. 1884 ГК Испании, ст. 3252 ГК Аргентины, ст. 1858 ГК Венесуэлы, ст. 2187 ГК Сальвадора, ст. 2179 ГК Гондураса, ст. 2464 ГК Колумбии, ст. 2441 ГК Чили, ст. 1625 ГК Панамы, ст. 1990 ГК Мальты, ст. 2137 ГК Филиппин) <28>. В то же время законодательство, например, Сальвадора допускает установление договором возможности перехода права собственности к антихрезному кредитору на переданную ему вещь в случае неоплаты долга (ст. 2187). -------------------------------- <28> Этот запрет отражен и в Кодексе Бустаманте (ст. 219). URL: http://www. oas. org/juridico/ MLA/sp/gtm/ sp_gtm-mla-leg-cdip. pdf.

В настоящее время обеспечительная функция антихреза сводится прежде всего к возможности удерживать имущество должника (под удержанием в рассматриваемых правопорядках понимается исключительно фактическое удержание вещи, не предполагающее без специального указания возможности обращения взыскания на нее). Наиболее жестко по этому поводу высказываются ГК Венесуэлы (ст. 1861: кредитор не имеет каких-либо привилегий в связи с передачей ему в антихрез вещи; он может лишь удерживать вещь до полного погашения долга); ГК Чили, ГК Колумбии (ст. 2441, ст. 2464 соответственно: кредитор не имеет каких-либо преимуществ перед другими кредиторами). Иными словами, иногда кредитору в случае неоплаты долга приходится рассчитывать лишь на фактическое удержание вещи (см. также ст. 1962 ГК Италии, ст. 2190 ГК Сальвадора, ст. 2444 ГК Чили). Именно так разрешался этот вопрос и в римском праве <29>. -------------------------------- <29> Lovera M. Op. cit. P. 11.

Такое положение дел позволило М. Планиолю заявить (опять-таки со ссылкой на мнение Р.-Ж. Потье), что антихрез имеет лишь "некоторое сходство" с залогом, так как он, хотя и предполагает владение вещью и право ее удержания, отличается от залога тем, что обеспеченный им кредитор не имеет ни права продать предмет антихреза, ни привилегии на цену вещи. Исходя из этого, М. Планиоль утверждает, что "существовало два вида вещных обеспечений, а именно: заклад относительно движимостей и ипотека относительно недвижимостей. Что же касается застава (антихреза. - Л. Р.), то он служит исключительно для обеспечения уплаты процентов с долга... однако из застава не проистекает никакой привилегии на продажную цену недвижимости" <30>. -------------------------------- <30> Планиоль М. Указ. соч. С. 958.

Некоторые правопорядки, впрочем, допускают обращение взыскания на переданную в антихрез вещь (ст. 3251 ГК Аргентины, ст. 2088 ГК Франции, ст. 2137 ГК Филиппин, ст. 2179 ГК Гондураса, ст. 1433 ГК Боливии, ст. 1884 ГК Испании, ст. 1096 ГК Перу, каталонское законодательство, ст. 1990 ГК Мальты), допуская и преимущество антихрезного кредитора перед другими кредиторами (в частности, ст. 1068 и 1096 ГК Перу, ст. 2187 ГК Сальвадора, ст. 1432 ГК Боливии). Если при этом конкуренция возникает между антихрезным и ипотечным кредиторами, спор разрешается в пользу того, чье право раньше внесено в реестр (ст. 1393 ГК Боливии). В то же время ГК Аргентины, допуская принудительную продажу переданной в антихрез недвижимости в случае просрочки должника, устанавливает, что кредитор в таком случае не будет пользоваться преимуществами залогового кредитора в части получения суммы, вырученной от продажи (ст. 3255 ГК Аргентины). Подход, допускающий возможность обращения взыскания на предмет антихреза, критиковался М. Планиолем, который отмечал, что ГК Франции "признает за кредитором, обеспеченным заставом, право продажи предмета застава. Впрочем, он привязан к "законному порядку", т. е. к формальностям, предписанным для обращения взыскания на недвижимые имущества... Согласно доктрине кредитор, обеспеченный заставом, не имеет права на преимущественное удовлетворение из цены недвижимости; право его ограничивается тем, что он может удержать недвижимость. Это несомненная традиция французского права. Тем не менее некоторые решения допускали существование права на преимущественное удовлетворение. Эта судебная практика лишена всякого основания. Она равносильна воспроизведению заклада на недвижимость, что противоречит действующему закону" <31>. -------------------------------- <31> Планиоль М. Указ. соч. С. 959.

Впрочем, антихрез не препятствует параллельному установлению ипотеки. Например, ГК Сальвадора, ГК Чили и ГК Бразилии указывают, что недвижимость, являющаяся предметом ипотеки, может быть передана ипотечному кредитору в антихрез и, напротив, антихрезный кредитор может получить на ту же вещь права, проистекающие из ипотеки (ст. 2185, ст. 2439, ст. 1506 соответственно). На возможность установления ипотеки на переданную на условиях антихреза недвижимость указывает и ст. 1993 ГК Мальты. Антихрез обладает свойством следования: он не прекращается в случае перехода права собственности на заложенное имущество к другому лицу (например, ст. 2461 ГК Колумбии, ст. 1626 ГК Панамы, ст. 2438 ГК Чили). Как отмечает М. Планиоль, антихрез "не мешает добровольной или судебной продаже недвижимости, но приобретатель может войти во владение только под условием полного удовлетворения кредитора, обеспеченного заставом... когда недвижимость продана, то приобретатель обязан подчиниться осуществлению застава точно так же, как прежний приобретатель имения. Переход права собственности не изменяет положения заставного владельца" <32>. -------------------------------- <32> Там же. С. 961.

Некоторые правопорядки ограничивают срок существования антихреза. В частности, ГК Боливии устанавливает предельный срок существования антихреза пятью годами (ст. 1435), Италии - десятью (ст. 1962), Венесуэлы - 15 (ст. 1862), а Панамы - 20 (ст. 1622). Таким образом, антихрез представляется весьма своеобразной формой залога недвижимого имущества. Его появление было вызвано специфическими экономическими условиями, складывавшимися на определенных этапах развития того или иного общества. Тем не менее, как показывает практика, правопорядки, в которых представлен этот институт, не спешат списывать его в архив. Более того, он может оказаться востребованным в условиях, схожих с теми, которые некогда вызвали его популярность. Например, в книге, изданной при поддержке Продовольственной и сельскохозяйственной организации ООН, указывается на необходимость развития антихреза как альтернативного механизма кредитования, востребованного в условиях низкой кредитоспособности сельских производителей, права которых на землю нуждаются в особой охране. В качестве примера приводится Бангладеш, где право пользования земельными участками передается кредитору до тех пор, пока не будет выплачен долг, или до истечения определенного срока <33>. -------------------------------- <33> Norton R. D. Politica de desarrollo agricola: conceptos y principles // Organization de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacion. Roma, 2004. P. 228.

Не исключено, что антихрез мог бы пригодиться и в России.

Название документа