Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации"

КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВАС РФ ОТ 22 ДЕКАБРЯ 2011 Г. N 81 "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 333 ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" <1>

М. А. ЕРОХОВА

-------------------------------- <1> См.: Вестник ВАС РФ. 2012. N 2. С. 112 - 117.

Ерохова Мария Андреевна, советник управления частного права ВАС РФ, кандидат юридических наук.

Нередко стороны, договариваясь о том, что должник совершит какое-то действие в пользу кредитора, предусматривают неблагоприятное последствие для должника на случай неисполнения им своего обязательства. В случае неисполнения обязательства кредитор и без установленной в договоре санкции может требовать с должника возмещения убытков, однако при этом кредитор должен доказать их размер и причинную связь между их возникновением и действием должника. Это тяжелое доказывание. Если заранее установлена санкция, чаще всего платеж на случай неисполнения обязательства (далее - неустойка), доказывать размер убытков кредитору не надо, а следует доказывать лишь факт неисполнения обязательства. В то же время убытки могут быть незначительными, а размер неустойки большой. На этот случай сложилась традиция принятия судом заявления ответчика-должника о несоразмерности неустойки нарушению обязательства. Исходя из этого, можно сделать вывод, что установление неустойки является изменением бремени доказывания убытков (благодаря установлению платежа на случай неисполнения обязательства доказывание соразмерности нарушения перемещается с кредитора-истца на ответчика-должника) <2>. -------------------------------- <2> См.: Курс французского гражданского права Марселя Планиоля. Ч. 1: Теория об обязательствах / Пер. с фр. В. Ю. Гартмана. СПб., 1911. С. 43.

Так выглядит классический либеральный подход к проблеме снижения неустойки. На Западе долгое время неустойка воспринималась как изменение бремени доказывания. В случаях, когда должник не мог доказать несоразмерность неустойки нарушению обязательства, суд взыскивал ее согласно договору. Постепенно в западноевропейской судебной практике возросло значение социальных аспектов правоприменения, которое в вопросах снижения неустойки проявилось в признании дискреционного полномочия суда по уменьшению ее размера: в случае когда размер неустойки, по мнению суда, несоразмерен последствиям нарушения обязательства, многие западноевропейские суды стали определять размер взыскания самостоятельно. В частности, в 1975 г. ст. 1152 Французского гражданского кодекса была изложена в новой редакции, прямо предусматривающей право суда снизить размер неустойки по его инициативе <3>; аналогичное правило содержится в ст. 163 Швейцарского закона об обязательствах от 30.03.1911. -------------------------------- <3> Code Civil. 109-e ed. Dalloz. 1378.

Ситуация в России уникальна, поскольку ни дореволюционное, ни советское законодательство и практика его применения не были склонны либерально подходить к вопросу снижения неустойки. Согласно отечественной традиции суд имел право по собственной инициативе уменьшить неустойку; дореволюционные суды снижали неустойку по просьбе должника, но без исследования доказательств несоразмерности <4>. -------------------------------- <4> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов (по 1 февраля 1915 года). Т. 2 / Сост. И. М. Тютрюмов. Петроград, 1915. Ст. 1553; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 164.

