Квалификация и последствия сделок с будущей недвижимой вещью. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

КВАЛИФИКАЦИЯ И ПОСЛЕДСТВИЯ СДЕЛОК С БУДУЩЕЙ НЕДВИЖИМОЙ ВЕЩЬЮ

КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВАС РФ ОТ 11 ИЮЛЯ 2011 Г. N 54 "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ ДОГОВОРОВ ПО ПОВОДУ НЕДВИЖИМОСТИ, КОТОРАЯ БУДЕТ СОЗДАНА ИЛИ ПРИОБРЕТЕНА В БУДУЩЕМ"

Р. С. БЕВЗЕНКО

Бевзенко Роман Сергеевич, начальник управления частного права ВАС РФ, кандидат юридических наук.

Особое внимание в комментарии уделено правовым формам инвестиционной деятельности в сфере строительства объектов недвижимости. Автор анализирует последствия квалификации отношений сторон как договора купли-продажи, подряда и простого товарищества.

Ключевые слова: будущая недвижимость, инвестиционный договор, долевое участие в строительстве.

1. Правовые позиции, сосредоточенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" <1>, являются логическим продолжением и развитием правовых идей и толкований норм Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), которые были выражены высшими судами в известном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ) и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". -------------------------------- <1> См.: Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 148 - 153.

Комментируемое Постановление вызвало множество комментариев и откликов как в научной среде, так и от практикующих юристов. Примечательно, что отзывы коллег, занимающихся научным, системным изучением права, в основном комплементарные; напротив, некоторая часть практикующих юристов правовые позиции ВАС РФ приняли в штыки, объясняя это самыми разными основаниями: начиная с набивших оскомину надуманных упреков в якобы неконституционном судебном правотворчестве и заканчивая банальным мнением, будто бы ВАС РФ прикрыл ранее успешную практику регистрации недвижимости через суд. На все эти упреки я попытаюсь ответить в предлагаемом комментарии. Надеюсь, что, объяснив мотивы и основания аппарата ВАС РФ, подготовившего проект комментируемого Постановления, а также ход рассуждений судей высшей судебной инстанции при обсуждении проекта, я смогу раскрыть перед читателями, ранее не погружавшимися глубоко в проблематику споров о правах на недвижимые вещи, которые будут созданы или приобретены в будущем (далее - будущие недвижимости), логику обсуждаемых правовых позиций. Необходимо также обратить внимание на то, что уже после того, как Пленумом ВАС РФ было принято комментируемое Постановление, законодатель уточнил ряд правовых норм, регулирующих инвестиционные контракты, порядок регистрации прав на вновь построенную недвижимость в рамках инвестиционных контрактов, заключенных с публичными образованиями, и распределение собственности на такие объекты <2>. Соотношение норм этого Закона и указанного Постановления Пленума ВАС РФ также будет предметом настоящего комментария. -------------------------------- <2> См.: Федеральный закон от 12.12.2011 N 427-ФЗ "О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 427-ФЗ).

