Проблемы законодательного регулирования факторинговых операций в Российской Федерации (из Комиссии по законодательству о финансовых рынках Ассоциации юристов России)

ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ФАКТОРИНГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ИЗ КОМИССИИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ О ФИНАНСОВЫХ РЫНКАХ АССОЦИАЦИИ ЮРИСТОВ РОССИИ) <*>

В. В. СЕРГЕЕВ

-------------------------------- <*> Sergeev V. V. Problems of legislative regulation of factoring operations in the Russian Federation (from Commission of legislation on financial markets of the Association of lawyers).

Сергеев Валерий Васильевич, ответственный секретарь Комиссии по законодательству о финансовых рынках Ассоциации юристов России, доктор юридических наук, профессор.

Все более важным фактором развития российского финансового рынка становится институт факторинга - финансирования под уступку денежного требования, активно используемый бизнесом. Вместе с тем участники факторинговых отношений в повседневной практике нередко сталкиваются с трудностями, обусловленными несовершенством законодательного обеспечения этих отношений. Регулирующие их нормы гл. 43 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ставшие в свое время мощным импульсом развития факторинга, не во всем отвечают современным потребностям банковской деятельности и хозяйственного оборота в целом. Обсуждению проблем законодательного регулирования факторинговых операций в Российской Федерации было посвящено состоявшееся в г. Москве под председательством Генерального директора государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (далее - Агентство) д. ю.н. А. В. Турбанова заседание Комиссии по законодательству о финансовых рынках Ассоциации юристов России (далее - Комиссия). В заседании приняли участие представители Министерства финансов Российской Федерации, Банка России, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), Федеральной службы страхового надзора, государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", Ассоциации российских банков, Ассоциации факторинговых компаний, Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики", Российской академии правосудия, Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина, кредитных организаций, факторинговых компаний, средств массовой информации. В качестве основного докладчика выступил судья Третейского суда Ассоциации российских банков, начальник судебного отдела банка "Национальная факторинговая компания" А. И. Лопатин, в качестве содокладчика - юрист ООО "Росбанк Факторинг" П. А. Шалашникова. Докладчик отметил, что за последние 15 лет была изменена лишь одна статья (ст. 825) из всех статей главы 43 ГК РФ, регулирующих институт финансирования под уступку денежного требования. Вместе с тем построение инновационной модели экономики требует создания в стране развитой и конкурентоспособной на международном уровне финансовой системы, которая, в свою очередь, не может эффективно функционировать без надлежаще урегулированных законодательством финансовых институтов. Но, как отмечают эксперты, законодательство, регулирующее правоотношения в области факторинговых операций, не соответствует потребностям экономики и нуждается в совершенствовании. По мнению докладчика, несовершенство соответствующих гражданско-правовых норм обусловлено прежде всего тем, что институт финансирования под уступку денежного требования был абсолютно новым как для российского финансового рынка, так и для гражданского права. Поэтому статьи, составляющие гл. 43 ГК РФ, были написаны практически с нуля и до настоящего момента остаются, по сути, в первоначальном варианте. Изменить ситуацию помогут поправки в ГК РФ, подготовленные Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства на основе утвержденной Президентом РФ Концепции развития гражданского законодательства. В соответствии со ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Оно может быть уступлено также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Отношения, регулируемые ст. 824 ГК РФ, могут быть различными. Определение природы возникающих между сторонами отношений возможно только с учетом анализа конкретного договора, заключенного между сторонами. Договор финансирования под уступку денежного требования может быть сформулирован и как реальный, и как консенсуальный. Наиболее распространенная конструкция такого договора предполагает передачу требования финансовому агенту на "полном праве", который в данном случае не имеет права требовать возврата предоставленного финансирования, а получает средства от "уступленного" должника. Определение юридической природы отношений между финансовым агентом и клиентом по передаче права требования как договора купли-продажи наиболее адекватно рассматриваемым отношениям. Право требования в данном случае выполняет роль имущественного эквивалента, передаваемого финансовому агенту в обмен на денежные средства. Однако договор о финансировании не исчерпывается этими отношениями, хотя они и составляют его ядро. При факторинговом обслуживании помимо сделок по покупке прав требования финансовый агент оказывает клиенту ряд дополнительных услуг. А. И. Лопатин отметил, что предметом такого договора может быть регрессный и безрегрессный (оборотный и безоборотный) факторинг. При регрессном факторинге право требовать от клиента исполнения требования, не исполненного должником, финансовому агенту предоставляется, при безоборотном - нет. При регрессном факторинге риск неоплаты дебиторской задолженности лежит на клиенте, а не на финансовом агенте. Безрегрессный факторинг более выгоден для клиента, но несет повышенный риск для финансового агента. В случае неплатежа (по любой причине) со стороны дебитора финансовый агент не имеет права требовать от клиента исполнения им требования и решает проблему возврата просроченной задолженности самостоятельно. При безрегрессном факторинге уровень комиссии обычно выше, чем при регрессном. Это плата клиента за риск финансового агента. Безрегрессным факторингом клиенты пользуются, если не уверены в своих дебиторах. Далее докладчик подробно остановился на предмете договора финансирования под уступку денежного требования. Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т. е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации. Использование оптовых уступок тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований. В категорию будущей дебиторской задолженности включаются как денежные требования, которые неизбежно возникнут в будущем, так и требования предположительного, гипотетического характера, могущие возникнуть благодаря определенному событию в будущем, которое может иметь место, а может и не иметь (условная дебиторская задолженность). Например, последняя возникает в случае уступки дебиторской задолженности предпринимателя, открывающего свое дело. Реальная возможность возникновения подобной задолженности весьма проблематична, поскольку на момент уступки цедент еще не осуществляет деятельность, в связи с которой она может возникнуть. Условная и гипотетическая задолженности в международной торговой практике часто передаются в оптовом порядке. С учетом фактора неопределенности (неизвестно, возникнут ли такие требования вообще) сумма предоставляемого кредита, как правило, существенно ниже номинальной стоимости уступаемых требований. Гражданское законодательство России не исключает включения в оборот прав из обязательств, которые возникнут в будущем. Так, п. 6 ст. 340 ГК РФ допускает заключение договора о залоге имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). По мнению докладчика, одним из ключевых недостатков статей главы 43 ГК РФ является неопределенность понятия будущих требований, которые могут стать предметом уступки в рамках договора факторинга. При действующей редакции остается неясным, входят ли в эту категорию требования, вытекающие из договора, который еще не заключен. Среди ученых, исследующих институт финансирования под уступку прав требования, нет единства мнений по этому вопросу. Так, высказывается мнение (Л. А. Новоселова и др.), что к будущим следует отнести требования, основанные на договорах, которые клиент заключит уже после совершения договора финансирования под уступку денежного требования. Другие авторы (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский) предлагают при анализе понятий "существующее требование" и "будущее требование" руководствоваться их специальным (целевым) использованием. Поэтому, исходя из норм статей гл. 43 ГК РФ, под существующим требованием следует понимать только такое обязательство, срок платежа по которому уже наступил. Соответственно требования, срок исполнения которых еще не наступил, охватываются понятием "будущие требования". Однако данный подход не отвечает общим положениям обязательственного права, по которым права и обязанности должника должны считаться возникшими и существующими с момента возникновения самого обязательства (момента заключения договора). Поэтому, по мнению А. И. Лопатина, целесообразно привести объем понятия "будущие требования", используемого в главе 43 ГК РФ, в соответствие с общими положениями гражданского законодательства о моменте возникновения обязательственного правоотношения. В частности, следует в п. 1 ст. 826 ГК РФ формулировку: "...денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование)" изложить в редакции: "...существующее денежное требование, основанное на заключенном договоре (существующее денежное требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем на основании заключенного или будущего договора (будущее требование)". Остановившись далее на правоприменительной практике, А. И. Лопатин подчеркнул, что денежные требования, являющиеся предметом уступки, должны быть определены в договоре факторинга таким образом, чтобы была возможность идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее - не позднее чем в момент его возникновения. Нередко в соглашения о факторинге, заключаемые банками с компаниями-поставщиками, включается положение о том, что все существующие и будущие права требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности в период действия договора, являются предметом уступки. Однако правоприменительная практика не подтверждает правильность такого подхода. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа N Ф09-4440/05-С3 от 17 января 2006 г. отмечено, что "ссылка в договоре на передачу любого требования к любому дебитору не позволяет идентифицировать данное требование". Аналогичные выводы можно обнаружить и в постановлениях других российских судов. Поэтому, подчеркнул докладчик, чтобы уступаемые по соглашению о факторинговом обслуживании денежные требования были идентифицированы надлежащим образом, а само соглашение подлежало судебной защите, необходимо в отношении каждого существующего денежного требования четко фиксировать: реквизиты договора поставки (купли-продажи, выполнения работ, оказания услуг); наименование дебитора (покупателя, заказчика); реквизиты товарной накладной или иного документа, подтверждающего приемку-передачу товара (работ, услуг); сумму уступаемого денежного требования. В отношении же будущих денежных требований следует указывать реквизиты договора поставки (купли-продажи, выполнения работ, оказания услуг) и наименование дебитора (покупателя, заказчика). Это тем более необходимо, что, как свидетельствует практика, предусмотренная законодателем правовая конструкция будущего требования содержит предпосылки финансовых рисков для финансового агента вследствие мошеннических действий клиента и (или) его должника. В заключение докладчик высказал мнение о целесообразности подготовки разъяснений ВАС РФ по вопросам применения судами статей главы 43 ГК РФ в ряде проблемных ситуаций, характерных для факторинга. В качестве таковых он назвал отсутствие в Кодексе следующих норм: устанавливающей ответственность клиента за продажу финансовому агенту права требования, которое также переуступлено клиентом другому лицу; определяющей понятие надлежащего уведомления должника о том, что произошла уступка права требования; регулирующей момент перехода права требования; устанавливающей ответственность клиента и должника за внесение необоснованных изменений в первичные учетные и бухгалтерские документы, подтверждающие право требования; устанавливающей запрет на возврат должником клиенту товара надлежащего качества, в результате чего финансовый агент лишается права на получение средств с должника после выплаты клиенту суммы финансирования. Содокладчик П. А. Шалашникова свое выступление посвятила анализу проблем в законодательном регулировании факторинговых операций, которые тезисно обозначил основной докладчик. Среди них она особо выделила проблему надлежащего уведомления должника о том, что произошла уступка права требования к нему. В соответствии с п. 1 ст. 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Анализ указанной нормы показывает, что такое уведомление может быть направлено как клиентом, так и финансовым агентом. Кроме того, ч. 2 ст. 830 ГК РФ установлено, что в случае направления уведомления финансовым агентом последний также должен предоставить должнику доказательство того, что уступка ему денежного требования действительно имела место. Если финансовый агент не выполнит эту обязанность, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед ним. Вместе с тем клиенты, направив своим должникам уведомления об уступке права требования, впоследствии нередко отзывают их, что, в свою очередь, приводит к негативным последствиям для финансовых агентов, не получающих вовремя денежные средства в счет предоставленного финансирования. К сожалению, имеет место судебная практика, когда суды в своих решениях указывают, что только финансовый агент должен направлять должнику уведомление об уступке и при неисполнении данной обязанности риски неполучения денежных средств от должника полностью ложатся на финансового агента. По мнению П. А. Шалашниковой, подобное толкование судами законодательства противоречит ст. 830 ГК РФ, предусматривающей возможность направления уведомления как финансовым агентом, так и клиентом. Нормы ГК РФ, регламентирующие факторинговые отношения, также не дают ответа на вопрос о том, какими документами должен быть уведомлен клиент, если по одному договору уступаются несколько требований. Может ли это быть одно уведомление, в котором будут указаны все уступленные права требования, или же это должны быть отдельные документы (например, товарные накладные с уведомительной надписью) для каждого передаваемого права требования. Далее П. А. Шалашникова обратила внимание участников дискуссии на отсутствие в ГК РФ нормы об ответственности клиента за уступку финансовому агенту права требования, которое клиент одновременно переуступил другому лицу. В результате таких по сути мошеннических действий клиента и финансовый агент, и третье лицо могут быть признаны добросовестными приобретателями. Статья 165 УК РФ позволяет привлечь клиента к уголовной ответственности за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Но ни законодательство, ни судебная практика не дают однозначного ответа на вопрос, кому из двух владельцев перейдет одновременно уступленное право требования. Совершению мошеннических действий клиентом и его должником способствуют также некоторые другие недостатки законодательного регулирования факторинговых отношений, позволяющих клиенту и (или) должнику: - заключать соглашения об изменении условий поставки и оплаты товаров (работ, услуг), когда уступленные требования финансовому агенту уже перешли; - включать перешедшие финансовому агенту денежные требования в число принадлежащих клиенту при проведении зачета встречных требований между клиентом и должником; - заменять задним числом первичные бухгалтерские документы, идентифицирующие перешедшее финансовому агенту денежное требование; - возвращать товар, не предусмотренный контрактом, или товар ненадлежащего качества, что ведет к уменьшению размера или прекращению уступленного финансовому агенту требования; - получать от должника денежные средства, подлежащие выплате финансовому агенту; - направлять должнику уведомления или указания об оплате перешедших финансовому агенту денежных требований не финансовому агенту, а клиенту или третьему лицу. Во всех этих случаях финансовый агент, осуществивший финансирование клиента, не получает с должника причитающиеся ему деньги. В то же время при отсутствии однозначного законодательного регулирования указанных ситуаций суды в большинстве случаев встают на сторону недобросовестных должника и клиента и не рассматривают финансового агента как полноправного самостоятельного