Российские суды иногда демонстрируют в своих решениях продолжниковские подходы, частным случаем которых является снижение неустойки по собственной инициативе. Подобные тенденции в Западной Европе принято связывать с влиянием канонического права <5>, а в нашей стране это скорее проявление нелюбви к богатому частному собственнику. -------------------------------- <5> Подробнее об этом см.: Синявская М. С. Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительного анализа: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Классический случай российского судебного акта по вопросу снижения неустойки выглядит следующим образом. Между лицами заключается договор, например, на поставку продукции, по условиям которого одно лицо поставляет товар, а другое лицо этот товар оплачивает. Далее товар поставлен, однако покупатель его не оплачивает. Кредитор по денежному обязательству, т. е. поставщик, обращается в суд с иском о взыскании основного долга в размере 1000 и неустойки, предусмотренной договором, в размере 30. Суд по собственной инициативе исследует соразмерность неустойки нарушению обязательства и снижает ее размер до 10, поскольку суду так кажется справедливо. В подобных случаях интересно обратить внимание на соотношение размера взысканной неустойки с размером процентов, которые были бы начислены на сумму основного долга, если бы истец просил заплатить на сумму долга проценты. Нередки случаи, когда суд определяет неустойку ниже ставки рефинансирования. Получается, что кредитор по денежному обязательству кредитует своего должника на очень выгодных условиях. В 2011 г. ВАС РФ, рассматривая дело в порядке надзора, в котором кредитор жаловался на чрезмерное снижение неустойки судом, произвел либеральную революцию в этом вопросе, а именно занял позицию, что суд не может снижать неустойку по собственной инициативе без заявления и представления доказательств несоразмерности ответчиком (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10). Впервые в истории российского права, исходя из статьи материального закона, не дающей ответа на вопрос, возможно ли снижение неустойки по инициативе суда, высшая судебная инстанция высказала правовую позицию, что "уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ)". Ранее ВАС РФ неоднократно высказывал иную правовую позицию, которая в обобщенном виде содержалась в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 о праве суда снизить размер неустойки по собственной инициативе. Как правило, кардинальное изменение практики применения закона высшей судебной инстанцией при рассмотрении конкретного дела впоследствии влечет абстрактное постановление Пленума ВАС РФ по этому вопросу с целью обратить внимание общественности на соответствующие новеллы. Ситуация со снижением неустойки не стала исключением, и 22.12.2011 Пленум ВАС РФ принял Постановление N 81 (далее - комментируемое Постановление), посвященное вопросам снижения неустойки, которое удобнее анализировать по пунктам. "1. При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т. д.). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. Условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 Кодекса, а также установление в договоре верхнего или нижнего предела размера неустойки не являются препятствием для рассмотрения судом вопроса о снижении неустойки. Судам следует учитывать, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не может расцениваться как согласие ответчика с наличием долга перед истцом либо фактом нарушения обязательства". В абзаце первом указанного пункта описывается распределение бремени доказывания при взыскании неустойки, которое ранее было нетипично для российской практики. В комментируемом Постановлении предлагается следующее: если в договоре или законе установлена неустойка на случай неисполнения обязательства, кредитор (истец) доказывает лишь факт неисполнения обязательства, с наступлением которого стороны или закон связали возникновение обязанности должника совершить платеж в пользу кредитора. Кроме того, вводится презумпция соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Представляется, что при таких формулировках комментируемого Постановления неустойка оказывается способом абстрактного "предварительного подсчета возможных убытков, освобождающим кредитора от сложной обязанности их доказывания в будущем", неустойка обеспечивает "возмещение интереса кредитора, фиксируя наперед размер этого интереса, т. е. возможный размер убытков" <6>. -------------------------------- <6> Так неустойка описывалась в теоретической книге советского ученого К. А. Граве (см.: Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 15 - 16). Работа оценивалась критически как не соответствующая советским идеалам (см.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 166).

В ВАС РФ появилась традиция размещать проекты разъяснений на сайте незадолго до их публичного обсуждения с целью, чтобы все интересующиеся могли высказать в письменном виде свои замечания по документу. В качестве замечания некто обратил внимание, что "неустойку иногда обязан платить кредитор, когда он задержал поставку", и просил отразить этот аспект в разъяснении. Такое замечание разработчикам документа учесть было невозможно, поскольку в любом двусторонне обязывающем договоре каждая из сторон является и кредитором, и должником одновременно. Например, в случае с поставкой товара поставщик является должником в части поставки и кредитором в части получения денег. На случай, если поставщик не поставит товар в срок, в договоре может быть предусмотрена неустойка. Покупатель получит право на иск к поставщику, ответчиком по которому будет просрочивший поставщик. Только обеспечивать в таком случае неустойка будет неденежное обязательство. Установление презумпции соразмерности неустойки неисполнению обязательства требует от должника активного участия в судебном процессе по иску о взыскании неустойки. Если ответчик-должник заинтересован в том, чтобы размер неустойки был снижен, он должен прийти в судебное заседание и, во-первых, заявить о несоразмерности неустойки, а во-вторых, представить соответствующие доказательства. В случаях, когда ответчик не имеет возможности прийти в судебное заседание, он вправе представить в суд ходатайство об отложении судебного заседания. ВАС РФ обратил внимание арбитражных судов на необходимость отказа от продолжниковского патернализма по вопросам взыскания неустойки; в результате российской арбитражной практике предстоит пережить период либерализма в части споров о размерах неустоек. Формально-юридически это корректный подход, поскольку, когда суд по собственной инициативе снижает неустойку, он, по сути, вторгается в договорные условия, в примерный расчет убытков, изменяет условия договора с обратной силой, хотя его об этом никто не просит. Абзац третий п. 1 комментируемого Постановления описывает, каким образом должник может доказывать несоразмерность неустойки, в частности он должен доказывать, что убытки кредитора, возникшие в результате неисполнения обязательства, гораздо ниже, чем начисленная неустойка. В настоящее время многим юристам известна проблема доказывания убытков в российских судах: судьи ожидают точный расчет убытков; если он не доказан, в удовлетворении требования, связанного с убытками, будет отказано <7>. Этот подход игнорирует понятие так называемых абстрактных убытков, разрабатываемое некоторыми западноевропейскими судами и обозначающее ситуацию, когда суд не ожидает доказательств точного размера убытков, а готов взыскивать примерные суммы, понимая невозможность доказывания точной суммы. В российском законодательстве конструкция абстрактных убытков заложена, в частности, в п. 3 ст. 524 ГК РФ, в котором убытки при расторжении договора предлагается исчислять как разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора. При этом текущая цена всегда примерна, поэтому итоговая сумма убытков также оказывается примерной. -------------------------------- <7> Подробнее об этой проблеме см.: Егоров А. В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречивая практика // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. М., 2006. С. 68 - 137.

