Лизинг: аренда или финансирование?

ЛИЗИНГ: АРЕНДА ИЛИ ФИНАНСИРОВАНИЕ?

А. В. ЕГОРОВ

Егоров Андрей Владимирович, руководитель аппарата - администратор ВАС РФ, профессор Российской школы частного права, кандидат юридических наук.

По своей экономической природе лизинговые отношения являются кредитными, а не арендными. Исходя из такого понимания, должны распределяться риски между лизингодателем и лизингополучателем. Наибольшее значение это имеет при определении последствий расторжения договора лизинга до уплаты всех платежей.

Ключевые слова: лизинг, финансовая аренда, выкупная цена.

Любая сторона несет риск, корреспондирующий с ее интересом.

К.-В. Канарис <1>

Договор лизинга на сегодня один из самых спорных правовых институтов Особенной части Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). Налицо значительный объем судебно-арбитражной практики, не всегда единообразной и последовательной. Налицо также существенный дефицит научных исследований и публикаций, посвященных договору лизинга. С этой точки зрения обращение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) к проблемам лизинга, происходящее в последние годы значительно чаще, чем раньше, можно только приветствовать. Могут быть названы Постановления от 18.05.2010 N 1059/10, от 18.05.2010 N 1729/10, от 05.07.2011 N 2346/11, от 12.07.2011 N 17389/10, от 12.07.2011 N 17748/10, от 19.07.2011 N 1930/11, от 25.07.2011 N 3318/11. В то же время последняя практика Президиума ВАС РФ была подвергнута довольно жесткой критике на страницах настоящего издания <2>. Думается, есть смысл разобраться, насколько эта критика обоснованна. -------------------------------- <2> См.: Громов С. А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11. С. 74 - 103, N 12. С. 113 - 155.

Что такое лизинг?

Прежде всего необходимо договориться о том, что будет пониматься под лизингом. Неясность терминологии в этих сложных вопросах опасна, и ее по возможности следует избегать. Первая ошибка, которая допускается довольно часто, заключается в экстраполяции зарубежных правил о лизинге на отечественный лизинг. Как известно, договор лизинга заимствован современными континентальными правопорядками из англо-американского права. Россия проходит сейчас тем же путем, которым прошли западноевропейские страны примерно с 1970-х гг., поэтому их опыт будет весьма показательным. Нормы ГК РФ базируются на положениях Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., в которой закреплен только один из многочисленных видов лизинга, известных англо-американскому праву, а именно финансовый лизинг. Он существенно отличается от иных видов лизинга, в частности от оперативного лизинга. Однако при закреплении в ГК РФ положений о финансовом лизинге законодатель решил опустить слово "финансовый", точнее, перенести его в словосочетание "финансовая аренда", которое, по замыслу законодателя, должно раскрывать российское понимание лизинга. Таким образом, не должно быть сомнений, что представленный в России лизинг - это аналог зарубежного финансового лизинга. И поэтому, когда говорят, что лизинг бывает разный, например оперативный, не рассчитанный на полную амортизацию предмета лизинга, подменяют понятия. Лизинг по российскому праву всегда только финансовый. В остальных случаях это не лизинг, а простая аренда. Все попытки подразделять российский лизинг на две разновидности - финансовый и оперативный - ошибочны по определению. Заимствование иностранных терминов не должно приводить к удвоению понятий, и, если имеется подходящий отечественный термин (например, "аренда"), неприемлемо использовать иностранный термин (такой, как "оперативный лизинг"). Мы неспроста уделяем пристальное внимание терминологии. Финансовый характер лизинга представляет собой водораздел между двумя противоборствующими теориями, объясняющими правовую природу лизинга. Согласно одной из них в словосочетании "финансовая аренда" главным словом является слово "аренда". Другая настаивает, что главным словом является слово "финансовая". Подробнее об этих теориях речь пойдет далее. Сначала обратим внимание на то, в каком виде конструкция лизинга заимствована из англо-американского права германским правопорядком. Это уместно сделать потому, что имеются веские основания полагать, что германское преломление лизинга и российское его отражение сильно отличаются друг от друга. Эти основания только укрепились после публичной лекции, прочитанной в ВАС РФ судьей Верховного суда ФРГ Вольфгангом Балем - председателем того судебного состава (сената), который формирует практику в отношении договора лизинга в Германии <3>. -------------------------------- <3> Лекция состоялась 08.02.2012 и доступна для ознакомления в Интернете (URL: http://arbitr. ru/press-centr/ news/44206.php).

В Германии договор лизинга появился в 1960-х гг. и получил поддержку Высшего финансового суда в 1970 г., который руководствовался принципом свободы договора <4>. Имея в виду эту поддержку, министерство финансов издало порядок проведения учетных операций с лизинговым имуществом и, по сути, сформировало тип лизингового договора, так как попытка согласовать что-то иное, нежели то, что предусматривалось указанным министерством, автоматически лишало новую конструкцию налоговых льгот. При этом в Германии, как и в России, основной стимул получать оборудование в лизинг, а не покупать его в кредит заключался именно в налоговых последствиях. Если покупатель оборудования в кредит может относить на себестоимость только расчетную величину (так называемую амортизацию), на которую снижается стоимость оборудования ежегодно, а процентную ставку за пользование кредитом не может относить на себестоимость производимой продукции (либо вообще, либо в значительной ее части), то получатель того же самого оборудования в лизинг имеет право относить на себестоимость все лизинговые платежи (включающие в себя прежде всего возмещение полученного кредита и процентов за пользование им) <5>. -------------------------------- <4> См.: Lobach M. Betriebswirtschaftliche Aspekte von Leasing. GRIN Verlag, 2007. S. 11 - 14; Beigler M. Analyse der Vorteilhaftigkeit zwischen Leasing und kreditfinanziertem Kauf: eine Untersuchung unter Berucksichtigung von Investoren, Leasinggesellschaften und Banken. Springer Verlag, 2012. S. 2. <5> См.: Medicus D., Lorenz St. Schuldrecht II Besonderer Teil. 15 Aufl. Munchen, 2010. S. 363.

Принципиально важно, что в Германии лизингополучатель и лизингодатель изначально не договариваются о том, что предмет лизинга перейдет в собственность лизингополучателя (напомним, это самая распространенная конструкция в России) <6>. Как сказал судья В. Баль, это недопустимо в принципе, поскольку приводит к отождествлению правовой конструкции лизинга и конструкции смешанного договора найма-продажи (Mietkauf) <7>. Аналогичные выводы мы находим и во многих авторитетных германских источниках <8>. Лишь по завершении договора лизинга, если лизингополучатель имеет интерес в приобретении предмета лизинга в собственность, он может отдельно договориться с лизингодателем об этом. При этом лизингодатели, надо полагать, настолько боятся налоговой переквалификации отношений, что сами, как правило, собственность лизингополучателю не передают. Они идут по пути расторжения договора купли-продажи с поставщиком, передают ему товар, который вернул лизингополучатель, и уже с поставщиком лизингополучатель имеет возможность заключить новый договор. Как говорят, поставщик предоставляет лизингополучателю выгодные условия покупки (т. е. продает товар ниже его рыночной цены), но почему это происходит, непонятно. Нельзя исключать, что лизингополучатель, компенсировавший все затраты лизингодателя на приобретение товара, оплативший пользование кредитом и вознаграждение лизингодателя, будет вынужден еще раз приобретать с лихвой оплаченный им товар, причем по рыночной, а не номинальной цене. -------------------------------- <6> См.: Dalhuisen J. H. Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Oxford; Portland; Oregon, 2007. P. 979. <7> Такая позиция поддерживается и в немецкой литературе. См.: Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 362 - 363. <8> Stoffels M. in: Studinger J., von. Kommentar zum BGB. Buch 2. Berlin, 2004. S. 939 - 940. Rn 41. Германские авторы полагают, что установленная низкая выкупная цена свидетельствует в пользу договора найма-продажи. Ф. фон Вестфален указывает на то, что при отграничении договора лизинга с полной окупаемостью от договора найма-продажи особое значение приобретает размер покупной цены. В лизинге размер цены определяется обычно как остаточная стоимость предмета лизинга после не более чем 90-процентного срока обычной производственной эксплуатации. См.: Westphalen F., von. Der Leasingvertrag. 6 Aufl. Koln, 2008. S. 151. Rn 80.

