Недостатки правового регулирования соглашений о предоставлении отступного

НЕДОСТАТКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СОГЛАШЕНИЙ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ОТСТУПНОГО

М. А. ЕГОРОВА

Егорова М. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

В статье дается оценка существующих концепций правового регулирования соглашения о предоставлении отступного; отмечается неприемлемость современной трактовки содержания факультативного обязательства.

Ключевые слова: прекращение обязательства, замена исполнения, соглашение о новации, соглашение об отступном, факультативное обязательство.

In article the estimation of existing concepts of legal regulation of the agreement on compensation granting is given; unacceptability of modern treatment of the maintenance of the optional obligation is marked.

Проблема правового режима регулирования отступного до сегодняшнего дня является объектом серьезных научных дискуссий, основой для которых служит отсутствие единой универсальной концепции сделки, опосредующей этот способ прекращения обязательственных отношений. Важность отступного в гражданском обороте связана прежде всего с универсальностью этого способа прекращения обязательств, возможностью его использования в отношении любых обязательственных связей вне зависимости от их правовой природы. Однако до настоящего времени нет определенности даже по отношению к правовой природе отступного, несмотря на то что именно правовая сущность любого общественного отношения должна служить основой для установления режима его правового регулирования <1>. -------------------------------- <1> См.: Егоров Ю. П. Правовой режим сделок как средств индивидуального гражданско-правового регулирования: Дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 10 - 12.

Посредством предоставления отступного должник откупается от необходимости совершать первоначальное исполнение, поскольку в силу различных причин он оказывается не в состоянии исполнить его надлежащим образом <2>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <2> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 775. (Автор главы О. Ю. Шилохвост.)

По общему правилу римской юриспруденции исполнение должно было в точности соответствовать обязательству: без согласия кредитора ему нельзя было платить одно вместо другого (Aliud pro alio invito creditori solvi non potest (D. 12.1.2.1)). Но с согласия кредитора платить было можно (aliud pro alio - Гай. 3.168). Таким образом, римским частным правом предусматривалась возможность замены исполнения его суррогатом (datio in solutum, буквально - дача в уплату). Институт datio in solutum был продиктован экономической необходимостью, выросшей на почве тяжелых условий плохо организованного земельного кредита в обстановке падающей доходности рабовладельческого хозяйства <3>, и несомненно служил интересам должников. Однако кредитор в этом институте играл командную роль, и вся конструкция "дачи в уплату" носила выраженный прокредиторский характер. При этом важно, что дача в уплату не погашала обязательства, а создавала лишь эксцепцию (возражение) <4>. В целом римскому праву были известны два схожих института - datio in solution и arrha poenitentalis (собственно отступное). О. Ю. Шилохвост в результате подробного исследования установил, что современный законодатель слил их в один, взяв принципы первого, а название второго <5>. К. П. Победоносцев также рассматривал платеж (возмещение денежной ценности обязательства для его погашения) в качестве самого общего и употребительного способа освобождения должника от обязательства, подчеркивая, что такой платеж осуществляется "в пользу должника, во имя должника" <6>. Е. А. Крашенинников под datio in solutum понимает предоставление другого, нежели задолженный, предмета, сопровождающееся соглашением о том, что это предоставление должно считаться исполнением долга, тем самым подчеркивая, что исполнение производится в этом случае в рамках одного и того же обязательственного отношения, а не в альтернативном обязательстве <7>. -------------------------------- <3> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. С. 282. <4> Там же. С. 284. <5> Шилохвост О. Ю. Отступное по гражданскому праву России. М.: Статут, 1999. С. 20 - 22. <6> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. М.: Статут, 2003. Часть третья: Договоры и обязательства. С. 160 - 161. <7> Крашенинников Е. А. О проблематике предоставления вместо исполнения // Очерки по торговому праву: Сборник науч. тр. / Под ред. Е. А. Крашенинникова; Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 37.

Согласно словарю русского языка "отступной" - это даваемый тому, кто отступается, отказывается от своих прав, требований. "Отступиться" - значит отказаться от чего-нибудь, перестать отстаивать что-нибудь <8>. Таким образом, этимология слова "отступное" восходит к действию кредитора по отказу от требования исполнения должником обязательства в натуре и одновременному согласию на замену первоначального исполнения суррогатным, не соответствующим в полной мере интересам кредитора. Отступается от ненадлежащего исполнения обязательства именно кредитор, а должник лишь получает его согласие на возможность откупиться от надлежащего исполнения. -------------------------------- <8> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Советская энциклопедия, 1975. С. 440.