В связи с применением разъяснений об опровержении убытков очень важно, чтобы суды, оценивая возражение ответчика о несоразмерности неустойки возможным убыткам кредитора, опирались на примерные размеры убытков, поскольку точную сумму ответчик не в состоянии доказать. Эта мысль высказывается и в комментируемом Постановлении, где говорится о возможном размере убытков кредитора. Надо надеяться, что адресаты уловят эту идею, иначе российская судебная практика из одной крайности (тотального произвольного снижения неустойки) впадет в другую (тотальное взыскание неустойки в полном объеме, поскольку должник не сможет доказать точный размер убытков кредитора). Кредитор вправе опровергать заявление должника о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Возникает вопрос: неужели он должен доказывать убытки в опровержение заявления ответчика? Положительный ответ выхолащивал бы всю идею неустойки как изменения бремени доказывания убытков, поэтому по смыслу комментируемого Постановления кредитор, опровергая соответствующее заявление, свои убытки доказывать не должен. Его задача - представить доказательства абстрактных негативных последствий, которые бывают у осмотрительного кредитора из-за неисполнения обязательства. В этой ситуации вновь проявляется понятие абстрактных убытков. Например, общество поставляет товар заводу, который его принимает, однако не оплачивает. Общество, оказавшееся кредитором по денежному обязательству, обращается с иском к должнику, требуя уплаты основного долга (собственно оплаты товара) и неустойки. Должник заявляет, что неустойка несоразмерна нарушению, поскольку просрочка незначительна. Кредитор не обязан доказывать свои убытки, однако приводит, например, средние ставки по кредитам, которым соответствует начисленная неустойка. Кредитор не должен кредитовать просрочившего должника по ставкам ниже среднерыночных, по этой причине в описанной ситуации по смыслу комментируемого Постановления суд должен присудить неустойку, соответствующую средней ставке по кредитам. В комментируемом Постановлении обращается внимание, что доводы должника, свидетельствующие о его тяжелом финансовом положении, и все иные так называемые социальные жалобы сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. Другими словами, если должник не исполнил обязательство из-за обстоятельств, находящихся в сфере его контроля и ответственности (перечисление денег другими должниками; аресты по искам других кредиторов), этого недостаточно для снижения неустойки. Должны быть какие-то иные обстоятельства, видимо, связанные с отсутствием убытков у кредитора. Действия непреодолимой силы, так называемые препятствия для исполнения, находящиеся вне объективного контроля должника, будут основанием для освобождения от ответственности по ст. 401 ГК РФ (этот вопрос решается в п. 10 комментируемого Постановления). Статья 1152 Французского гражданского кодекса заканчивается фразой, что любая оговорка о невозможности снижения неустойки считается ненаписанной. По сути, это одобренное доктриной и проверенное практикой правило попало в предпоследний абзац п. 1 комментируемого Постановления. Это правило означает, что, о чем бы ни договорились стороны в части верхнего или нижнего предела неустойки, это не лишает должника права поставить вопрос о снижении неустойки с представлением доказательств, а суда - снизить ее при невозможности кредитора опровергнуть доводы должника. В теории процессуального права есть такое явление, как альтернативная защита ответчика, когда отвечающий по иску вправе высказывать и доказывать в суде две взаимоисключающие, однако обе направленные на его защиту позиции. Например, против иска об истребовании имущества ответчик защищается тем, что он собственник, но делает оговорку, что если суд с этим не согласится, тогда он попросит защиты как добросовестный приобретатель. Российские суды настороженно относятся к альтернативной защите ответчиков, требуя, как правило, определиться с правовой позицией. Однако представляется, что ничего противопроцессуального альтернативная защита не содержит. Складывается впечатление, что последний абзац п. 1 комментируемого Постановления направлен на признание в российской практике права ответчика защищаться альтернативно. Например, что может значить фраза "заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки не может расцениваться как согласие с наличием долга"? Представляется, что имеется в виду ситуация, когда к ответчику предъявляется иск о взыскании неустойки по договору. Ответчик заявляет о ничтожности договора и пытается доказать соответствующие обстоятельства, однако он не уверен, согласится ли суд с его мнением, поэтому ответчик также заявляет, что, если суд не согласится с ним по поводу ничтожности договора, он также просит учесть его заявление о несоразмерности неустойки и соответствующие доказательства. Проблема альтернативной защиты непосредственно связана с вопросом своевременности заявления возражений и раскрытия доказательств. В настоящее время ВАС РФ принимаются меры по оптимизации работы с доказательствами, в частности их раскрытия в суде первой инстанции на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Введение таких правил должно сопровождаться признанием возможности альтернативной защиты ответчика по всем спорам. Обращает на себя внимание схожесть спора о соразмерности неустойки, описанная в п. 1 комментируемого Постановления, с практикой ВАС РФ по определению разумности судебных расходов (модель описана в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", а также проиллюстрирована в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 N 18118/07, от 09.04.2009 N 6284/07, от 25.05.2010 N 100/10). И в той, и в другой ситуации кредитор требует денежного присуждения, доказывая лишь факт либо неисполнения обязательства, либо несения расходов, а должник возражает о несоразмерности и доказывает разумность, которую кредитор вправе опровергать. "2. При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты". В п. 2 комментируемого Постановления сделана попытка определения тех пределов, ниже которых неустойку уменьшить нельзя. По этой причине важно, что в п. 2, в отличие от п. 1, речь идет о неисполнении лишь денежного обязательства. Основная идея этого пункта состоит в том, чтобы кредитор не кредитовал своего должника на условиях более выгодных, чем банки. Эта позиция небесспорна, поскольку банки рассчитывают