Тем не менее, по-видимому, в Германии, как и в России, лизингополучатели не вполне задумываются о гражданско-правовых рисках, связанных с указанным договором: выгодные лизингополучателям налоговые последствия диктуют широкий интерес к этой договорной конструкции. Подтверждение тому, что на российском рынке в подавляющем большинстве случаев заключаются договоры лизинга, по итогам которых имущество должно перейти в собственность лизингополучателя, встречаем в работе С. А. Громова <9>. Поскольку эта статья написана практиком и его наблюдения вполне соответствуют нашим собственным, в дальнейшем принимаем указанную посылку как истинную. Иными словами, российский лизинг больше напоминает немецкий договор найма-продажи, чем германский лизинг. А значит, прямые отличия отечественной модели лизинга от немецкой могут препятствовать прямому заимствованию некоторых германских подходов к решению отдельных практических казусов по российскому праву. -------------------------------- <9> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 86 - 87.

Отличия лизинга от аренды

Финансовая аренда отличается существенными отступлениями от того баланса интересов сторон, который характерен для обычной аренды (в Германии - найма). Как правило, у лизингодателя не имеется предмета лизинга, его только предстоит приобрести по желанию лизингополучателя, который нашел этот товар у продавца, изготовителя и т. п. <10>. При этом лизингополучатель в каких-то случаях согласовывает существенные условия приобретения предмета с третьим лицом (качество товара, размер цены). Таким образом, личность контрагента и содержание договора, заключаемого с ним, для лизингодателя предопределены. Более того, в Германии имеется такой способ установления лизинга (так называемая модель вступления в обязательства), когда будущий лизингополучатель сам заключает сделку купли-продажи с поставщиком, а затем с согласия поставщика после заключения договора лизинга в договоре купли-продажи заменяется сторона покупателя с лизингополучателя на лизингодателя <11>. -------------------------------- <10> См.: Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 362. <11> Stoffels M. in: Studinger J., von. Op. cit. S. 967. Rn 104.

Поскольку лизингодатель приобретает товар по заявке лизингополучателя, не имея собственного поля для усмотрения, его жизненный интерес состоит в том, чтобы получить от лизингополучателя по меньшей мере сумму, компенсирующую его собственные затраты на приобретение товара. В результате принцип окупаемости затрат лизингодателя на приобретение предмета лизинга стал в Германии основополагающим для договора лизинга <12>. -------------------------------- <12> См.: Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 363.

Необходимо обратить внимание на еще одну терминологическую тонкость: принцип окупаемости на немецком языке называется Amortisationsprinzip. Чаще всего это наименование переводят дословно как "принцип амортизации". Однако в русском языке термину "амортизация" придается иное устойчивое значение: расчетная величина, на которую снижается стоимость предмета для целей бухгалтерского учета и налогообложения (ст. 256 Налогового кодекса РФ). В результате происходит смешение понятий, хотя во многих работах амортизация в лизинге понимается так же, как в Германии <13>. Но поскольку слово "окупаемость" гораздо лучше и без каких-либо дополнительных пояснений отражает существо указанного принципа, мы далее его обозначаем принципом окупаемости <14>. -------------------------------- <13> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 86; Киркорова Н. И. Направления совершенствования нормативной базы лизинга. М., 2004. С. 88 - 96. <14> Stoffels M. in: Staudinger J., von. Op. cit. S. 929. Rn 12.

Нельзя не отметить, что и "обыкновенные" арендодатель, продавец стремятся к полной окупаемости своей закупочной цены и сопутствующих расходов, однако это исключительно его забота, достигнет ли он желаемого и каким образом. В то время как в договоре лизинга обоюдная воля сторон направлена именно на полную окупаемость затрат лизингодателя на приобретение предмета лизинга и окупаемость превращается из обычного расчетного фактора в содержание договора. Следствием того, что лизингополучатель выбирает поставщика товара, становится решение законодателя наделить его правами требования в отношении продавца. Причем российскую конструкцию сложно квалифицировать с правовой точки зрения, если только не встать на сугубо позитивистские позиции. Того обстоятельства, что поставщика выбирает лизингополучатель, на наш взгляд, недостаточно, чтобы наделять лизингополучателя правами по сделке, в которой он не участвует, без какой-либо формальной уступки. Такой конструкции нет даже в договоре комиссии, несмотря на то что комиссионер действует за счет комитента. Тем не менее для законодателя важно, что комиссионер заключает сделку от своего имени и поэтому права по сделке возникают именно у него. В договоре лизинга отечественный законодатель отступает от этого важнейшего постулата континентального права. Более того, права по договору в отношении поставщика лизингополучатель приобретает и в том случае, если данного поставщика он не знает и не выбирал. В Германии используется следующее объяснение правомочия лизингополучателя требовать от продавца устранения недостатков товара. В договоре лизинга стороны изначально договариваются о том, что лизингодатель уступает лизингополучателю все возможные будущие права требования, которые образуются у лизингодателя в случае обнаружения недостатков в поставленном товаре <15>. С этой точки зрения германское право больше придерживается континентальной правовой традиции, тогда как в российском праве проступают черты англо-американского агентирования: лизингодатель обязательно должен сообщить продавцу о том, что товар им приобретается для передачи в лизинг (похоже на то, как лицо сообщает, что оно является агентом, но не говорит чьим; однако же в англо-американском праве этого достаточно, чтобы принципал имел право предъявить другой стороне требования по договору). -------------------------------- <15> См.: Stoffels M. Op. cit. S. 1006 - 1007. Rn 214; Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 364.

Трехстороннее отношение, в которое обычно вовлекается поставщик товара, не является необходимым по природе лизинга. Подтверждением этому служит пример возвратного лизинга, когда лизингополучатель продает лизингодателю товар, который берет затем у того в лизинг <16>. Лизинг - это не особая конструкция с обязательным привлечением третьего лица (поставщика), а особое распределение рисков и особая кауза (цель) договора между лизингодателем и лизингополучателем. -------------------------------- <16> См.: Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 363.

Существуют еще два отличия лизинга от аренды. Во-первых, лизингодатель освобождается от обязанности отвечать за изначально возникшие недостатки вещи, а также не несет риск неисполнения продавцом его обязательств, поскольку не выбирает продавца. Судебная практика несколько корректирует этот постулат лизинга (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17748/10), когда лизингодатель явно виноват в утрате денег ввиду неисправности контрагента. Таким образом, речь должна идти именно о распределении риска. Как известно, вопрос о распределении риска возникает, когда нет вины ни одной из сторон. Когда имеется нарушитель, потери другой стороны должны возлагаться на него. Во-вторых, риск последующей гибели или ухудшения предмета лизинга несет лизингополучатель. Этот вопрос решается иначе, чем в аренде, где арендодатель обязан гарантировать состояние вещи, пригодное для ее использования. Согласно ст. 26 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге) утрата предмета лизинга по вине лизингополучателя не освобождает лизингополучателя от обязательств по договору лизинга. Как видим, урегулирована, и весьма поверхностно, только одна ситуация (гибель по вине лизингополучателя). Какие обязательства лизингополучателя не прекращаются? Например, С. А. Громов полагает, что речь в данном случае идет об обязательстве вносить лизинговые платежи <17>. На наш взгляд, это неправильно. Если мы строим рассуждения в рамках арендной теории, то решение в лизинге должно быть таким же, как при аренде. При аренде гибель вещи по вине арендатора также не прекращает обязательств по договору, однако приводит к их трансформации. Обязательство арендатора по внесению арендных платежей за пользование вещью, конечно, прекращается, поскольку прекращено обязательство арендодателя по предоставлению вещи во владение и в пользование арендатора. Вместе с тем оно не прекращается бесследно, поскольку арендатор виновен в гибели предмета аренды, а на смену ему приходит обязательство возместить стоимость арендованной вещи. -------------------------------- <17> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 85.

Это решение, приемлемое для договора аренды, должно быть скорректировано применительно к договору лизинга, сочетающему элементы аренды и купли-продажи. Следовательно, в составе лизинговых платежей лизингодатель частично получил не только плату за пользование, но и некоторую долю выкупной стоимости вещи. Поэтому ему причитается не реальная стоимость предмета лизинга, погибшего по вине лизингополучателя, а та ее часть, которой не хватает, чтобы считать затраты лизингодателя на приобретение данного предмета полностью компенсированными. Думается, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 15800/09, на которое С. А. Громов ссылается в подтверждение своих выводов о сохранении обязанности лизингополучателя вносить лизинговые платежи, никак не противоречит сказанному нами ранее. В этом деле переданный в лизинг автомобиль был украден, а страховая компания не признавала наличия страхового случая. По условиям договора лизинга была установлена обязанность лизингополучателя уплатить лизингодателю сумму невыплаченных платежей в полном объеме, если при утрате предмета лизинга и расторжении в связи с этим договора лизинга страховое возмещение не получено. Суды не применили это условие по довольно спорным соображениям формального характера (ввиду необращения лизингодателя к страховщику). Президиум ВАС РФ указал, что данный пункт договора должен был применяться к отношениям сторон, однако не указал, что сумма лизинговых платежей должна быть внесена лизингодателю в полном объеме. Этот вопрос является прерогативой нижестоящих судов, которым Президиум ВАС РФ поручил установить основания и размер ответственности лизингополучателя. В названном Постановлении, вопреки мнению С. А. Громова, никак не подчеркивается, что в силу диспозитивности ст. 26 Закона о лизинге договором может предусматриваться обязанность лизингополучателя при утрате предмета лизинга уплатить лизингодателю сумму лизинговых платежей в полном объеме <18>. Конечно, договором это условие может быть предусмотрено, но тому, какую силу оно будет иметь в суде, Президиум ВАС РФ оценки не давал. -------------------------------- <18> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 86.

