Организация (ООО) применяет режим налогообложения в виде ЕНВД. Будет заключен договор, в соответствии с которым товар организации (спортивная одежда) обменивается на услуги другой организации (рекламу на радио) без оплаты. Вправе ли ООО применять ЕНВД в данном случае?

Ответ: В отношении операции по передаче товаров, в оплату которых контрагентом ООО будут оказаны услуги, правомерно применять ЕНВД при выполнении следующих условий:

- сделка совершена через объект розничной торговой сети, поименованный в пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ;

- количество реализуемого товара не дает оснований продавцу предполагать приобретение его покупателем для перепродажи;

- на реализованный товар накладные и счета-фактуры с выделенной суммой НДС не оформляются.

Обоснование: Как мы можем предположить из содержания вопроса, в рассматриваемой ситуации пользователя интересует правомерность применения ЕНВД в отношении операции по передаче товаров, в оплату которых контрагентом будут оказаны услуги.

Прежде всего отметим, что сделка, предусматривающая обмен товаров на услуги, под действие норм, регулирующих правоотношения по договору мены, не подпадает (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены"). Такой договор в силу п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ является смешанным, содержащим элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг.

Учитывая данное обстоятельство, по существу вопроса отметим следующее.

В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении предпринимательской деятельности по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, а также розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, либо объекты нестационарной торговой сети.

Для целей гл. 26.3 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (абз. 12 ст. 346.27 НК РФ).

Из вышеприведенных нормативных положений гл. 26.3 НК РФ следует, что для перевода на уплату ЕНВД розничной торговли ни применяемая форма расчетов за товары (наличная или безналичная), ни категория покупателей значения не имеют. Квалифицирующим признаком розничной торговли является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара, которая не должна быть связана с осуществлением им предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 492 ГК РФ, п. 3 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации").

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 05.07.2011 N 1066/11 отметил, что НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров. Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные пп. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

При квалификации предпринимательской деятельности в качестве розничной торговли контролирующие органы обращают внимание на документальное оформление совершаемой сделки, в частности на наличие (отсутствие) накладных и счетов-фактур с НДС (см., например, Письмо ФНС России от 08.06.2012 N ЕД-3-3/2041@).

Учитывая вышеизложенное, считаем, что заключение смешанного договора само по себе не исключает возможность квалификации передачи товара по такой сделке в качестве розничной торговли. Ведь, как было отмечено выше, форма оплаты за реализованный товар в целях налогообложения не имеет значения.

Справедливость такого подхода подтверждается Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 24.05.2011 N А79-7680/2010, в котором суд признал правомерным применение ЕНВД при товарообмене, отметив, что применение указанного налогового режима не зависит от формы и способа расчетов и погашения обязательств.

Таким образом, полагаем, что реализацию товаров, в оплату которых контрагентом будут оказаны услуги, правомерно рассматривать в качестве розничной торговли, облагаемой ЕНВД, при выполнении следующих условий:

- сделка совершена через объект розничной торговой сети, поименованный в пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ;

- количество реализуемого товара не дает оснований продавцу предполагать приобретение его покупателем для перепродажи;

- на реализованный товар накладные и счета-фактуры с выделенной суммой НДС не оформляются.

О. Б.Смирнова

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

24.07.2013