ставки с учетом всех банковских издержек и рисков, которых может не быть у небанковской организации, на что обращалось внимание в отзывах на проект комментируемого Постановления, размещенный на сайте ВАС РФ. Не исключено, что практика применения этого пункта покажет, что требуется еще более гибкий подход, а именно что нужно дать возможность суду исследовать, какие именно убытки покрываются неустойкой, размер которой меньше ставки по кредитам. В настоящее время ВАС РФ осознанно занял иную позицию, гибко определив в п. 2 комментируемого Постановления пределы, ниже которых неустойка уменьшаться не должна, даже если у кредитора нет иных убытков, кроме того факта, что должник незаконно пользовался его денежными средствами. Здесь-то и проявляется денежный характер обязательства, не исполненного должником. Ситуации, когда так называемый экономически сильный субъект заключает договор, направленный на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг, и фактически навязывает контрагенту высокую неустойку на случай просрочки, не подпадают под пределы снижения, установленные в этом пункте, поскольку на стороне должника отсутствует денежное обязательство. Аналогичное решение с установлением неустойки в отношении подрядчика на случай, если его работники будут в нетрезвом состоянии. Конечно, такая неустойка может быть уменьшена ниже средней ставки по кредитам или однократной ставки рефинансирования, потому что в этом случае отсутствует денежное обязательство на стороне подрядчика. Допустимые пределы снижения размера неустойки определены в комментируемом пункте казуистично, что свидетельствует об осторожности разъяснения. В качестве некоего общего правила ВАС РФ предложил снижение размера неустойки до двукратной учетной ставки Банка России. Однако участники спора вправе доказать в суде, что средняя ставка по кредитам иная и ориентироваться надо именно на нее. Далее появляются исключительные случаи, когда неустойка может быть снижена до однократной ставки Банка России. По тексту Постановления на смену исключительным случаям приходят экстраординарные, при которых размер неустойки может быть установлен ниже однократной ставки Банка России. В последнем абзаце комментируемого пункта обрисовывается вполне жизненная ситуация: убытки кредитора, возникшие в результате пользования его деньгами, компенсируются за счет платы, установленной в договоре, которая выше обычно взимаемой при подобных обстоятельствах. Видимо, имеется в виду кредитный договор, в котором установлены проценты по кредиту (ст. 809 ГК РФ) выше стандартных, а также неустойка на случай просрочки должника. В случае если должник допускает просрочку, а банк требует в суде и сумму основного долга, и проценты как плату за кредит, и неустойку, суд по заявлению и при наличии доказательств со стороны ответчика может уменьшить неустойку ниже однократной ставки Банка России. Таким образом, сложнее всего привести пример, когда суд вправе снизить размер неустойки до однократной ставки Банка России. В то же время это обеспечивает возможную гибкость в судебных разбирательствах. Ориентиры для снижения неустойки, предложенные ВАС РФ, не означают, что при заявлении ответчика о несоразмерности неустойки суд автоматически уменьшает ее размер до двукратной учетной ставки Банка России. Вопрос о пределах снижения является тем обстоятельством, вокруг которого состязаются стороны. Ответчик, заявляя о несоразмерности неустойки, должен доказать те возможные убытки, которые возникли у кредитора и размер которых ниже начисленной неустойки. Также ответчик должен назвать те пределы, до которых, по его мнению, неустойка должна быть уменьшена, притом суд вправе задать соответствующий вопрос ответчику. Истец в свою очередь, опровергая доводы ответчика, должен обосновывать тот предел, ниже которого неустойку, по его мнению, снизить нельзя. Если ответчик не доказывает возможные убытки кредитора, то суд должен взыскивать неустойку, рассчитанную по условиям договора, а не снижать ее до двукратной ставки Банка России или средней ставки по кредитам. В связи с возможным двояким толкованием пределов снижения неустойки в практике намечается вопрос о праве суда кассационной инстанции довзыскать неустойку, когда апелляционная инстанция снизила ее размер до двукратной ставки Банка России, однако ответчик не доказал, что возможные убытки кредитора соответствуют именно этому пределу. По буквальному смыслу п. 3 комментируемого Постановления у суда кассационной инстанции такого права нет, однако не исключено постепенное формирование в практике расширительного толкования полномочий суда кассационной инстанции по довзысканию неустойки. Иллюстрацией применения этого пункта является Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12035/11, в котором суды снизили размер неустойки на основании заявления ответчика по причине отсутствия у него финансирования, необходимого для исполнения денежного обязательства. Президиум ВАС РФ занял позицию, что такое обстоятельство не может быть основанием для снижения размера неустойки. "3. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции. Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 ГК РФ неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 АПК РФ). Однако суд кассационной инстанции по жалобе кредитора может довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие соответствующего заявления, сделанного ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции, либо ниже однократной учетной ставки Банка России (за исключением случая, предусмотренного абзацем третьим пункта 2 настоящего Постановления), ввиду неправильного применения судом первой или апелляционной инстанции нормы статьи 333 ГК РФ (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ)". Пункт посвящен определению той судебной инстанции, которая вправе снижать размер неустойки. Долгое время практика арбитражных судов шла по пути снижения неустойки судом любой инстанции, включая ВАС РФ. При этом некоторые исследователи отмечали, что нет "серьезных оснований подвергать критике такой подход, учитывая, в частности, довольно невысокий уровень правосудия, с которым иногда на практике приходится сталкиваться в судах низших инстанций" <8>. -------------------------------- <8> Карапетов А. Г. Соотношение требования о взыскании убытков с иными средствами защиты прав кредитора // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. С. 224.