Если предмет лизинга утрачен по вине третьих лиц (украден, поврежден в ДТП и т. д.), то согласно ст. 669 ГК РФ и п. 1 ст. 22 Закона о лизинге риск этого несет арендатор (лизингополучатель). Что конкретно означает эта норма, сложно сказать. Можно предположить, что лизингополучатель должен возместить лизингодателю стоимость утраченного имущества (при том что лизинговые платежи могут быть выплачены к этому моменту на 90%). Но лучше решать так, чтобы у лизингополучателя была возможность рассчитаться с кредитом досрочно, если у него есть такая финансовая возможность, и сэкономить проценты за будущее время. В Германии считается, что с исчезновением цели финансирования интерес лизингодателя в извлечении прибыли из проекта более не заслуживает защиты <19>. -------------------------------- <19> Stoffels M. in: Studingers Kommentar zum BGB. Buch 2. Berlin, 2004. S. 962. Rn 89.

Сомнения в отношении теории лизинга как нетипичной аренды

Теория лизинга как нетипичной аренды представляет собой попытку поместить лизинг в рамки, не отвечающие его внутренней природе. Арендный платеж зависит от времени пользования вещью, а лизинговый платеж - от издержек (зависимость от времени имеется только в части процентов за пользование деньгами). Механизм расчета лизинговых платежей принципиально иной, чем арендных. В случае последних имеет значение среднерыночная ставка оплаты за пользование аналогичной вещью. В лизинге при определении размера платежа берется сумма, которую вкладывает лизингодатель, определяется срок ее возврата (т. е. срок пользования кредитом), устанавливается процентная ставка, заранее высчитывается совокупный размер процентов за расчетное время пользования кредитом, прибавляется вознаграждение лизингодателя. Полученная сумма делится на число периодических выплат. При этом нередко по аналогии с аннуитетными платежами в кредитном секторе в составе первых лизинговых платежей содержится больше процентов за пользование, чем возвращаемого основного долга. Специфика лизинга проявляется, например, в следующем. Если продлевается договор аренды, то размер выплат арендатора увеличивается. Если же увеличивается время лизинга, то размер каждой лизинговой выплаты должен снизиться. Кроме того, в аренде риск не окупить вложенные в приобретение предмета аренды средства несет арендодатель. Этому риску корреспондирует более высокий доход арендодателя в том случае, если вещь сохранит часть своих свойств и привлекательность для арендаторов и после того, как арендодатель получил в составе арендной платы компенсацию своих затрат и разумную прибыль. Такое распределение рисков давно устоялось. А лизинг представляет собой сплошь отступления от этого баланса. Сомнительно, что нужно по-прежнему именовать арендой то, что почти совсем не отвечает ее сущностным признакам. Например, теория лизинга как нетипичной аренды не может объяснить, почему лизингополучатель вносит авансовый платеж, который при этом либо является платой за первый период пользования предметом лизинга, в несколько раз превышающей плату за любой остальной период (на каком экономическом основании?), либо вообще не рассматривается сторонами как плата за пользование предметом лизинга (немыслимо для договора аренды) <20>. -------------------------------- <20> Именно с этим, на наш взгляд, связаны существенные расхождения в оценках авансового платежа в судебной практике. Так, при досрочном прекращении договора лизинга авансовый платеж присуждался к возврату в той или иной степени в Постановлениях Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Уральского округа от 18.08.2010 N Ф09-5991/10-С3, ФАС Северо-Западного округа от 03.08.2010 N А56-30424/2009, от 12.05.2010 N А44-1952/2009. Отказ в возврате авансового платежа встречается в Постановлениях ФАС Московского округа от 10.06.2010 N КГ-А40/5415-10, ФАС Северо-Западного округа от 30.09.2009 N А56-57/2009, ФАС Поволжского округа от 18.09.2009 N А55-5805/2008.

Попытки лизингодателей компенсировать свои затраты на приобретение предмета лизинга при досрочном прекращении договора за счет присуждения лизингополучателя к уплате оставшихся лизинговых платежей наталкиваются на ст. 614 ГК РФ (из общих положений об аренде), согласно которой арендодатель вправе требовать досрочной уплаты арендных платежей не более чем за два срока подряд <21>. -------------------------------- <21> См.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 07.12.2009 N Ф03-7037/2009, ФАС Московского округа от 25.12.2009 N КГ-А40/13521-09, ФАС Северо-Западного округа от 14.05.2009 N А05-7632/2008.

То, что в случае с лизингом речь идет не об аренде, а о финансовой услуге, с успехом продемонстрировано в статье С. А. Громова. Мы полностью разделяем следующее высказывание автора: "Оказывая финансовую услугу, лизингодатель кредитует лизингополучателя путем оплаты приобретаемого для него оборудования, которое служит обеспечением имущественных интересов кредитора (лизингодателя) на случай неисполнения должником (лизингополучателем) денежных обязательств" <22>. -------------------------------- <22> Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 83.

Можно полностью согласиться и со словами С. А. Громова о том, что "квалификация лизинговых платежей в качестве оплаты права владения и пользования имуществом не соответствует действительному экономическому смыслу лизинговой операции как формы кредитования приобретения основных средств" <23>. -------------------------------- <23> Там же. С. 85.

Теория лизинга как нетипичной аренды повсеместно приводит к неудачным хозяйственным результатам. Особенно это заметно в случае банкротства лизингополучателя. Формальный взгляд на обязательства лизингополучателя как обязанность вносить плату за пользование вещью влечет за собой квалификацию требований лизингодателя к нему как текущих платежей (по аналогии с обычной арендой). Но если в случае с арендой этот вывод совершенно справедлив, то в лизинге все иначе. В составе лизинговых платежей лизингодатель получает возмещение затрат на приобретение предмета лизинга (принцип окупаемости) и процентов за кредит. Его правовое положение должно быть равно тому, какое имеет обычный заимодавец (банк) в делах о банкротстве. Все будущие лизинговые платежи суть возмещение тела кредита и процентов, они должны быть конкурсными (реестровыми), а не текущими требованиями. Об этом говорит кредитная теория лизинга.

Кредитно-посредническая теория лизинга как альтернатива арендной теории

Лизинговая операция, описанная выше, очень похожа на посреднические договоры, в которых имеет значение возмещение расходов, - на договоры поручения, комиссии и агентирования. Идею, что в договоре лизинга сочетаются элементы кредитования и ведения чужого дела, в Германии отстаивает К.-В. Канарис <24>. -------------------------------- <24> См.: Canaris K. Bankvertragsrecht. 2 Aufl. 1981. Rn 1719.

Сложности возникают с тем, чтобы выбрать, к какому из указанных договоров лизинг ближе. С одной стороны, он напоминает комиссию, поскольку лизингодатель закупает товар у поставщика от своего имени. С другой стороны, некоторые права по этому договору без какой-либо формальной уступки может осуществлять лизингополучатель. Похоже на то, как будто лизингодатель заключил эту сделку от имени лизингополучателя. С этой точки зрения поиски конкретной посреднической модели окажутся безуспешными и достаточно будет далее просто считать, что лизингодатель сродни посреднику (комиссионеру, агенту, поверенному). Посредник (лизингодатель) закупает по заданию клиента (лизингополучателя) товар, необходимый последнему, но дополнительно кредитует его в части возмещения издержек на закупку. По общему правилу издержки должны были бы возмещаться немедленно, но посредник позволяет их возмещать ему со значительной рассрочкой, разумеется, начисляя на сумму кредита проценты. На этих процентах он и зарабатывает в первую очередь (посредническое вознаграждение здесь второстепенно). По сравнению с классическим банковским кредитованием лизингодатель контролирует целевой характер кредита в большей степени. В отличие от банка, предоставляющего целевой заем, лизингодатель не может столкнуться с нецелевым использованием заемных средств, ведь он сам вкладывает деньги в тот товар, который нужен лизингополучателю. Но все равно главное в лизинге - финансирование. Именно поэтому все крупные лизинговые компании представляют собой дочерние общества банков. Элемент ведения чужого дела, свойственный договорам посреднического типа, должен проявляться и в лизинге. Например, если лизингодателю удастся приобрести товар со скидкой по сравнению с той ценой, на которую стороны ориентировались при заключении договора лизинга и исходя из которой они рассчитали лизинговые платежи, то выгода должна достаться лизингополучателю (как хозяину того дела, которое ведет лизингодатель) и лизинговые платежи должны быть соответствующим образом скорректированы. При таком понимании становится ясно, почему лизингополучатель должен заплатить при досрочном расторжении договора, несмотря на то что он перестает пользоваться вещью <25>. Он должен компенсировать затраты посредника (лизингодателя), понесенные на закупку предмета, необходимого лизингополучателю. Лизингополучатель, если он нарушил свои обязательства и договор расторгается, должен уплатить сумму, позволяющую лизингодателю не испытывать финансовых потерь от этой операции. При расчете потерь лизингодателя следует учитывать размер вложенного им финансирования, согласованную или подразумеваемую сторонами кредитную ставку за пользование финансированием и размер вознаграждения лизингодателя, а также стоимость возвращаемого лизингодателю предмета лизинга. -------------------------------- <25> Например, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 24.02.2010 по делу N А03-5521/2009 присудил взыскать с лизингополучателя сумму закрытия сделки, рассчитываемую по согласованной сторонами формуле.