Поэтому неприемлема позиция, в соответствии с которой наличие интереса кредитора либо вообще не предусматривается, либо этот интерес рассматривается как второстепенный, не имеющий существенного правообразующего значения <9>. Если исполнение первоначального обязательства не состоялось, то право требования кредитора к должнику о надлежащем исполнении не прекращается - в соглашении об отступном оно преобразовывается в новое требование кредитора - о предоставлении отступного <10>. На эту особенность обратил внимание еще К. Г. Гинкул, который утверждал, что именно кредитор имеет право требования предоставления отступного <11>. В отличие от мнения, утверждающего, что в отступном доминирует право должника на замену исполнения <12>, а кредитор может лишь только согласиться принять от должника отступное за отказ от первоначального исполнения <13>, напротив, именно кредитор имеет право требования предоставления отступного. В этом отношении также нельзя признать верной и позицию Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой предоставление отступного "не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное" <14>. Кредитор является стержнем отношений по отступному. Его воля имеет решающее значение на всех этапах совершения сделки и исполнения обязательства, предусматривающего предоставление отступного, начиная с момента ее совершения и заканчивая моментом принятия предмета предоставления. Поскольку последнее слово при заключении соглашения об отступном принадлежит кредитору, то, следовательно, и все обязательство должно в определенной мере способствовать удовлетворению его интересов. -------------------------------- <9> См., например: Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 31; Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 54. <10> Красноярова Н. И. Роль конструкции отступного в самозащите кредитором своих прав в договорных обязательствах // Современное право. 2010. N 3. С. 48. <11> Гинкул К. Г. Отступное по русскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1916. N 6. <12> Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 50. <13> Шилохвост О. Ю. Отступное по гражданскому праву России. М.: Статут, 1999. С. 144. <14> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2007 N 7134/07 по делу N А25-641/06-13 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11. С. 81.

В защите прав кредитора путем прекращения обязательства отступным соблюдается полный состав обязательных элементов любого механизма защиты: имеется норма права (или дополнительное индивидуальное регулирующее средство, например, договор), предусматривающая возможность прекращения обязательства посредством предоставления отступного; наличествует юридический факт нарушения права; совершается акт реализации прав и обязанностей субъектов обязательства в виде волевого целенаправленного действия, направленного на прекращение обязательства. При отсутствии хотя бы одного из указанных обязательных элементов защита кредитора права путем предоставления невозможна. В качестве факультативных элементов защиты могут выступать, в частности, судебные решения, входя при этом в юридический состав основания прекращения обязательств в качестве его завершающего элемента <15>. Правовое регулирование отступного должно быть направлено на защиту прав кредитора, как уже нарушенных, так и тех, которые могут быть нарушены в будущем. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <15> См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М.: Юристъ, 2004. С. 728.

Конструкция отступного, устанавливаемая позицией ВАС РФ, в соответствии с которой "соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное" <16>, соответствует современной парадигме представлений об осуществлении отступного посредством использования модели факультативного обязательства, что влечет неспособность кредитора противостоять недобросовестности должника при неисполнении им обязательства по предоставлению отступного. Отсутствие у кредитора права требования лишает его возможности охраны нарушенных прав вследствие отсутствия оснований для их защиты. Поэтому в случае неисправных действий должника все трудности по доказыванию его вины возлагаются не на кредитора (не обладающего правами требования), а на сами судебные инстанции, которые вынуждены проводить анализ договорной деятельности должников, выявлять их права требования к третьим лицам <17>, наличие у должника имущества <18>, в том числе и недвижимого, и его статуса, в частности обременения его залогом <19>. В соответствии с таким подходом, право выбора предмета исполнения может перейти к кредитору только в случаях, когда срок на предоставление исполнения истек. Эта конструкция защиты вызывает возражение не только своей инертностью, но и тем, что при использовании данной модели, как правильно отмечается в литературе, кредитор оказывается в крайне невыгодном положении: он не только не получает исполнения обязательства (основного), но и не знает, как и в какой момент должник будет осуществлять новое исполнение по отступному <20>. -------------------------------- <16> См.: П. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации информационного письма ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. N 4. С. 92. <17> Постановление Президиума ВАС РФ от 13.02.2002 N 7223/98 // СПС "КонсультантПлюс". <18> Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.1999 N 7166/98 // СПС "КонсультантПлюс". <19> Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.1997 N 4462/97 // Хозяйство и право. 2000. N 4. С. 116. <20> См.: Сироткина А. Прекращение обязательств // Хозяйство и право. 2009. N 4. С. 50.