С точки зрения процессуальной инстанционности, т. е. наделения каждой судебной инстанции своей неповторимой функцией, практика снижения размера неустойки во всех судебных инстанциях некорректна. Она порождает нестабильность судебных решений, поскольку судебный акт о взыскании долгое время находится под угрозой отмены, особенно на фоне того, что кассационная и надзорная инстанции предпочитают не решать спор по существу, а направлять его на новое рассмотрение. В последние несколько лет ВАС РФ принимает меры по формализации и инстанционализации арбитражного процесса (в частности, в АПК РФ введено последовательное обжалование судебных актов, делаются попытки реализовать принцип своевременности раскрытия доказательств и своевременности заявления возражений, что более или менее удалось применительно к возражению о неподсудности дела суду). Пункт 3 комментируемого Постановления - шаг в этом направлении. По смыслу этого пункта, поскольку размер неустойки - это вопрос факта, изменять размер неустойки вправе только те инстанции, которые вправе устанавливать факты: по общему правилу суд первой инстанции, а если он ошибся - суд апелляционной инстанции. Прежде всего в п. 3 указывается, что заявление ответчика о несоразмерности неустойки может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции. Какой суд рассматривает дела по правилам первой инстанции? Во-первых, собственно суд первой инстанции; во-вторых, суд апелляционной инстанции, когда им установлены процессуальные нарушения суда первой инстанции, являющиеся безусловным основанием для отмены судебного акта (согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ неизвещение лица; непривлечение лица к участию в деле; нарушение правил о языке и т. д.), т. е. когда процесс в суде первой инстанции не может считаться состоявшимся и поэтому апелляционная инстанция начинает выполнять функцию первой инстанции, не имея права направить дело на новое рассмотрение. В случаях, когда процесс в суде первой инстанции состоялся, а значит, отсутствуют безусловные основания для отмены судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам апелляционного производства. Это сформулировано в ч. 1 ст. 266 АПК РФ, а именно: по правилам первой инстанции, с особенностями, установленными главой про апелляционное производство. При этом последняя часть фразы является ключевой, а указание на правила первой инстанции нельзя вырывать из контекста всей статьи. Особенности апелляционного производства заключаются в следующем: суд апелляционной инстанции, работающий как апелляция, не имеет права принимать ходатайство об изменении предмета или основания иска, об увеличении или уменьшении исковых требований, о новых возражениях, о новых доказательствах, не представленных в суд первой инстанции без уважительных причин. Таким образом, заявление о снижении неустойки ответчик имеет право сделать в суде первой инстанции либо в суде апелляционной инстанции, когда она перешла к рассмотрению дела как первая инстанция. В том случае, когда суд апелляционной инстанции рассматривает дело именно как апелляция, вопрос о неустойке может обсуждаться, если в суде первой инстанции было заявление о снижении неустойки, однако первая инстанция допустила ошибку, на которую жалуются стороны. В п. 3 комментируемого Постановления делается вывод, что суд кассационной инстанции не вправе уменьшать или увеличивать размер неустойки, поскольку эта инстанция призвана проверять правильность применения норм права, а не устанавливать факты. Однако в том случае, когда суд первой или апелляционной инстанции снизил неустойку по собственной инициативе, т. е. нарушил толкование ст. 333 ГК РФ, принятое высшей судебной инстанцией, суд кассационной инстанции должен довзыскать недостающие суммы, исправляя тем самым неправильное применение закона, а не устанавливая факт. При этом направлять дело на новое рассмотрение по мотиву неправильного установления неустойки суд кассационной инстанции не вправе. Формализация процесса, проявляющаяся в данном случае в своевременности заявления о несоразмерности неустойки, вынуждает ответчиков приходить в судебные заседания первой инстанции, представлять доказательства в свою защиту и в целом занимать активную позицию в процессе. Если ответчик этого не делает, нельзя рассчитывать на то, что в суде кассационной инстанции можно будет привести возражения. В тех случаях, когда ответчик не был извещен о разбирательстве в суде первой инстанции, судебный акт должен быть отменен, а дело рассмотрено заново с целью обеспечить ответчика возможностью защищаться. Возможна ситуация, когда заявление о снижении неустойки сделано в суде первой инстанции, который, однако, не снизил ее размер, посчитав, что ответчик не доказал несоразмерность. Единственная надежда такого ответчика на суд апелляционной инстанции. Если срок на подачу апелляционной жалобы будет пропущен и не восстановлен, суд кассационной инстанции не вправе подменить собой апелляционную инстанцию и заняться исследованием вопроса о несоразмерности неустойки. Заявление о снижении неустойки может быть сделано в рамках дела о банкротстве, например когда кредитор обращается за установлением его требования. Представляется, что в таком споре заявить о несоразмерности неустойки, помимо должника, вправе арбитражный управляющий, а также иные кредиторы в деле о банкротстве. "4. Судам необходимо иметь в виду, что содержащиеся в настоящем Постановлении разъяснения о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются и в случаях, когда неустойка определена законом (в частности, положениями Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, статьей 16 Федерального закона "О государственном материальном резерве", ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"). Положение пункта 1 статьи 332 ГК РФ о праве кредитора требовать уплаты законной неустойки не препятствует сторонам уменьшить ее размер при заключении мирового соглашения, если это не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц". Идея п. 4 комментируемого Постановления заключается в распространении правил о снижении на законные неустойки. В свое время законные неустойки стали появляться в основном как средство борьбы с ростовщичеством и определяли предел денежного роста. По этой причине некоторые юристы высказывали мнение, что законные неустойки могут уменьшаться соглашением сторон; главное, чтобы неустойка в договорах, для которых установлен ее предел в законе, не повышалась. В истории наиболее частым случаем установления законных неустоек были законы о ростовщичестве, в которых закреплялись ограничения неустойки для договоров займа. Еще одной сферой законных неустоек стали сделки с казной, где их смысл состоял, видимо, в минимизации усмотрения чиновников при заключении сделки в интересах казны <9>. -------------------------------- <9> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов (по 1 февраля 1915 года). Ст. 1535 - 1537.