Теми же соображениями объясняется то, что лизингодатель как распорядитель чужого дела не принимает на себя каких-либо рисков (случайная гибель предмета лизинга и т. п.). Все эти характеристики, которые с позиций аренды выглядят странными отступлениями, если не произволом законодателя в угоду лизингодателям (финансовым компаниям), в рамках концепции ведения чужого дела складываются в согласованное целое. Независимо от того, кто виноват в утрате предмета лизинга - лизингополучатель или третьи лица, лизингодатель имеет право на возмещение суммы кредита, вложенного им в покупку указанного предмета. Этот риск тождествен риску гибели предмета залога как обеспечения в кредитной операции, который несет залогодатель (заемщик), не освобождаемый по факту гибели предмета залога от своих обязательств по возврату займа. При этом лизингополучатель должен располагать возможностью рассчитаться с кредитом досрочно и сэкономить на уплате процентов за будущее время. Так происходит в Германии: если предмет лизинга погиб, обе стороны вправе потребовать досрочного расторжения договора <26>. Будущие лизинговые взносы дисконтируются, вознаграждение на будущее время исключается. -------------------------------- <26> См.: Stoffels M. Op. cit. S. 1004. Rn 206; Westphalen F., von. Op. cit. S. 486. Rn 38 - 40.

Кредитная теория легко объясняет также наличие довольно крупного авансового платежа в договорах лизинга, который по своим размерам значительно превышает остальные платежи. В виде авансового платежа имеет место стимулирование кредитором заемщика к вложению части собственных средств в приобретаемый для заемщика предмет. Точно так же происходит в банковской сфере: за редкими исключениями, банк выдает кредит в размере не 100% стоимости вещи, которую хочет приобрести заемщик на кредитные средства, а только 70 - 80%. Благодаря кредитной теории можно избежать ситуации, когда лизингополучатель, к которому предъявлен иск о взыскании просроченных лизинговых платежей и отобрании предмета лизинга, вынужден предъявлять встречный иск о взыскании части выкупной цены, уплаченной в составе лизинговых платежей. Этот же иск может быть заявлен отдельно впоследствии. В результате судебная система испытывает дополнительную нагрузку, а лизингополучатели должны нести расходы на юридическое сопровождение названного иска. По кредитной теории все подобные расчеты должны быть произведены при рассмотрении первоначального иска лизингодателя (вплоть до отказа в таком иске, если лизингодатель должен возвратить какие-то средства лизингополучателю и последний заявляет в качестве возражения об удержании предмета лизинга в обеспечение указанного требования). Кредитная природа лизинга проявляется не только в договорах лизинга с полной окупаемостью, т. е. в тех, в которых платежи в совокупности должны покрыть все затраты лизингодателя и проценты за кредит. Она в той же мере присуща договорам лизинга с частичной окупаемостью, т. е. тем, в которых лизинговые платежи покрывают только часть затрат лизингодателя, а в счет остальной части затрат принимается предмет лизинга, бывший в использовании <27>. Эта модель отношений нехарактерна для российского оборота, но ввиду ее популярности в Западной Европе можно ожидать более активное ее применение и на российском рынке. -------------------------------- <27> См.: Stoffels M. Op. cit. S. 944; Westphalen F., von. Op. cit. S. 128.

Нельзя не признать, что эта модель чуть справедливее договоров лизинга с полной окупаемостью (если брать пример Германии <28>), в которых предмет лизинга возвращается лизингодателю по окончании договора, несмотря на то что он может иметь достаточно большую остаточную стоимость и лизингодатель уже сполна получил за него (и возмещение затрат, и проценты за кредит, и вознаграждение). Возможно, поэтому она более востребована в Германии, чем договор лизинга с полной окупаемостью. -------------------------------- <28> В Германии эту модель называют вторым поколением договоров лизинга. См.: Stoffels M. Op. cit. S. 943. Rn 55.

Тем не менее договор с неполной окупаемостью представляет собой финансовую аренду, т. е. лизинг, так как преследуется цель компенсации затрат лизингодателя без принятия им на себя обычных рисков, присущих арендодателю.

Международная унификация подходов к лизингу

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 сделана ссылка на нормы Оттавской конвенции УНИДРУА 1988 г. "О международном финансовом лизинге". На наш взгляд, контекст этой ссылки не позволяет утверждать, что Президиум ВАС РФ рекомендовал судам и впредь руководствоваться нормами указанной Конвенции при рассмотрении споров по договорам лизинга, не имеющим международного элемента <29>. -------------------------------- <29> В Оттавской конвенции прямо указано, что она применяется, когда коммерческие предприятия лизингодателя и лизингополучателя находятся в разных государствах, причем (а) эти государства, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являются договаривающимися государствами; или (б) как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом одного из договаривающихся государств (п. 1 ст. 3).

Дело в том, что Оттавская конвенция воплощает крайние взгляды на лизинг как на разновидность аренды (с некоторыми элементами кредита), в то время как современное понимание лизинга довольно серьезно изменилось. С этой точки зрения гораздо более прогрессивной выглядит Кейптаунская конвенция УНИДРУА 2001 г. "О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования", в ст. 1 которой правовое положение залогодержателя, продавца, удерживающего за собой титул до полной оплаты товара, и лизингодателя рассматривается как приблизительно одинаковое, что и позволяет объединить эти три фигуры под одним понятием "кредитор". Кейптаунская конвенция применяется тогда, когда на момент заключения соглашения, порождающего или предусматривающего международную гарантию, должник находится в договаривающемся государстве (п. 1 ст. 3 Конвенции). Иными словами, она подлежит применению и к сделкам внутреннего лизинга, а не только международного. Показателен и круг участников этих Конвенций. Если в Оттавской конвенции не участвуют многие континентальные государства Европы (проще перечислить, кто в ней участвует: Франция, Италия, Венгрия и Латвия), то в Кейптаунской конвенции участвуют ключевые мировые державы (Китай, Индия, США). Примечательно, что США подписали Оттавскую конвенцию и, надо полагать, активно участвовали в подготовке ее условий. Однако в дальнейшем ратификации не последовало, и Конвенция вплоть до настоящего времени для этого государства не является действующей. Вместе с тем в ней участвуют Россия, Украина, Белоруссия, Узбекистан, Нигерия и Панама. Примерно та же ситуация складывалась при разработке так называемой Энергетической хартии: США активно участвовали в ее подготовке, но в последний момент решили ее даже не подписывать. В отличие от США Правительство РФ подписало этот международный договор, содержащий крайне невыгодные условия о возможности его временного применения <30> (до ратификации, которой не последовало), а потом спустя много лет пришлось направлять ноту, констатируя, что Россия никогда не считала себя связанной положениями Хартии даже временно (распоряжение Правительства РФ от 30.07.2009 N 1055-р). -------------------------------- <30> Прежде всего в части подчинения государства решениям третейского суда, образуемого по правилам Хартии, причем не только во время участия государства в Хартии, но и в течение 20 лет после прекращения такого участия.

Возможно, такой опыт позволит России в дальнейшем внимательнее, с оглядкой на поведение партнеров проводить работу по участию в международных договорах. Так, Германия, Швейцария или Австрия не участвуют ни в одной из упомянутых конвенций, что не мешает лизингу в указанных странах развиваться самобытно и эффективно. Далее разберем несколько типичных затруднений, с которыми сталкиваются суды в современной практике.