участника факторинговых правоотношений, чем лишают его возможности защитить свои законные интересы (более подробно точка зрения П. А. Шалашниковой изложена в статье на стр. 16). Выступления докладчиков вызвали активную дискуссию. Исполнительный директор Ассоциации факторинговых компаний Д. В. Шевченко остановился на особенностях правовой природы договора факторинга. Ключевая проблема договора финансирования под уступку денежного требования - его сложность, потому что в нем смешаны признаки договоров многих видов. Ни один из этих признаков не превалирует, а вместе они образуют уникальную, новую для гражданского законодательства правовую конструкцию, требующую глубокого системного анализа. Но в научной литературе институту факторинга до сих пор не уделяется должного внимания, вследствие чего в нюансах договора финансирования под уступку денежного требования сложно разобраться не только корпоративным юристам, но и судьям. Чаще всего они путают договор факторинга с кредитным договором, обращая внимание на то, что и в первом, и во втором случае финансовыми организациями предоставляется финансирование. Однако финансирование под уступку денежного требования - это не только выдача денег. На практике финансовый агент нередко осуществляет также административное управление дебиторской задолженностью клиента и ведет его бухгалтерский учет, т. е. оказывает клиенту сразу несколько услуг. В этой связи название главы 43 ГК РФ необходимо привести в соответствие с объективным содержанием правовой конструкции института факторинга. Острая необходимость совершенствования законодательного обеспечения института факторинга, подчеркнул Д. В. Шевченко, обусловлена его востребованностью современной российской экономикой. Факторинг как финансовый инструмент питает не только торговлю, но и опосредовано через нее - реального производителя, тем самым увеличивая ВВП страны. Доля рынка факторинговых услуг в России составляет до 1% ВВП. Эффективное государственное регулирование указанной сферы могло бы привести к росту рынка факторинговых услуг до 3 - 5% ВВП, что сопоставимо с уровнем развитых европейских стран. Однако пока еще Россия по общемировому показателю объема уступленных прав денежных требований находится на 20-м месте среди развитых стран. Так, в США больше 3 тысяч компаний занимаются факторингом, в России же всего 30 таких компаний. Но спрос на факторинговые услуги в России постоянно растет, активнее даже, чем банковское кредитование. Однако риски, которые несут финансовые агенты в связи с несовершенством законодательства, мешают рынку факторинговых услуг развиваться более динамично. Начальник отдела факторинга банка "Возрождение" М. И. Герасимова остановилась на отличиях обеспечения в факторинге от обеспечения по кредитной сделке. Если формально рассматривать обязательство клиента перед финансовым агентом, то можно приравнять его к кредитному обязательству. Клиент также должен в определенный срок вернуть финансовому агенту денежные средства, выданные в качестве финансирования. Но отличия природы обеспечения факторинга и кредита, как и реализации обеспечения, очевидны. Выдавая кредит, банк может взять залог, поручительство, гарантию. Если задолженность вовремя не возвращена, банк имеет право взыскать ее с заемщика. В случае же с факторингом финансовый агент всегда ждет, пока должник погасит задолженность в установленный договором срок. Клиенту же фактор всегда устанавливает более длительный срок для погашения задолженности по выданному финансированию. Таким образом, обязанность клиента по возврату финансирования наступает всегда позже, чем обязанность должника по возврату долга. При этом если должник полностью рассчитался с финансовым агентом, обязанность по возврату задолженности с клиента автоматически снимается. Кроме того, выданное финансирование практически всегда меньше, чем размер прав требований, которые клиент уступает финансовому агенту. Обычно финансовый агент выдает финансирование в размере 90% от размера уступленных ему прав требования, получая маржу в 10%. Еще одно существенное отличие договора факторинга от кредитного договора - зависимость размера финансирования от рисков, которые несет финансовый агент. В случае с кредитным договором система оценки рисков имеет гораздо больше инструментов для анализа контрагента. Банк в состоянии оценить деловую репутацию, финансовое положение клиента, его бухгалтерский баланс и др. При заключении же договора факторинга финансовый агент юридически может требовать предоставления отчетности только с клиента, с которым заключается договор. Сказанным, по мнению М. И. Герасимовой, обусловливаются следующие наиболее существенные отличия договора финансирования от договора кредитования: - кредит выдается на фиксированный срок, а факторинговое финансирование выплачивается на срок фактической отсрочки платежа; - кредит выплачивается в обусловленный кредитным договором день, а факторинговое финансирование выплачивается в день поставки товара; - кредит выдается на заранее обусловленную сумму, размер факторингового финансирования не ограничен и может увеличиваться по мере роста объема продаж клиента; - кредит погашается в заранее обусловленный день, факторинговое финансирование погашается в день фактической оплаты дебитором поставленного товара; - при кредитовании банк не оказывает заемщику никаких дополнительных услуг, при факторинговом финансировании финансовый агент управляет дебиторской задолженностью. Представитель Русской факторинговой компании Н. Е. Иванова высказала мнение, что общее несовершенство