Исходный тезис о том, что отступное есть способ защиты прав кредитора, а не прав должника, требует от законодателя создания такой конструкции прекращения обязательства отступным, которая может предоставить кредитору наибольшие гарантии для приобретения им хотя бы тех материальных благ, на предоставление которых он выразил свое согласие, заключая соглашение об отступном. Поэтому современная юридическая доктрина и настаивает на необходимости признания моментом прекращения обязательства при предоставлении отступного момент принятия кредитором суррогата замененного первоначального исполнения. Это положение дает кредитору сразу два важных преимущества. Во-первых, предоставление отступного осуществляется в том же самом правоотношении, в котором не было произведено исполнение в натуре по первоначальному обязательству. Это позволяет в конструкции прекращения обязательства предоставлением отступного сохранить все гарантии и обеспечения основного обязательства, так как замена исполнения производится внутри него. Во-вторых, прекращение обязательства в момент предоставления отступного гарантирует кредитору исполнение, хотя и не адекватное, ожидавшегося им при возникновении обязательства. В этом отношении подобная модель близка к модели реальной сделки, действие которой начинается с момента передачи вещи или совершения иного действия <21>. Однако серьезным аргументом против концепции, в соответствии с которой соглашение об отступном могло бы быть признано реальной сделкой <22>, является тот факт, что вступление в силу такой сделки связано с моментом передачи имущества. Таким образом, модель реальной сделки не только не защищает прав кредитора, а делает его положение еще более уязвимым, ставя удовлетворение его интересов в зависимость от предоставления отступного должником. Несмотря на это судебная практика приближает модель отступного к реальной сделке, например, соглашения об отступном к кредитному договору и акты сдачи-приемки товаров на сумму основного долга и процентов по этому соглашению сторонами составляются в один и тот же день <23>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <21> Гражданское право: В 4 т.: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 1: Общая часть. С. 453. <22> Эта концепция прежде отстаивалась О. Ю. Шилохвостом (См.: Шилохвост О. Ю. Отступное в гражданском праве России. М.: Статут, 1999. С. 233). В соответствии с ней автор делал вывод о том, что для отступного характерна модель реальной сделки, иначе соглашение об отступном не вступает в силу и продолжают действовать первоначальные условия обязательства. В более поздних своих трудах автор признает отступное уже в качестве сделки консенсуальной (См.: Шилохвост О. Ю. В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности? // Гражданское право современной России / Сост. О. М. Козырь и А. Л. Маковский. М.: Статут, 2008. С. 197 - 220). <23> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.05.1997 N 663/96 // СПС "КонсультантПлюс".

В позиции Президиума ВАС РФ получило поддержку положение о признании обязательства должника по предоставлению отступного в качестве факультативного обязательства. Таким образом, в гражданский оборот de facto введена только еще предлагаемая к включению в Гражданский кодекс РФ модель факультативного обязательства <24>, предусматривающая право должника заменить один предмет исполнения в обязательстве на другой, заранее оговоренный или предусмотренный <25>. -------------------------------- <24> Последняя редакция Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предполагает установление специальной нормы, посвященной правовому регулированию факультативного обязательства (ст. 3082) // http://www. privlaw. ru/files/zakonoproekt. doc. С. 220. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (под ред. Е. А. Суханова) (том 3) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <25> Гражданское право: В 4 т.: Учебник / под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 3: Обязательственное право. С. 25; Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева. М.: Велби, 2009. Том 1. С. 819.

Согласно концепции возникновения факультативного обязательства в случае совершения сделки об отступном должник приобретает право на замену исполнения, а кредитор, соответственно, обязанность принять это исполнение. Мало того что кредитор не получает надлежащего исполнения от должника, так он еще и становится обязанной стороной в правоотношении, которая должна принять суррогатное исполнение под страхом применения к ней предусмотренных гл. 25 ГК РФ мер ответственности за нарушение обязательства. Налицо какое-то порабощение кредитора должником. Вся конструкция отступного носит выраженный охранительный характер, который должен быть направлен на максимальное удовлетворение нарушенных прав кредитора, поэтому совершенно неприемлемым является подход, в соответствии с которым кредитор ставится в еще более уязвимое положение и вместо предоставления дополнительных прав приобретает дополнительные обязанности. Другое дело регулятивный институт замены обязательства, к использованию которого прибегают тогда, когда должник, испытывая или прогнозируя трудности в предоставлении предмета первоначального обязательства, выговаривает себе право замены исполнения <26>. -------------------------------- <26> Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М.: Статут, 2003. С. 59.