Распоряжение предметом лизинга в ходе лизинговой операции со стороны лизингодателя (передача предмета лизинга в залог)

Формально лизингодатель как собственник не имеет препятствий к тому, чтобы передать предмет, участвующий в лизинговой операции, в залог. Следовательно, лизингополучатель, исправно внесший все лизинговые платежи, включая заключительный выкупной платеж, может столкнуться с неприятной ситуацией, когда некий банк (залогодержатель) будет претендовать на существенную сумму за счет предмета лизинга как залога. Если к аренде присоединяется право выкупа, то выкуп происходит не изначально, а уже потом, когда будет заявлено о праве. Теоретически добросовестность приобретателя имущества (лизингополучателя) должна проверяться именно на этот момент. Но в таком случае ни один лизингополучатель не будет добросовестным приобретателем заложенного имущества и не получит защиты, которую добросовестным приобретателям предоставляет п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге". Решить эту проблему можно по-разному. Например, напрашивается вариант, при котором добросовестность лизингополучателя проверялась бы на момент заключения договора лизинга. В этом случае лизингополучатели, осведомленные, что лизингодатель собирается получить кредитование в банке и передать ему в залог предмет лизинга, не будут добросовестными приобретателями и залоговое право банка сохранится. Как следствие, лизингополучатель будет нести риск банкротства или недобросовестности лизингодателя. Конечно, по смыслу правовой конструкции аренды с правом выкупа лизингодатель обязан передать лизингополучателю в конце договора после получения от него всех причитающихся платежей право собственности на предмет лизинга, не обремененное ничьим залоговым правом. И если происходит как-то иначе, лизингодатель (продавец) обязан возместить убытки лизингополучателя (покупателя). Из этого суды могут и должны исходить уже сегодня. Но иск о возмещении убытков - иск личный, обязательственный. Это означает, что при отсутствии достаточных денежных средств у лизингодателя права лизингополучателя останутся незащищенными. Возможен и второй вариант рассуждений. Согласно п. 2 ст. 23 Закона о лизинге к приобретателю прав лизингодателя в отношении предмета лизинга в результате удовлетворения взыскания в обязательном порядке переходят не только права, но и обязанности лизингодателя, определенные в договоре лизинга. Эта норма, по-видимому, не просто воспроизводит содержание ст. 617 ГК РФ (о переходе прав и обязанностей по договору аренды к новому собственнику арендованной вещи <31>), но и идет дальше. В силу п. 2 ст. 23 Закона о лизинге на приобретателя должны переходить также обязательства лизингодателя в части выкупа предмета лизинга, т. е. его обязательства как продавца. Это означает, что лизингополучатель, которому осталось заплатить, допустим, 100 руб. за вещь, рыночная цена которой 1 000 000 руб., не будет нести риска того, что она обременена залоговым правом на миллион. -------------------------------- <31> При том что в норме буквально написано иное (как будто договор сохраняется между прежним собственником и арендатором), в судебной практике она однозначно понимается именно так, как мы написали. См., например, п. 23 и 24 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66).

Этот вариант более дружелюбен по отношению к лизингополучателю, поскольку защищает его не только в том случае, когда лизингополучатель узнает о заключении договора залога предмета лизинга много позже заключения самого договора лизинга. Однако указанный вариант также может вызывать осложнения. В Законе о лизинге урегулирован лишь случай, при котором на предмет лизинга обращают взыскания третьи лица, в том числе залогодержатели. Если этого не происходит и предмет лизинга хочет приобрести свободным от права залога, установленного в пользу банка, сам лизингополучатель, в законе обнаруживается очередной пробел. На наш взгляд, в данном случае лизингополучатель должен приобретать право собственности на предмет лизинга свободным от права залога, исходя из смысла п. 2 ст. 23 Закона о лизинге и духа указанной статьи (в порядке аналогии). Обоснование выглядит логичным: если договор лизинга исполнен не полностью и залогодержатель обращает взыскание на предмет залога, то, внеся оставшиеся платежи (в том числе выкупную цену), лизингополучатель становится полноправным собственником. Значит, внеся те же самые платежи ранее, чем залогодержатель попытается обратить взыскание на предмет залога, лизингополучатель должен будет стать собственником и ст. 353 ГК РФ о сохранении права залога не будет подлежать применению судами. В противном случае будет нарушаться здравый смысл. Думается, этим вариантом расширенной защиты лизингополучателей и следует руководствоваться судам на современном этапе развития законодательства о лизинге и практики его применения.

Досрочное расторжение договора и корректировка расчетов, связанных с выкупной ценой предмета лизинга

Арендная теория

В рамках арендной теории возможны разные подходы в зависимости от степени их формальности. Сверхформальный подход гласит: если за вещь стоимостью 9 000 000 руб. была установлена выкупная цена 10 руб., то в случае, когда лизингополучатель заплатил 8 500 000 руб. и столкнулся с нехваткой денежных средств (попал в просрочку), лизингодатель может спокойно расторгнуть договор, забрать себе вещь стоимостью, например, 4 000 000 руб. и не возвращать ни копейки лизингополучателю. Надо признать, что довольно большая часть арбитражной практики сводилась ранее именно к этому подходу (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.11.2006 N А43-3142/2006-41-174, от 27.04.2009 N А11-6824/2008-К1-2/256, от 24.08.2009 N А29-9263/2008, от 12.07.2010 N А28-16998/2009, ФАС Поволжского округа от 25.12.2007 N А65-5251/07, от 31.05.2007 N А12-17751/06-С39, ФАС Западно-Сибирского округа от 01.10.2007 N Ф04-6804/2007(38786-А03-38), ФАС Центрального округа от 02.03.2009 N А09-5636/07-34, ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2007 N Ф08-620/2007, ФАС Московского округа от 25.04.2008 N КГ-А40/1993-08). Хорошей иллюстрацией может служить Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.09.2009 по делу N А20-1896/2008. В данном деле в лизинг передан 81 автомобиль общей стоимостью 17 900 000 руб., договором предусмотрен переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю после выплаты всех лизинговых платежей; совокупные лизинговые платежи составляли 24 900 000 руб., а лизингополучатель заплатил 19 000 000 руб. и попал в просрочку. Сумма неустоек, предусмотренных договором, достигла астрономической величины, требования лизингодателя, с которыми он обратился в суд, составили 46 000 000 руб. В итоге суд, помимо взыскания 6 900 000 руб. задолженности по лизинговым платежам и 4 000 000 руб. неустойки (всего 10 900 000 руб.), которые с лихвой покрыли все затраты лизингодателя, присудил также к взысканию 66 автомобилей. Их реальная стоимость на момент вынесения судом решения из судебного акта не видна. Но если принять во внимание, что предметом лизинга были автомобили "ГАЗ-31105" и переданы лизингополучателю они были 07.07.2006 (решение суда первой инстанции принято 24.03.2009), то остаточная рыночная стоимость у них была, видимо, довольно высокой. Цена аналогичных машин даже сегодня, спустя два года, в среднем составляет чуть более 100 000 руб. Таким образом, лизингодатель получил экономически неоправданный бонус более чем на 6 000 000 руб. Другой пример находим в деле ФАС Волго-Вятского округа N А43-23576/2008-19-519 (Постановление от 15.05.2009), в котором лизингополучатель заплатил за два автомобиля и два прицепа авансовый платеж 1 700 000 руб., лизинговые платежи добровольно составили 2 700 000 руб., лизинговые платежи в судебном порядке - 1 200 000 руб. (итого 5 600 000 руб.). При этом общий размер лизинговых платежей составлял по договору 5 700 000 руб. С лизингополучателя также взыскали пени в размере 600 000 руб. и забрали у него предмет лизинга, имеющий износ не более трех лет. Примеры можно продолжать, но и приведенные ярко демонстрируют имеющиеся проблемы. Иной подход, тоже довольно формальный, но приводивший к противоположным результатам, также был представлен в судебной практике <32>. Суды возвращали выкупную стоимость, уплаченную лизингополучателем в составе лизинговых платежей, если могли ее установить (как правило, когда она отдельно выделялась в составе лизинговых платежей). При этом могло не учитываться то обстоятельство, что возвращение части выкупной цены приводило к необоснованным потерям лизингодателя и нарушало принцип окупаемости, характерный для договора лизинга. -------------------------------- <32> См.: Постановления ФАС Уральского округа от 07.09.2006 N Ф09-7797/06-С4, ФАС Волго-Вятского округа от 19.06.2006 N А43-29899/2005-12-914, ФАС Северо-Кавказского округа от 07.10.2009 N А53-3724/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.06.2009 N А58-4295/08, ФАС Поволжского округа от 16.01.2003 N А57-4688/02-2, ФАС Московского округа от 08.11.2005 N КГ-А40/10944-05-П.