гл. 43 ГК РФ во многом обусловлено тем, что диспозиция ст. 824 ГК РФ не позволяет однозначно понять, что является существенными условиями договора факторинга. Предмет договора описан так, что он, по сути дела, сведен к обязанности финансового агента финансировать под уступку денежного требования. Но остается неясным, в каких целях осуществляется такая уступка. Стороны договора факторинга, пользуясь принципом свободы договора, предусматривают в нем положения, характерные для договоров других видов, что, в свою очередь, позволяет судам, исходя из их буквального толкования, руководствоваться статьями ГК РФ, регулирующими отношения цессии, перевода долга, поручительства клиента за должника и др. Все это ведет к отсутствию единообразной судебной практики по делам, связанным с рассмотрением споров, вытекающих из договоров факторинга. Говоря далее о мошеннических действиях со стороны клиентов и их должников, Н. Е. Иванова высказала мнение о необходимости внесения в главу 43 ГК РФ нормы, устанавливающей ответственность за подобные действия клиента и должника после уступки права требования. По мнению заведующего кафедрой банковского права МГЮА имени О. Е. Кутафина д. ю.н. Л. Г. Ефимовой, для совершенствования законодательства о факторинге необходимо полностью переписать главу 43 ГК РФ, поскольку нормы ее статей регулируют уступку права требования, но не регулируют отношения по финансированию. Во-первых, без дополнительных объяснений, в том числе на страницах учебной литературы, не видно, какие отношения складываются у сторон по поводу финансирования при заключении договора факторинга. Существует два варианта: либо купля-продажа прав требования, либо обеспечительный факторинг. Во-вторых, конструкция факторинга по российскому законодательству серьезно отличается от того, как этот вопрос решается в международном праве, в частности в Конвенции УНИДРУА по международным факторным операциям (Оттавская конвенция 1988 г.), а также в Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йоркская конвенция 2001 г.). В-третьих, в названной главе ГК РФ необходимо дать легальное определение будущего требования. В противном случае возникающие по этому вопросу споры никогда не будут завершены. Здесь предлагаются два варианта решения. Сторонники первого будущим требованием называют требование, которое еще не стало срочным к исполнению, когда договор факторинга уже заключен, но срок платежа по нему еще не наступил. Сторонники другого варианта под будущим понимают требование, в отношении которого известно, что договор когда-нибудь будет заключен на определенных условиях. То есть тип и предмет договора, а также его стороны должны быть определены. По мнению Л. Г. Ефимовой, более правильно считать будущим требование, которое возникнет по незаключенному договору. Такой подход, кроме всего прочего, получил признание в международной практике. Доцент кафедры предпринимательского права НИУ "Высшая школа экономики" д. ю.н. А. Я. Курбатов отметил, что затронутые участниками дискуссии проблемы являются разноплановыми и требуют различных подходов для их решения. Частично это может быть сделано путем совершенствования главы 43 ГК РФ, частично - путем доработки конструкции договора факторинга сторонами. Решить указанные проблемы мог бы и специально созданный для этого третейский суд, в состав которого войдут специалисты, хорошо разбирающиеся в тонкостях правоотношений, возникающих при заключении договора финансирования под уступку денежного требования. Директор Правового департамента Министерства финансов России к. ю.н. С. В. Ячевская высказала мнение, что финансирование под уступку денежного требования как правовой институт требует большего внимания в связи с его активным использованием в экономике. Прежде всего нуждается в серьезном переосмыслении нормативно-правовое регулирование порядка осуществления факторинговых сделок. Поэтому неотложной задачей является серьезная доработка главы 43 ГК РФ. В этой связи, подчеркнула С. В. Ячевская, нельзя связанные с факторингом проблемы решать путем обобщения судебной практики или на основе разъяснений ВАС РФ. Ошибаются те, кто думает, что то, что не урегулировано в законодательстве, можно регулировать через судебную систему. Суды вообще не должны регулировать общественные отношения ни в каких сферах. Подмена правового регулирования судебными актами всегда дает отрицательный результат, так как те же постановления и разъяснения Пленума ВАС РФ постоянно меняются в связи с изменениями, происходящими на финансовых рынках, в законодательстве и т. п. В соответствии с Конституцией РФ суды только осуществляют правосудие, рассматривая конкретные категории дел. Вместе с тем в каждом отдельном случае стороны договора факторинга должны озаботиться тщательной юридической проработкой его содержания. На сегодняшний день статьи главы 43 ГК РФ содержат много диспозитивных норм, позволяющих сторонам, пользуясь свободой договора, самостоятельно согласовать в нем все условия, необходимые для его полного и правильного исполнения. Юридически грамотный договор впоследствии защитит финансового агента от возможных рисков его неисполнения или ненадлежащего исполнения клиентом и должником и избавит его от дополнительных расходов по судебным издержкам. Заместитель начальника Управления анализа и обобщения судебной практики ВАС РФ к. ю.