В настоящее время в российском праве законные неустойки, скорее являясь заранее определенными абстрактными убытками, направлены не на борьбу с ростовщичеством, а на то, чтобы чиновник или монополист, заключая сделку, возможные убытки самостоятельно не рассчитывал. Исходя из принципа равенства участников гражданских правоотношений, если примерный расчет убытков, установленный в договоре, может быть снижен судом по заявлению ответчика, значит, такое же правило должно применяться к примерному расчету убытков, установленному законом. Законная неустойка представляет собой максимальный абстрактный предел возможных убытков, но это не значит, что ответчик должен быть лишен права заявить о ее несоразмерности в конкретном споре. Условия о законных неустойках не являются специальными законами о неустойках, имеющими приоритет над общим правилом ст. 333 ГК РФ. Это всего лишь расчет абстрактных убытков законодателем, и потому в комментируемом Постановлении предлагается снижать законные неустойки судом при наличии соответствующего заявления и доказательств со стороны ответчика. "5. Списание по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ) не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 Кодекса, например путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ). В то же время, если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. Вместе с тем должник вправе доказывать, что перечисление неустойки не было добровольным, в частности совершено им под влиянием действий или выраженных намерений кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением". Провозглашение правила о возможности суду снижать неустойку только при наличии соответствующего заявления ответчика и представлении доказательств ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства порождает вопрос о возможности и механизме снижения неустойки при ее добровольной уплате должником. Первая ситуация самая простая: должник заключил соглашение, по условиям которого при неисполнении обязательства он обязуется заплатить неустойку в определенном размере; далее наступает неисполнение обязательства и должник добровольно, без давления со стороны кредитора, уплачивает неустойку. При таких обстоятельствах было бы странным признать за должником право на иск о взыскании с кредитора денег, соответствующих размеру, на который, по мнению должника, надо снизить неустойку. Должник не просто принял на себя обязательство, но еще и исполнил его по своей воле. Кредитор, получив неустойку, исходил из того, что конфликт в этой части исчерпан, поэтому права на иск должник не имеет. Вторая ситуация сложнее: должник заплатил неустойку кредитору, который оказывал на него давление, например используя свое доминирующее положение. На этот случай, как отмечается в комментируемом Постановлении, должник вправе доказывать, что уплата неустойки не была добровольной. Где должник может такое право осуществить? Видимо, в комментируемом пункте подразумевается, что должник, уплативший неустойку, имеет право обратиться с иском о взыскании излишне уплаченного по договору, основанием которого будет факт давления со стороны кредитора, повлекший выплату. Естественно, в таких процессах вся тяжесть доказывания ложится на истца-должника. Третья возможная ситуация: должник предоставляет кредитору право списывать неустойку с его счета. Кредитор такое право осуществляет, а должник полагает, что неустойка несоразмерна нарушению обязательства. В этом случае за должником также признается право обратиться в суд с иском к кредитору о взыскании излишне уплаченного. Право должника на иск о возврате излишне уплаченной неустойки уже было констатировано Президиумом ВАС РФ во втором абзаце п. 4 информационного письма от 20.10.2010 N 141 по вопросам применения ст. 319 ГК РФ и не повлекло увеличения подобных требований в арбитражных судах. Отсюда можно сделать вывод, что иск должника, уплатившего неустойку, о возврате излишне уплаченного пока остается на практике экзотикой. "6. Если кредитором заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пеней за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, исходя из общей суммы штрафа и пеней". На первый взгляд пункт несложный: в каких бы словах ни были описаны платежи, установленные на случай неисполнения обязательства, суд складывает их в общую сумму и по заявлению ответчика оценивает соразмерность. Например, в договоре была предусмотрена штрафная санкция на случай неисполнения в виде штрафа в твердой сумме и процента в виде пеней. При возникновении спора штрафные санкции складываются и оценивается соразмерность общей суммы