Современные подходы, более отвечающие требованиям справедливости в нашем понимании, вырабатываются в настоящее время Президиумом ВАС РФ на базе второй модели. При досрочном расторжении договора лизинга необходимо принимать во внимание, что в составе лизинговых платежей есть какая-то часть, уплачиваемая "за пользование" предметом лизинга, а какая-то - в счет выкупной цены. И даже обозначенная в договоре выкупная цена (она, как правило, минимальна), до уплаты которой дело по договору еще не дошло, не препятствует возврату части лизинговых платежей <33>. Это вызывает критику сторонников защиты лизинговых компаний, напоминающих всем о принципе свободы договора <34>. Тем не менее в целом позиция Президиума ВАС РФ может быть поддержана с учетом следующего. -------------------------------- <33> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1729/10, от 12.07.2011 N 17389/10. <34> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 74 - 103, N 12. С. 113 - 154.

Если бы право лизингополучателя на выкуп было классическим опционом, то он приобретал бы право выкупить вещь по ее объективной, а не остаточной стоимости (таков смысл п. 1 ст. 624 ГК РФ). И стороны могли бы договориться о зачете арендных платежей в счет выкупной цены только постфактум, в момент выкупа, но не заранее (п. 2 ст. 624 ГК РФ). При этом состоялась бы некая сделка, напоминающая новацию с обратной силой в сочетании с п. 2 ст. 425 ГК РФ о праве сторон договориться, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. К сожалению, отсутствуют сравнительно-правовые исследования, которые могли бы помочь разобраться в вопросе о том, указанная конструкция традиционна для зарубежных стран или является продуктом отечественного правотворчества. В этом плане договор лизинга идет еще дальше. Как только выкупная цена ставится в зависимость от полной уплаты всех "арендных" платежей за срок действия договора, по существу соглашение сторон предстает как изначальная договоренность о том, что какая-то часть платежей за пользование зачисляется в счет выкупной цены (без указания на то, какая именно). Собственно, так и трактует подобное условие Президиум ВАС РФ в новейшей практике. Таким образом, во всех случаях, когда стороны договариваются о выкупной цене 1000 руб. при общей стоимости предмета лизинга, исчисляемой миллионами, они имеют в виду только одно: цена определена столь низкой лишь при условии предварительного внесения всех обусловленных лизинговых платежей (т. е. достижения цели лизингодателя, направленной на получение процентов и возвращение основной суммы кредита). Экономически (по существу хозяйственных отношений) и юридически (согласно воле сторон) номинальная выкупная цена в конце договора лизинга не является оторванной от лизинговых платежей. Практика Президиума ВАС РФ развивалась. В Постановлении от 18.05.2010 N 1729/10 был рассмотрен простейший случай, когда выкупная цена в договоре лизинга не определялась, а имущество переходило в собственность лизингополучателя после уплаты последнего лизингового платежа. Повторим, что правильнее давать этой конструкции иную квалификацию, нежели арендная. Речь должна идти не о том, что лизингополучатель обязуется оплатить пользование вещью, а о том, что он, по сути, оплачивает стоимость вещи и процентную ставку за кредит (рассрочку), при этом вещь не переходит в его собственность до полной уплаты цены за нее (аналогично ст. 491 ГК РФ). И тогда с уплатой последнего платежа собственность переходит к лизингополучателю автоматически. Именно так и происходило тогда, когда никакой выкупной цены в договоре лизинга не было установлено. С этой точки зрения правовая конструкция, рассмотренная Президиумом ВАС РФ в указанном деле, наиболее отвечает экономической подоплеке складывающихся отношений. Однако Президиум ВАС РФ не применил кредитную теорию лизинга, а остался в рамках арендной. В этом случае ему с необходимостью пришлось сказать, что условие об автоматическом переходе права на предмет лизинга к лизингополучателю в конце договора (при условии его надлежащего исполнения) означает согласование сторонами смешанной конструкции, а именно аренды, переходящей в куплю-продажу. Далее потребовалось определить, какова цена в договоре купли-продажи, ведь стороны ее прямо не согласовали. Президиум ВАС РФ на способ вычленения выкупной цены из единого лизингового платежа не указал, поручив разбираться с этим сложным вопросом нижестоящим судам при повторном рассмотрении дела. Как может быть решен этот вопрос? Во-первых, можно посчитать рыночную цену за пользование предметом, аналогичным предмету лизинга, в договорах аренды, не предусматривающих выкупа, и далее вычесть из лизинговых платежей получившийся размер. В этом случае первостепенной будет арендная составляющая лизинга. Во-вторых, можно поставить составляющую купли-продажи во главу угла. Необходимо определить рыночную стоимость предмета лизинга на момент выкупа и, вычтя ее из совокупного размера лизинговых платежей, получить размер платы за пользование предметом лизинга. Второй способ, на наш взгляд, предпочтительнее. Причин тому несколько. Прежде всего, такое понимание гораздо ближе к кредитной теории лизинга, которую мы считаем наиболее верной. Далее, нельзя не отметить, что стороны намеренно договорились завершить аренду куплей-продажей, т. е. их воля рассматривала последнюю как более важную составляющую смешанного договора. Наконец, нельзя не учитывать расчет, проведенный С. А. Громовым на примере лизинга Ford Focus, согласно которому цена месячной арендной платы превысила ежемесячный лизинговый платеж более чем в три раза. Вряд ли при таких условиях в намерения сторон входило акцентировать именно арендную составляющую, ведь тогда их поведение явно противоречиво. Если эти доводы убеждают читателя, остается только ответить на вопрос о том, на какой момент следует определять выкупную составляющую, если договор лизинга нарушается лизингополучателем и расторгается, не дойдя до логического завершения в виде выкупа. По нашему мнению, значение должен иметь момент возвращения предмета лизинга во владение лизингодателя. Именно в это время проще всего определить, не гипотетически, а реально, какова рыночная цена конкретной вещи, проведя ее оценку или реализовав ее каким-либо способом, обеспечивающим получение справедливой цены. Расчеты должны выглядеть следующим образом. Известная сторонам рыночная цена предмета лизинга вычитается из совокупного размера лизинговых платежей, она снижает объем обязательств лизингополучателя по договору. Оставшаяся сумма сравнивается с тем, что уже уплачено лизингополучателем. Если им уплачено больше, лизингодатель возвращает разницу, если меньше - он должен компенсировать остаток лизингодателю как его убытки <35>. -------------------------------- <35> Примерно о том же говорится в п. 2 ст. 13 Оттавской конвенции, согласно которому в случае нарушения, допущенного лизингополучателем, у лизингодателя всего два варианта поведения. Первый - довзыскать платежи за будущее время (и в этом случае, надо полагать, он оставляет предмет лизинга лизингополучателю). Второй - забрать предмет лизинга и потребовать возмещения убытков.

В контексте изложенного не можем согласиться с теми экономическими расчетами, базирующимися на бухгалтерских правилах, к которым прибегает С. А. Громов <36>. Не видим смысла их повторять, но если нынешняя позиция Президиума ВАС РФ в самом деле приводит к подобному формальному способу определения выкупной цены, это дает основание по возможности быстрее скорректировать подходы высшей судебной инстанции. -------------------------------- <36> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 102 - 103.

Более того, если лизингодатель уклоняется от расторжения договора лизинга и принятия предмета лизинга себе, то, несмотря на такое предложение со стороны лизингополучателя, осознавшего свою неспособность рассчитаться по всем согласованным в договоре лизинговым платежам, следует признать за лизингополучателем право реализовать предмет лизинга самостоятельно. В последнем случае вырученная сумма покажет размер рыночной стоимости имущества, который должен учитываться при определении того, какую конкретно сумму должен перечислить лизингополучатель лизингодателю и сколько он может оставить себе из указанной выручки. Итак, одна модель лизинговых платежей, в которой выкупная цена не выделялась, получила оценку Президиума ВАС РФ. Но, как известно, во многих договорах лизинга сторонами отдельно согласовывалась выкупная цена, имевшая минимальный размер, причем ее символический характер был настолько вопиющим <37>, что Президиум ВАС РФ совершенно справедливо не смог проигнорировать этот вопрос. Кроме того, Президиум ВАС РФ не мог пройти мимо той судебной практики, которая стала отрицать возможность применения подходов, выработанных им в Постановлении от 18.05.2010 N 1729/10, к подобным ситуациям (см.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 09.07.2010 по делу N А53-18958/2009, от 16.08.2010 по делу N А53-3724/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 12.07.2010 по делу N А28-16998/2009). -------------------------------- <37> В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2010 по делу N А53-3724/2009 при возвращении дела на новое рассмотрение суд постановил разобраться, может ли стоимость трактора снизиться за три года эксплуатации с 1 827 506 руб. до 18 275 руб. 06 коп. В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 12.07.2010 по делу N А28-16998/2009 рассматривался случай, когда договором предусматривалась выкупная цена 2000 руб. при стоимости имущества 25 000 000 руб. (лизингополучатель ссылался на злоупотребление правом лизингодателя при включении такого платежа в договор). В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 27.04.2009 N А11-6824/2008-К1-2/256 рассмотрен договор лизинга, по которому выкупная цена составила 1 руб. при совокупном размере лизинговых платежей 2 500 000 руб. И подобных примеров много.