н. А. В. Егоров напомнил, что основными задачами судов при рассмотрении споров в связи с договорами факторинга являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов их сторон, справедливое публичное разбирательство споров в разумный срок при неукоснительном соблюдении принципа равенства их участников. При этом, подчеркнул А. В. Егоров, судебная практика по определению не должна идти впереди теории. Важным условием вынесения судами обоснованных, законных решений является наличие качественных теоретических разработок отечественной правовой доктрины по предметам рассматриваемых исков. К сожалению, отечественная правовая наука не располагает специальными монографическими исследованиями проблем факторинга. Этот факт, пробелы в законодательстве, а также сложные правовые конструкции, содержащие элементы различных договоров, используемые в договорах факторинга, создают дополнительные трудности для судей и иногда приводят к вынесению решений, нарушающих законные интересы не только финансовых агентов, но и других участников факторинговых правоотношений. Остановившись далее на проблеме уступки будущих требований, А. В. Егоров обратил внимание на позицию ВАС РФ, считающего будущим не то требование, которое уже возникло, но срок исполнения которого еще не наступил, а будущее вообще - которого пока еще нет. Поэтому нет уверенности, что необходимо законодательное определение уступки будущего требования. Подводя итоги дискуссии, председатель Комиссии д. ю.н. А. В. Турбанов отметил, что факторинг как правовой институт заслуживает более внимательного изучения. В настоящее время он находится в стадии поступательного развития, и возникающие в практике его применения проблемы должны быть четко систематизированы для нахождения оптимальных юридических механизмов их решения, в том числе путем проработки проблем законодательного регулирования факторинговых операций с точки зрения соотношения соответствующих правовых норм с общей теорией права, а также с практикой применения указанного вида договора участниками финансового рынка. Вместе с тем сейчас предметом дискуссии не могут быть конкретные арбитражные дела по спорам, вытекающим из факторинговых договоров, поскольку для их обсуждения необходимо досконально знать все материалы дела. Также, по мнению А. В. Турбанова, следует воздержаться от дачи оценок по состоявшимся судебным решениям, так как в соответствии с законодательством оценку вынесенному судебному решению может дать только вышестоящий суд в случае его обжалования сторонами спора. Очень важно также, чтобы решение проблем, возникающих в практике применения договора факторинга, происходило с соблюдением баланса интересов всех его сторон. В то же время ввиду широкого распространения практики совершения мошеннических действий со стороны клиентов и их должников особое внимание необходимо уделить выработке действенных юридических инструментов защиты прав и интересов финансовых агентов. По итогам дискуссии члены Комиссии приняли решение создать рабочую группу для подготовки предложений по устранению пробелов в законодательном регулировании факторинговых операций.

Предложения Комиссии по законодательству о финансовых рынках Ассоциации юристов России

по доработке проекта Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - законопроект) - в части главы 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования":

1. Необходимо привести название главы 43 ГК РФ в редакции законопроекта в соответствие с сущностью и содержанием института факторинга и международной терминологией, используемой в практике его законодательного обеспечения. В законопроекте сохранено прежнее наименование главы 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования" (далее, если не указано иное, - главы и статьи ГК РФ). Но в российской и мировой практике финансирование под уступку денежного требования не единственный вид деятельности, входящий в комплекс услуг факторинга. Более того, финансирование не является обязательным элементом этого комплекса. В частности, в рамках факторинга широко востребованы услуги по управлению дебиторской задолженностью, связанные с передачей денежных требований без предоставления финансирования. В связи с этим целесообразно название главы 43 в редакции законопроекта изложить в редакции: "Глава 43. Факторинг". Соответственно в целях унификации терминологии следует: - в наименовании ст. 824 (и далее по тексту главы 43) в редакции законопроекта заменить слова "договор финансирования под уступку денежного требования" словами "договор факторинга", а слова "финансовый агент" - словом "фактор"; - подп. 9 п. 3 ст. 1211 изложить в редакции: "9) фактором - в договоре факторинга"; - абз. 11 ст. 5 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" изложить в редакции: "коммерческие организации, заключающие договоры факторинга в качестве факторов". 2. Необходимо однозначно определить предмет, сферу применения договора факторинга, выделить его отличительные черты и существенные условия, а также разграничить правовые режимы денежных требований, регулируемые главами 24 "Перемена лиц в обязательстве" и 43 "Факторинг". 2.1. Статья 824 в редакции законопроекта призвана определить признаки договора факторинга, обеспечивающие его отличие от иных видов договоров, предусмотренных ГК РФ. В п. 1 ст. 824 в редакции законопроекта предусмотрено выполнение фактором в интересах клиента не менее двух из четырех функций, связанных с денежными требованиями. Поскольку денежное требование является имуществом (ст. 128), возможна его передача как в собственность (уступка), так и в управление в рамках конструкции смешанного договора - договора факторинга, позволяющего передавать денежное требование без перехода права собственности на него (уступки). В связи с этим предлагается: - исключить из п. 1 и 2 ст. 824 в редакции законопроекта (и далее по тексту главы 43, за исключением ст. 827, в редакции законопроекта) слова "являющимися предметом уступки"; - заменить в п. 2 ст. 824 (и далее по тексту главы 43, за исключением ст. 827, 828, 829 и п. 1 и 2 ст. 831, в редакции законопроекта) слово "уступлены" словом "переданы". 