последствиям неисполнения обязательства (например, таким образом санкция была определена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московской области от 29.12.2011 N А40-33380/11-31-322). Основное значение п. 6 комментируемого Постановления, как представляется, заключается в том, что в нем констатирована возможность определения санкции за неисполнение договора путем комбинации штрафа и пеней. В п. 15 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" содержится идея, что кредитор не вправе требовать взыскания с должника и неустойки, и процентов за пользование чужими денежными средствами: "При наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение (за исключением штрафной) кредитор вправе предъявить требование о применении одной из мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства". Это положение было воспринято некоторыми арбитражными судами таким образом, что нельзя присудить кредитору и пени, и штраф, предусмотренные договором, поскольку это две меры ответственности за одно нарушение. В комментируемом пункте, по сути, сделан обратный вывод: ответственность по договору может быть определена как комбинация штрафа и пеней. Это не две меры ответственности, а определение одной ответственности за неисполнение обязательства. При этом представляется, что комментируемый пункт не противоречит названному совместному Постановлению Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, поскольку там описывается иная ситуация: соотношение неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами. "7. Учитывая, что в силу положений статьи 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, установление в договоре условия, предусматривающего в случае нарушения должником обязательства передачу не денег, а иного имущества в пользу кредитора, не противоречит закону. В случае, когда в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должник обязуется передать кредитору вещи, определенные родовыми признаками, суд вправе уменьшить их количество применительно к статье 333 ГК РФ". В качестве неустойки предлагаются не деньги, а иное имущество. Допустимо ли это по российскому праву? Пункт 7 комментируемого Постановления дает положительный ответ. При этом, если имущество, подлежащее передаче кредитору, оказывается по цене несоразмерным нарушению, должник имеет право ставить вопрос о несоразмерности неустойки и требовать уменьшения ее размера. Далее возникают интересные вопросы: если имущество, подлежащее передаче кредитору, определено родовыми признаками, как осуществить уменьшение размера неустойки? Судя по всему, надо присудить имущество, определенное родовыми признаками, в меньшем количестве, чем предусмотрено договором. Это прямо сказано в комментируемом пункте. Как уменьшить индивидуально-определенное имущество? Судебной практике предстоит ответить на этот вопрос. Вариантов ответа как минимум два: либо неустойка вообще не может быть определена путем обязанности передать индивидуально-определенную вещь, поскольку отсутствует механизм ее снижения, либо индивидуально-определенная вещь, являющаяся неустойкой, должна быть делимой и суд, снижая ее размер, будет делить имущество. Для участников гражданского оборота использование в качестве неустойки индивидуально-определенных вещей, видимо, будет довольно рискованным, поскольку неизвестно, как арбитражные суды будут решать вопрос о возможности ее снижения. Вероятно, участников гражданского оборота может заинтересовать использование в качестве неустойки бездокументарных акций. Представляется, что с уменьшением количества бездокументарных акций, подлежащих передаче кредитору в качестве неустойки, не должно быть проблем, как с индивидуально-определенным имуществом, поскольку это имущество более отвечает признакам родовых вещей и, предусматривая санкцию на случай неисполнения обязательства в виде передачи бездокументарных акций, интерес сторон заключается в описании акций как вещей, определенных родовыми признаками <10>. -------------------------------- <10> Распространенным становится мнение, что индивидуально-определенная вещь и родовая вещь являются понятиями обязательственного права. По этой причине почти любое имущество стороны могут описать в договоре и как индивидуальное, и как родовое. Бездокументарные акции, используемые в качестве неустойки, сторонам выгодно описывать как родовые вещи, чтобы суд видел алгоритм снижения неустойки. Рассуждения о бездокументарных акциях как родовых вещах см.: Маковская А. А. Восстановление корпоративного контроля в системе способов защиты корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 108.