В Постановлении от 12.07.2011 N 17389/10 Президиум ВАС РФ делает вывод, что передача лизингополучателю титула собственника предмета лизинга осуществляется по остаточной, приближенной к нулевой цене в том случае, если срок действия договора лизинга почти равен сроку полезного использования спецтехники. Только при таких обстоятельствах установленная в договоре символическая выкупная цена примерно равна реальной стоимости вещи. В остальных случаях, а именно когда срок полезного использования предмета лизинга больше срока договора лизинга, символическая выкупная цена, по мнению Президиума ВАС РФ, свидетельствует о согласованной воле на включение основной части выкупной цены в состав лизинговых платежей. В этом случае последствия должны определяться так же, как в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1729/10. На наш взгляд, можно найти аргументы, чтобы отразить критику С. А. Громовым подобной позиции, которую теоретически мы тоже могли бы покритиковать, поскольку Президиум ВАС РФ выстраивает гипотезы (например, о том, что по истечении усредненного срока пользования предметом лизинга его цена приближается к нулевой) вместо того, чтобы исследовать реальную цену. Понятно, что выводы будут примерно одинаковыми и при проведении абстрактных расчетов, как предлагает Президиум ВАС РФ, и при исследовании конкретной цены предмета лизинга, как считает правильным автор этих строк. Расчетный способ, предложенный Президиумом ВАС РФ, более простой, но менее справедливый в конкретных обстоятельствах. Исследование конкретной ситуации - более трудоемкий способ для сторон и суда, но он честнее, поскольку стоимость вещи, определенная посредством амортизации (пусть даже и не ускоренной), далеко не всегда отвечает ее действительной стоимости, зависящей и от условий рынка (спроса-предложения аналогичных товаров, в том числе бывших в употреблении), и от фактического использования вещи (щадящего или усиленного). Предвидя возможную критику со стороны С. А. Громова, поразмышляем об аргументах в защиту формально-догматической логики Президиума ВАС РФ, отраженной в Постановлении от 12.07.2011 N 17389/10. Самое неочевидное в этой логике - причины, по которым Президиум ВАС РФ посчитал, что, устанавливая символическую выкупную цену, стороны имели в виду иную, действительную выкупную цену, другими словами, заключили притворную сделку (ст. 170 ГК РФ, хотя Президиум ВАС РФ на эту статью не ссылался). На наш взгляд, многие обстоятельства дела свидетельствовали в пользу такого вывода. Во-первых, на это ссылался лизингополучатель, просивший признать условие о символической выкупной цене 1000 руб. ничтожным. Налицо доказательство воли одной стороны на притворность этого условия. Во-вторых, задумаемся, считал ли лизингодатель цену 1000 руб. действительной выкупной ценой вещи, стоимость приобретения которой исчислялась миллионами? По-видимому, нет. Вряд ли он согласился бы продать вещь за такую цену кому-либо, в том числе лизингополучателю, если бы тот обратился за выкупом в середине срока договора лизинга. Таким образом, эта цена определена с учетом всех или какой-то части лизинговых платежей. Причем не просто согласована возможность зачета части арендных платежей в счет выкупной цены, как допускает ст. 624 ГК РФ (в этом случае выкупная цена большая, а не символическая), а выкупная цена изначально определена символической при условии внесения всех периодических лизинговых платежей <38>. Других доказательств воли лизингодателя на то, чтобы прикрыть символической выкупной ценой реальную выкупную цену, на наш взгляд, не требуется. -------------------------------- <38> Можно сказать, что это второй способ сказать то же самое. Если по ст. 624 ГК РФ стороны говорят примерно следующее: цена 120 руб., но можно зачесть 119 руб., уплаченные как арендные платежи, то в распространившейся лизинговой схеме они говорят: цена 1 руб., но при условии уплаты 119 руб. лизинговых платежей. И первый, и второй способ ясно показывает волю сторон, она одинакова.

Поэтому ссылки С. А. Громова на ст. 431 ГК РФ (толкование договора с учетом буквального смысла содержащихся в нем слов и выражений) мы считаем не достигающими своей цели <39>. Никогда еще эта статья не препятствовала установлению притворного характера того или иного условия договора <40>. -------------------------------- <39> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 91 - 92. <40> К нашему сожалению, Президиум ВАС РФ в данном деле не поддержал доводы заявителя о притворном характере условия о символической выкупной цене, поскольку, по сути, он пришел к тем же выводам, как если бы прямо поддержал эту позицию.

Кредитная теория

Основным достоинством кредитной теории является то, что она обеспечивает именно баланс интересов сторон и не направлена исключительно против лизингодателя, как происходит в случае с арендной теорией. По смыслу кредитной теории в случае расторжения договора лизинга при неполной выплате лизинговых платежей должен происходить заключительный (компенсационный) платеж. В зависимости от обстоятельств он производится в пользу лизингодателя или лизингополучателя, имея в виду основной интерес лизингодателя, направленный на возврат предоставленного кредитования и согласованных процентов за фактическое время пользования кредитом <41>. В числе обстоятельств учитываются: оставшаяся непогашенной сумма основного кредита, проценты, приходящиеся на будущее время, рыночная стоимость предмета лизинга и то, какой из сторон он достается. -------------------------------- <41> Stoffels M. in: Staudinger J., von. Op. cit. S. 1034.

Проиллюстрируем сказанное на конкретных примерах. А. Сумма кредита - 1 000 000 руб. Вещь куплена за 1 300 000 руб. (300 000 руб. добавил лизингополучатель). Процентная ставка - 20% годовых (т. е. 200 000 руб. в год). Срок договора - десять лет. Лизинговый платеж - раз в год в размере одной десятой от суммы кредита (100 000 руб.) и процентов, приходящихся на оставшуюся сумму кредита в каждом году (т. е. в первом году 200 000 руб., во втором - 180 000 руб., в третьем - 160 000 руб. и т. д.). Через пять лет погашено 500 000 руб. кредита и все начисленные проценты, лизингополучатель больше платить не может. Вещь стоит 700 000 руб. Она возвращается лизингодателю. Следовательно, последний должен выплатить лизингополучателю 200 000 руб. выгоды, получаемой помимо правовой цели договора. Б. Те же условия примера, но вещь стоит 200 000 руб. В этом случае лизингополучатель должен доплатить 300 000 руб., несмотря на то что никакого "пользования" предметом лизинга больше нет. Установление цены предмета лизинга должно осуществляться по соглашению сторон. Если сторонам не удалось договориться, они могут согласовать какого-либо оценщика. Если и этого не произошло, имущество должно быть продано способом, обеспечивающим выяснение рыночной цены (прежде всего на торгах). Не можем не воспроизвести довод судьи В. Баля, оспаривающего кредитную теорию лизинга. Он объясняет, почему при расчете заключительного платежа необходимо руководствоваться расчетными представлениями о том, сколько должен в будущем стоить предмет лизинга, имевшимися у сторон в момент заключения договора (т. е. в прошлом), а не текущими расчетами реальной рыночной цены на момент расторжения договора. Считается, что у сторон, прежде всего у лизингодателя, должны быть риски и шансы. Риски, что предмет лизинга будет стоить дешевле и не покроет затрат на его приобретение с учетом уже выплаченных лизинговых платежей. Шансы, что предмет лизинга будет стоить дороже и тогда лизингодатель получит дополнительную выгоду <42>. -------------------------------- <42> Об этом же пишет Ф. фон Вестфален: шансы повышения цены лизингового имущества достаются лизингодателю, а риски понижения этой цены несет лизингополучатель. См.: Westphalen F., von. Op. cit. S. 134. Rn 41.