2.2. С учетом того что законопроект расширяет перечень функций, выполняемых по договору факторинга в отношении денежных требований, целесообразно ст. 824 дополнить нормой, регулирующей порядок как оплаты услуг фактора, так и выплаты клиентом процентов за пользование предоставленными на возвратной основе денежными средствами. В связи с этим подп. 1 п. 1 ст. 824 в редакции законопроекта следует изложить в редакции: "1) передать клиенту денежные средства на возвратной основе, в том числе в форме займа, или оплатить уступку денежных требований, в том числе в форме предварительного платежа (аванса)". 2.3. В связи с тем что в международной и российской практике широко распространена ситуация, когда в услугах фактора по организации учета и расчетов равно заинтересованы как клиент, так и должник либо должник готов взять на себя все расходы по оказанию данных услуг, предлагается: - дополнить п. 1 ст. 824 абзацем в редакции: "По соглашению с должником услуги фактора по договору факторинга могут предоставляться должнику, а должник обязуется оплатить оказанные услуги". Дополнение будет способствовать реализации механизма "реверсивного факторинга", основанного на передаче денежного требования по инициативе и за счет должника; - исключить из подп. 2 и 3 п. 1 ст. 824 в редакции законопроекта слова "(дебиторской задолженности)" как ограничивающие действие договора факторинга в отношении денежных требований, не являющихся дебиторской задолженностью, например, по договору комиссии. 2.4. Пункт 4 ст. 824 в редакции законопроекта предусматривает норму, отсылающую к нормам статей главы 24, что оставляет возможность неоднозначно толковать специальные нормы, закрепленные в главе 43. Так, ст. 382 в редакции законопроекта устанавливает свободу действий кредитора по уступке прав. На практике это приводит к использованию нормы данной статьи недобросовестными клиентами и должниками в целях оспаривания в судах договоров факторинга. Вместе с тем ст. 387 содержит открытый перечень обстоятельств, при наличии которых уступка требования должна осуществляться в рамках отдельных законов или иных положений ГК РФ. При этом ст. 387 в редакции законопроекта не содержит норм, отсылающих к статьям, регулирующим факторинговые отношения. В связи с изложенным целесообразно: - дополнить п. 1 ст. 387 абзацем в редакции: "вследствие исполнения договора факторинга", что позволит выделить в качестве специальных отношения по передаче денежных требований вследствие исполнения договора факторинга, предусмотрев их регулирование статьями главы 43; - исключить п. 4 ст. 824 в редакции законопроекта. 3. Необходимо конкретизировать содержание понятия "денежные требования, которые могут быть предметом передачи по договору факторинга". 3.1. В п. 1 ст. 824 в редакции законопроекта исключено упоминание о предоставлении товаров, выполнении работ, оказании услуг в качестве оснований для возникновения денежного требования. Отсюда можно сделать вывод, что в качестве клиента либо должника по договору факторинга, вопреки сложившейся российской и мировой практике, может выступать физическое лицо. Чтобы исключить подобное толкование нормы, целесообразно четко закрепить в законопроекте, что заключение договора факторинга возможно только в сфере предпринимательской деятельности. При этом необходимо соблюсти права выступающих в качестве должников особых субъектов, таких, как Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, поскольку они не осуществляют предпринимательскую деятельность. С учетом вышеизложенного предлагается дополнить п. 1 ст. 826 в редакции законопроекта после слов "(будущее требование)" словами: "при условии, что такое денежное требование связано с предпринимательской деятельностью либо вытекает из предоставления клиентом товаров, выполнения работ или оказания услуг для государственных или муниципальных нужд". Кроме того, основываясь на норме о делимости денежного требования, предлагается абз. 4 п. 1 ст. 826 в редакции законопроекта после слов "(оптовая уступка)" дополнить словами ", а также часть денежного требования". 3.2. В связи с тем что абз. 5 п. 1 ст. 826 в редакции законопроекта содержит техническое несоответствие (повтор нормы) с абз. 2 п. 2 той же статьи, предлагается абз. 2 п. 2 ст. 826 исключить. 3.3. Абзац 5 п. 1 ст. 826 в редакции законопроекта способен породить коллизию понятий "срок платежа" и "право на получение денежных средств" при идентификации существующего и будущего денежных требований в соответствии с абз. 2 и 3 той же статьи. Поскольку ненаступление срока платежа не означает, что обязательство не возникло и право на получение денежных средств по заключенному ранее договору факторинга не существует, следует в абз. 5 п. 1 ст. 826 в редакции законопроекта слова "в момент заключения договора" заменить словами "в момент передачи". 3.4. Пункт 3 ст. 826 в редакции законопроекта закрепляет возможность реализации принципа свободы договора сторонами договора факторинга. Вместе с тем с целью защиты от возможных недобросовестных действий его сторон следует п. 3 ст. 826 в редакции законопроекта после слов "ранее момента перехода денежного требования фактору" дополнить словами "и денежное требование идентифицировано". 