"8. Судам следует учитывать, что положения статьи 333 ГК РФ с учетом содержащихся в настоящем Постановлении разъяснений применяются к предусмотренным пунктом 2 статьи 381 Кодекса мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Так, при взыскании двойной суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ. Ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, также вправе ставить вопрос о применении к сумме задатка, оставшегося у другой стороны, положений статьи 333 Кодекса, в том числе путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ)". В пункте предлагается снижать по правилам ст. 333 ГК РФ задаток. Это проявление общей логики, господствующей в российской судебной практике, о возможности снижения размера санкции в случае ее несоразмерности неисполнению обязательства. В п. 7 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" отмечается, что, "если определенный в соответствии со статьей 395 Кодекса размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к статье 333 Кодекса вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства". Видимо, снижение суммы процентов за пользование чужими денежными средствами должно осуществляться с учетом комментируемого Постановления, а именно при наличии заявления ответчика и на основе представленных им доказательств. "9. Рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты. Если истец уменьшил размер требования о взыскании неустойки, излишне уплаченная государственная пошлина возвращается истцу органом Федерального казначейства как уплаченная в размере большем, чем предусмотрено законом (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации). Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения. В случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 АПК РФ)". Вопросы уплаты государственной пошлины являются техническими, и за ними, как правило, не сокрыта глубокая правовая проблема, однако их решение имеет большое значение для практики, поскольку от правильности расчета пошлины зависит принятие документов судом, а также дальнейший алгоритм распределения судебных расходов. Обращаясь в суд с требованием о взыскании неустойки, истец не знает, будет ли она снижена. По этой причине государственная пошлина должна уплачиваться со всей требуемой суммы. Если размер неустойки был снижен судом, в НК РФ не предусмотрены основания для возврата государственной пошлины из федерального бюджета. Снижение размера неустойки и присуждение истцу меньшей суммы, чем он просил в исковом заявлении, в терминах процессуального права означает частичное удовлетворение иска, поэтому формально-процессуально истец вправе требовать взыскания уплаченной государственной пошлины с ответчика пропорционально удовлетворенному требованию. Однако Президиуму ВАС РФ такое решение показалось несправедливым в отношении истца, и в комментируемом пункте повторено решение, сформулированное в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине": при уменьшении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения. Это устоявшаяся и привычная для всех практика, серьезных оснований для изменения которой в настоящее время судьи ВАС РФ не нашли. "10. При отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса". Должник не исполнил обязательство, кредитор обращается в суд с требованием о взыскании неустойки, должник, заявляя о снижении неустойки по ст. 333 ГК РФ, доказывает, что неисполнение произошло вследствие непреодолимой силы (например, наводнения в районе). Согласно комментируемому пункту суд, сочтя факт действия непреодолимой силы установленным, должен отказать истцу в иске на основании ст. 401 ГК РФ. Этот пункт противопоставляет снижение неустойки и освобождение от ее уплаты при наличии оснований освобождения должника от ответственности. Притом квалификация спорного отношения и определение той статьи закона, которая должна быть применена при разрешении спора, возлагаются на суд. Поэтому, даже если должник заявляет о снижении неустойки по ст. 333 ГК РФ, но фактически доказывает условия освобождения от гражданской ответственности, суд должен отказать в иске в связи с отсутствием оснований ответственности. В этой же логике предлагается решать казус, когда должник ссылается на ст. 333 ГК РФ, а фактически доказывает, что размер неустойки возрос из-за действий кредитора: суд квалифицирует спорное отношение и имеет право снизить размер неустойки по ст. 404 ГК РФ. Постановления Пленума ВАС РФ являются обязательными для арбитражных судов (п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"); это означает, что при рассмотрении вопросов о снижении размера неустойки арбитражные суды должны опираться на позиции, высказанные в данном Постановлении. В то же время правовые позиции, изложенные в Постановлении, должны применяться в делах, рассматриваемых после публикации его на сайте ВАС РФ; так называемой обратной силы Постановления Пленума ВАС РФ не имеют (этот вывод, вытекающий из системного толкования российского законодательства, приведен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 62). Однако самое важное положение в комментируемом Постановлении - об отсутствии права суда снижать неустойку по собственной инициативе и определение гибких пределов, ниже которых неустойка не может быть снижена, - ранее было сформулировано Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 13.01.2011 N 11680/10, которое заканчивается следующей оговоркой: "Содержащееся в настоящем Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел". Наличие этой оговорки означает, что в силу ч. 3 ст. 312 АПК РФ заинтересованные лица вправе потребовать пересмотра по новым обстоятельствам тех судебных актов, которые вступили в законную силу не более чем за шесть месяцев до появления соответствующей позиции ВАС РФ. Заинтересованное лицо вправе обратиться непосредственно в тот суд, который не применил правовую позицию ВАС РФ <11>. -------------------------------- <11> Процедура определяется в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений АПК РФ при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", в частности п. 12 Постановления (URL: http://www. arbitr. ru/as/pract/ post_plenum/37820.php).

В российском правопорядке отсутствует традиция отмены Президиумом ВАС РФ своих информационных писем, поскольку эти письма носят рекомендательный характер для судов (ст. 16 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"). По этой причине информационное письмо от 14.07.1997 N 17, посвященное снижению неустойки, отменено не было, однако в процессе правоприменения можно ориентироваться на те его пункты, которые не противоречат комментируемому Постановлению Пленума ВАС РФ и постановлениям Президиума ВАС РФ, принимаемым по конкретным делам, с оговоркой об общеобязательности.

------------------------------------------------------------------

Название документа