На наш взгляд, это излишнее усложнение конструкции и привнесение в нее элементов игры, причем такой, правила которой заранее не предопределены (как они предопределены, например, когда игроки садятся за шахматы), а устанавливаются сторонами, в свете чего профессиональный игрок - лизинговая компания изначально более осведомлен о тонкостях, чем лизингополучатель, и может влиять на оценку рисков и шансов в свою пользу. Например, стороны в Германии договариваются, что лизинговые платежи должны покрыть какую-то часть затрат на приобретение предмета лизинга, а остальные затраты покроются тем, что лизингодатель заберет бывший в употреблении предмет лизинга (допустим, автомобиль) и реализует его на свой страх и риск. Если срок договора лизинга составляет два года и автомобиль приобретается за 20 000 евро, то исходя из современного состояния рынка можно предположить, что данный автомобиль спустя это время будет стоить приблизительно 12 000 - 13 000 евро. Если стороны остановятся на цифре 12 000 евро, это будет более или менее честно. Лизингополучатель оплатит 8000 евро расходов на приобретение автомобиля у поставщика и около 2000 евро процентов за кредит, предоставленный ему лизингодателем. При этом стороны будут понимать, что если вдруг автомобиль будет стоить всего 10 000 евро, то проиграет лизингодатель, а если 14 000 евро - ровно столько же проиграет лизингополучатель. Причем исход будет зависеть как от ситуации на рынке (падение спроса на автомобили данной модели в связи с выходом на рынок новой удачной модели конкурента; рост спроса на данную модель в связи с ее уникальной надежностью), так и от поведения лизингополучателя (машину можно использовать нещадно, а можно бережно). Скорее всего, понимающий это лизингодатель попытается установить в договоре, что автомобиль будет принят назад с оценкой всего в 10 000 евро. Можно долго спорить о том, сумеет ли лизингополучатель выговорить справедливые 12 000 евро. Возможно, в Германии конкуренция действительно такова, что у лизингополучателя это получится. Но как бы С. А. Громов ни пытался определить условия отечественной конкуренции на рынке лизинговых услуг как "близкие к совершенным" <43>, в то, что российские лизингодатели согласятся на 12 000 евро, нельзя поверить в принципе. Кому нужны честные риски? Тем более что конкуренция здесь ни на что не влияет и каждый стремится защищать свои интересы, снижая собственные риски. Именно так ответил и судья В. Баль на вопрос, соглашаются ли германские банки на условия, согласно которым заемщик может не возвращать полученный кредит, а в любой момент отдать банку вещь, приобретенную за счет кредита. По-видимому, таких банков не существует. -------------------------------- <43> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 12. С. 151.

Более того, на российском опыте мы знаем, к чему приводят такие конструкции - вспомним об особенностях залога товаров в ломбардах. Как известно, заложивший вещь рискует только ее стоимостью, он не обязан ничего платить дополнительно, хотя теоретически ломбард может продать вещь по цене меньшей, чем сумма выданного им кредита и процентов (п. 5 ст. 358 ГК РФ). Но существуют ли ломбарды, которые, исходя из свободной конкуренции, устанавливают справедливые цены (пусть со скидкой, но всего 10 - 20% от рыночной стоимости, а не 60 - 80%) на принимаемые вещи? Зачем вообще нужны какие-то игры в секторе кредитования экономики? Пусть все азартные игры на деньги будут сосредоточены в игорных заведениях, а в хозяйственных операциях пусть будут эквивалентный обмен и честный баланс интересов сторон.

Выводы

В конструкции лизинга налицо противоречие формы (аренда) и содержания (кредитование, осложненное элементами ведения чужого дела), являющееся первопричиной всех расхождений в судебной практике. Если не перейти на полноценную кредитную схему лизинговой операции с одновременными существенными корректировками ГК РФ, эти противоречия, по-видимому, снять не удастся. Ранее судебная практика опиралась на арендную теорию, но в последнее время в практике Президиума ВАС РФ наметился переход к кредитной теории (Постановления от 18.05.2010 N 1729/10, от 12.07.2011 N 17389/10) <44>. Пока неясно, как долго этот переход продлится и состоится ли он в принципе. -------------------------------- <44> Интересно, что и в Германии к лизингу поначалу относились, как к аренде в чистом виде, но спустя десятилетия началось движение в сторону кредитования, хотя до конца в господствующей практике первоначальное отношение не изменилось до сих пор. См.: Stoffels M. Op. cit. S. 949 - 951. Rn 66 - 67.

Можно согласиться с С. А. Громовым в том, что позиция Президиума ВАС РФ не вполне последовательна. В Постановлении от 12.07.2011 N 17748/10 дается арендное объяснение лизинга, а в Постановлении от 25.07.2011 N 3318/11 превалирует кредитная теория. На наш взгляд, это свидетельствует вовсе не о том, что Президиум ВАС РФ ведет практику неведомо куда, а всего лишь о намеченном переходе от арендных взглядов на лизинг к современным кредитным взглядам. Очевидно, что среди членов Президиума ВАС РФ есть приверженцы обеих точек зрения и, значит, каждое постановление по лизингу рождается в спорах и дискуссиях с учетом обстоятельств конкретного дела. Поэтому уже само по себе важно, что в условиях недвусмысленного (пусть и ошибочного, с нашей точки зрения) правового регулирования, закрепленного в ГК РФ и относящего лизинг к разновидности аренды, Президиум ВАС РФ готов рассуждать о кредитных моментах лизинга и придавать им правовое значение. То, что Президиум ВАС РФ несколько выравнивает баланс интересов сторон, С. А. Громов называет очевидной тенденцией к формированию "пролизингополучательского" подхода <45>. По нашему мнению, эту тенденцию можно характеризовать по-разному в зависимости от исходной точки наблюдателя. Если отталкиваться от нынешнего положения вещей, сложившегося благодаря саморегуляции рынка, то подходы Президиума ВАС РФ выглядят явно "пролизингополучательскими", как и полагает С. А. Громов. Если же расценивать то, что происходило ранее, как очевидный крен в сторону лизинговых компаний (как лиц, предоставляющих финансирование, и потому более сильных игроков на этом рынке по сравнению с лизингополучателями), позиция Президиума ВАС РФ предстает как попытка выравнять нарушенный баланс интересов во имя стабильного развития народного хозяйства в целом, а не только финансовых структур. -------------------------------- <45> См.: Громов С. А. Указ. соч. N 11. С. 78.

Нельзя также забывать, что последовательное применение арендной теории зачастую приводит к нарушению интересов и лизингодателей. Например, лизингодатель участвует в покупке объекта своими ресурсами на 80% (800 000 руб.), а лизингополучатель на 20% (200 000 руб.). Потом лизингополучатель прекращает платить, договор расторгается, лизингополучатель как собственник забирает себе объект, никому, кроме лизингополучателя, не нужный (скажем, объект находится в тайге, поэтому разобрать его, вывезти и продать нерентабельно). Некто готов купить объект не дороже чем за 500 000 руб. Таким образом, прямые потери лизингодателя составят 300 000 руб. (не говоря уже о неполученной прибыли), причина которых кроется исключительно в арендной теории лизинга (если предмет возвращен, значит, нет больше пользования и лизингополучатель не обязан более вносить никакие платежи). Однако, как видно из Постановления от 06.12.2011 N 9860/11, Президиум ВАС РФ не намерен безоглядно защищать лизингополучателей в тех случаях, когда стоимость возвращаемого предмета лизинга не компенсирует оставшихся непогашенными затрат лизингодателя. Необходимо двигаться к тому, чтобы рассматривать лизинг как одну из форм кредитования, когда кредитор не выдает заемщику деньги, на которые тот купит конкретную вещь и передаст ее в залог кредитору, а сам вкладывает их в указанную вещь и передает заемщику вместе с ней (как бы внутри нее). Выглядит это как передача вещи, хотя на самом деле является передачей сокрытых в вещи денег <46>. -------------------------------- <46> На это же указывает Верховный суд ФРГ в решении от 18.05.2011 - VIII ZR 260/10 (URL: http://lexetius. com/2011,2634).

Это поможет применять большинство наработок, придуманных в кредитной (прежде всего банковской) сфере. Например, о дисконтировании аннуитетных платежей в случае досрочного возврата займа <47> и т. п. -------------------------------- <47> Пункт 5 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений ГК РФ о кредитном договоре (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147).

Надеемся, что, во-первых, лизинговые компании проявят сознательность и смягчат формулировки разрабатываемых ими типовых договоров в сторону кредитной теории лизинга, в частности предусмотрят зачет реальной стоимости возвращаемого предмета лизинга при досрочном расторжении договора в счет платежей, обеспечивающих компенсацию затрат на приобретение предмета лизинга. Во-вторых, что лизингополучатели также будут проявлять большую внимательность при изучении текстов, которые им предлагаются для подписания. В-третьих, что судебная практика не будет придерживаться формальных подходов и чинить препятствия наиболее разумной, на наш взгляд, кредитной теории лизинга, если та будет грамотно и честно закреплена в лизинговых договорах. Арендная и кредитная модели отношений плохо сочетаются друг с другом в одном и том же договоре. Это означает, что отношения сторон конкретного договора следует квалифицировать либо по арендной модели (со всеми вытекающими последствиями и рисками для каждой из сторон), либо по кредитной. Нельзя допускать, чтобы одна сторона сосредоточивала у себя все плюсы как кредитной, так и арендной модели, а другая сторона несла все риски. Например, несправедливым является договор, по которому лизингодатель имеет право получить все лизинговые платежи, включая платежи за будущее время (кредитный аспект), несмотря на то что предмет лизинга ему возвращен и ввиду малого износа сохраняет значительную ценность и востребован на рынке (арендный аспект).

Название документа