Другим контраргументом для использования концепции факультативного обязательства при применении отступного является состояние неопределенности кредитора при замене исполнения должником, так как конструкция факультативного обязательства предполагает возможность должника исполнить как новое, так и первоначальное обязательства, что вытекает из производного характера соглашения об отступном <27>. В некотором смысле подобная непредсказуемость течения обязательства на руку кредитору в том отношении, что он все-таки сможет получить желанное прежде первоначальное исполнение в надлежащем виде (в натуре). Однако это существенно может повредить его деловой активности, поскольку, заключая соглашение об отступном, кредитор рассчитывает на его предоставление в определенном соглашением размере и в установленные в нем сроки, что может нарушить построенные на этом его новые договоренности, привести к дополнительным расходам, которые ему трудно будет компенсировать в силу того, что он не сможет доказать неисправных действий должника, а, следовательно, кредитор опять окажется в ущемленном положении. Поэтому для защиты кредитора в этих ситуациях следует устанавливать дополнительное правило, в соответствии с которым возможность исполнения первоначального обязательства в период, установленный для предоставления отступного, должна предусматриваться только с согласия кредитора <28>. Но как же в этом случае расценить второстепенное значение кредитора в факультативном обязательстве, если исполнение первоначальной обязанности должником ставится в зависимость от волеизъявления кредитора? -------------------------------- <27> Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 53. <28> Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М.: Статут, 2003. С. 68.

Еще одним существеннейшим аргументом против возможности использования конструкции факультативного обязательства при соглашении об отступном является правило, в соответствии с которым недействительность основного предмета факультативного обязательства влечет недействительность всего обязательства в целом <29>. Таким образом, недействительность соглашения об отступном должна будет повлечь, соответственно, недействительность всего обязательства в целом. Это положение противоречит позиции Президиума ВАС РФ, согласно которой при признании сделки об отступном ничтожной должник обязан предоставить первоначальное исполнение, а кредитор имеет право предъявлять требования, связанные с передачей первоначального исполнения <30>. При применении отступного принципиально важное значение приобретает сохранение стабильности обязательства, особенно его гарантирующих функций, и действия, связанных с ним обеспечительных обязательств. В случае если не будет использоваться конструкция факультативного обязательства, а обязательства, установленные в целях обеспечения предоставления первоначального исполнения, сохранят свою силу, то это также должно способствовать удовлетворению интересов обеих сторон обязательства. -------------------------------- <29> Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева. М.: Велби, 2009. Том 1. С. 819 (автор главы А. А. Павлов). <30> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.01.2000 N 5993/99 по делу N А73-1732/12-98 // СПС "КонсультантПлюс".

Конструкция дополнительного соглашения об отступном также не может быть умещена и в рамки альтернативного обязательства на стороне должника, поскольку охранительный характер отступного не должен предоставлять должнику свободу выбора. Данная степень свободы может быть им выговорена в качестве специального условия в соглашении об отступном (либо в условиях договорного основания обязательства), когда кредитор сознательно идет на предоставление должнику возможности выбора исполнения из нескольких оговоренных в соглашении вариантов предоставления отступного. Конструкция альтернативного обязательства мало что меняет для кредитора в сравнении с конструкцией использования факультативного обязательства: он точно также не имеет права требовать передачи определенного предмета отступного, у него также отсутствует всякая определенность в конечном результате произведенного исполнения. В. А. Ойзенгихт указывал на то, что фактически факультативное обязательство является разновидностью альтернативного, так как "и в том, и в другом случаях присутствует выбор" <31>. -------------------------------- <31> Ойзенгихт В. А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991. С. 6.

Таким образом, конструкция правовой модели отступного должна иметь выраженный прокредиторский характер и являться одним из правовых средств защиты кредитора в условиях замены исполнения. С этой точки зрения следует считать невозможными ни признание отступного в качестве реальной сделки, ни использование конструкции факультативного обязательства, предполагающей инверсию прав и обязанностей субъектов обязательства, подлежащего прекращению. Юридическая наука и судебная практика нуждаются в выработке универсального подхода к правовому регулированию института отступного, который, удовлетворяя интерес должника в замене исполнения, вместе с тем не ущемлял бы положение кредитора, права которого при предоставлении отступного и так нарушены в связи с невозможностью получения им реального надлежащего исполнения обязательства.

------------------------------------------------------------------

Название документа