4. Статью 827 в редакции законопроекта необходимо привести в соответствие с Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации в части распределения рисков (ответственности) сторон договора факторинга. В пункте 2.2.2 раздела VI Концепции отмечается, что "понятие действительного требования (п. 2 ст. 827 ГК) сформулировано императивно, что лишает возможности иначе распределить риски возражений должника, в том числе не известных клиенту на момент уступки. По общему правилу возложение рисков скрытых возражений на клиента является более разумным, поскольку именно клиент может наиболее эффективно предотвратить возможность появления и заявления таких возражений". 4.1. Формулировка п. 2 ст. 827 в редакции законопроекта содержит отсылку на п. 2 ст. 390 в редакции законопроекта, что создает возможность коллизии общих (гл. 24) и специальных (гл. 43) норм гражданского законодательства. Поэтому следует сохранить действующую редакцию п. 2 ст. 827 ГК РФ. 4.2. В связи с тем что норма, закрепленная в гл. 24 в редакции законопроекта, не предлагает исчерпывающего решения вопроса распределения рисков сторон договора факторинга, целесообразно в ст. 827 в редакции законопроекта предусмотреть разумное ограничение на действия клиента и должника, изменяющие или прекращающие уступленное требование без согласия фактора. Об этом убедительно свидетельствуют результаты анализа российской и мировой практики мошеннических действий клиентов факторов, в результате которых факторы лишаются права на получение средств с должника после уступки денежного требования. Для справки - наиболее распространенные нарушения прав факторов: - заключение соглашений об изменениях условий поставки и оплаты товаров (работ, услуг) с распространением их условий на требования, уже уступленные фактору; - включение уступленных фактору денежных требований в число принадлежащих клиенту при проведении зачета встречных требований между клиентом и должником; - замена задним числом у клиента и должника первичных бухгалтерских документов, идентифицирующих уступленное фактору денежное требование; - возврат под видом товара надлежащего качества, фиктивный или не предусмотренный в контракте, уменьшающий или прекращающий уступленное фактору денежное требование; - принятие клиентом от должника денежных средств в оплату уступленных фактору денежных требований; - направление должнику уведомлений и указаний об оплате уступленных фактору денежных требований не фактору, а клиенту или третьему лицу и выполнение таких указаний должником. В связи с вышеизложенным предлагается ст. 827 в редакции законопроекта дополнить п. 4 следующего содержания: "4. С момента уведомления должника о произошедшей уступке денежного требования фактору клиент и должник не вправе изменять или прекращать без согласия фактора уступленное фактору денежное требование. В ином случае данные действия не изменяют и не прекращают уступленное денежное требование, а приводят к возникновению новых обязательств между клиентом и должником". 5. Статья 830 в редакции законопроекта до конца не устраняет коллизии прав фактора и иных участников факторинговых отношений в вопросах получения платежа от должника. Наличие данной коллизии и необходимость ее устранения отмечается в п. 2.2.4 раздела VI Концепции развития гражданского законодательства РФ. В основном ее острота обусловлена нечетким решением вопросов о том, какое уведомление должника об уступке считается надлежащим и может ли клиент отозвать уведомление без согласия фактора. В этой связи в целях более четкого определения механизма реализации прав сторон договора факторинга предлагается ст. 830 в редакции законопроекта дополнить п. 4 следующего содержания: "4. Все последующие уведомления или указания о платеже по данному денежному требованию подлежат исполнению должником, только если они подтверждены фактором, о передаче денежного требования которому должник был уведомлен ранее. По договору факторинга ответственность за действительность денежного требования может быть возложена на клиента в соответствии с пунктом 4 статьи 390 ГК РФ". 6. Статью 831 в редакции законопроекта необходимо привести в соответствие с комплексом прав и обязанностей сторон договора факторинга, закрепленных в ст. 824 и 827 в редакции законопроекта. Урегулирование отношений сторон по договору факторинга, связанных с комплексом услуг, как включающим, так и не включающим финансирование (ст. 824), требует конкретизации в ст. 831, поскольку это относится к существенным условиям договора факторинга. В связи с этим п. 1 ст. 831 предлагается изложить в следующей редакции: "1. Если уступка денежного требования осуществлена в целях покупки фактором требования, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент несет ответственность перед фактором согласно пункту 3 статьи 827 настоящего Кодекса". 7. Нуждается в устранении неопределенность в вопросе о встречных требованиях должника. Статья 832 в редакции законопроекта не в полной мере решает вопросы, обусловливающие противоречивую арбитражную практику в части возражений, юридические основания для заявления которых возникли до получения уведомления о передаче денежного требования. С учетом предложенных дополнений в ст. 826 в редакции законопроекта п. 1 ст. 832 предлагается изложить в следующей редакции: "Должник вправе в соответствии со статьями 410 - 412 настоящего Кодекса предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени получения уведомления о передаче требования фактору".

------------------------------------------------------------------

Название документа