2. Комментируемое Постановление содержит правовые позиции, которые можно условно разбить на три связанные между собою группы: а) квалификация инвестиционных договоров; б) определение момента возникновения права собственности на вновь построенную недвижимость; в) разрешение старого спора о том, должен ли продавец в момент заключения договора купли-продажи быть собственником продаваемой вещи. Именно в таком логическом порядке (от общего к частному) и следует комментировать Постановление (в самом документе правовые позиции, напротив, изложены от частного к общему, что обусловлено удобством применения положений комментируемого Постановления судами). 3. В юридической литературе длительное время обсуждался вопрос о правовой природе так называемых инвестиционных договоров. Наиболее широкое распространение указанные договоры получили в сфере финансирования строительства недвижимостей, что, по всей видимости, связано как с особенностями законодательного регулирования этой сферы (местами весьма жесткого, что заставляло участников рынка "изобретать" юридические конструкции, нацеленные на обход закона), так и с подходами, принятыми в налоговом праве, которое на уровне ряда принципиальных норм Налогового кодекса РФ демонстрирует стремление законодателя создавать для лиц, осуществляющих инвестиционную деятельность в сфере строительства и реконструкции недвижимого имущества, льготные налоговые последствия соответствующих сделок. С точки зрения гражданско-правовой квалификации инвестиционные договоры также всегда были предметом споров: высказывались самые разные подходы, начиная с отрицания самостоятельной природы инвестиционного договора и квалификации его как смешанного (содержащего элементы договоров, поименованных в ГК РФ) и заканчивая обоснованием самостоятельной природы этого договора и конструированием чуть ли не новой отрасли российского законодательства - инвестиционного права. Разумеется, все эти подходы были представлены и в судебной практике. По вопросу квалификации инвестиционных договоров Пленум ВАС РФ занял позицию, основанную на отрицании того, что понятие "инвестиции" имеет хоть сколько-нибудь значительное юридическое содержание. Это связано с тем, что инвестиции, представляя собой процесс временного (как правило) размещения денежных средств одного лица в какое-либо дело другого лица с целью извлечения инвестором прибыли, с юридической точки зрения могут быть опосредованы самыми разными (по своей юридической природе) конструкциями: займом (инвестиции в облигации; финансовый лизинг); арендой (возвратный лизинг); корпорацией (приобретение акций) и т. п. Совершенно очевидно (для юриста!), что между договорами аренды, займа и корпоративными отношениями нет ничего общего. Поэтому правовая природа процессов, обозначаемых термином "инвестиции", требует выявления в каждом конкретном случае, с тем чтобы суд мог применить к отношениям сторон те нормы, которые и были на это рассчитаны. 4. Наблюдение за инвестиционными сделками, заключаемыми в сфере строительства и реконструкции недвижимого имущества, позволило выявить три основные модели, по которым осуществляются инвестиции в недвижимость и которые поименованы в п. 4 комментируемого Постановления. В соответствии с первой моделью инвестор и застройщик заключают договор, по которому инвестор принимает на себя обязательство уплатить застройщику денежную сумму, а тот, в свою очередь, обязывается передать в собственность инвестору недвижимое имущество. Бывают также ситуации, когда инвестор, которому обещана недвижимая вещь, заключает договор с другим лицом (обычно называемым соинвестором) и последний обязывается уплатить инвестору денежные средства, а тот передает соинвестору права на получение недвижимой вещи либо сам обязуется передать ее соинвестору. Такие договоры на практике всегда называются инвестиционными, но это не должно влиять на юридическую квалификацию сделок: сделка, согласно которой одно лицо обязуется передать в собственность другого лица вещь, а приобретатель вещи обязуется уплатить за нее определенную цену, именуется договором купли-продажи имущества, которое будет создано или приобретено в будущем. Вторая модель заключается в следующем: одно лицо, являющееся собственником земельного участка, предоставляет его под застройку; другое лицо, располагающее денежными средствами, принимает на себя обязательство оплачивать проектные, строительные работы и т. п., а третье лицо, у которого имеется соответствующий персонал, соглашается контролировать процесс строительства. По результатам реализации инвестиционного проекта возведенная недвижимость должна быть разделена между его участниками в соответствии с заключенным ими соглашением. Сделки такого рода не могут быть квалифицированы иначе как договор простого товарищества. И наконец, третья модель: инвестор обязуется внести свой инвестиционный взнос некоторыми работами (например, по оштукатуриванию фасадов, устройству кровли и т. п.), а за это застройщик передает ему определенное недвижимое имущество. Такие сделки являются не чем иным, как договором подряда. Разумеется, возможны разные сочетания этих сделок. Например, подрядчик, выполняющий строительные работы на объекте, имеет право требовать от застройщика исполнения договора подряда в части обязательства передать недвижимость. Однако он (например, в целях пополнения оборотных средств) вправе заключить с другим лицом договор, по которому последнее, выступающее покупателем, обязуется уплатить подрядчику (являющемуся в этой сделке продавцом) цену имущества, а тот принимает на себя обязательство передать недвижимость покупателю. Следует обратить внимание на то, что Пленум ВАС РФ не закрыл перечень тех правовых квалификаций, которые суды могут давать договорам о будущей недвижимости, названным сторонами инвестиционными. Однако на практике иная квалификация инвестиционных сделок в сфере строительства недвижимости мне пока не встречалась. Принципиальным является следующее разъяснение Пленума ВАС РФ (предложение первое абзаца второго п. 4 комментируемого Постановления): пока не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи. Эта правовая позиция также основана на наблюдениях за практикой: подавляющее большинство инвестиционных договоров, исполнение обязательств по которым было предметом судебного спора, являются меновыми сделками, т. е. заключаются по модели договора купли-продажи. Иное должно быть обосновано стороной по инвестиционному договору, настаивающей на другой квалификации сделки (например, на том, что заключенный договор представляет собой договор простого товарищества). Какие соображения может приводить сторона в подтверждение иной квалификации сделки? В первую очередь связанные с другой, чем в договоре купли-продажи, конструкцией отношений сторон: например, то, что права и обязанности сторон, связанные с возведением недвижимого имущества, не являются синаллагматическими, договором предусмотрено общее дело, а также определено, кто его ведет, и т. п. 5. Важнейшим доводом, препятствовавшим квалификации инвестиционного договора как договора купли-продажи, было соображение, что продавец по договору купли-продажи в самый момент его заключения должен обладать правом собственности на продаваемое имущество; если это условие не выполняется, сделка является недействительной. Такой подход долгое время доминировал в судах, которые охотно, ссылаясь на положения ст. 209 ГК РФ (в соответствии с этой статьей собственнику принадлежит право владения, пользования и распоряжения имуществом), объявляли сделки продажи, заключенные до момента приобретения продавцом права собственности на вещь, ничтожными. Однако этот подход прямо противоречит недвусмысленному указанию п. 2 ст. 455 ГК РФ: предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара. Российские суды, склонные, как правило, к жесткому (если не радикальному) позитивизму, в обсуждаемой ситуации просто уклонялись от применения прямого указания закона, допускающего принятие на себя продавцом обязательства передать покупателю в собственность вещь, в момент заключения сделки ему (продавцу) не принадлежащую. Очевидно, юридическая логика, состоящая в том, что в момент заключения договора купли-продажи происходит распоряжение имуществом, а потому в соответствии со ст. 209 ГК РФ в этот самый момент продавец должен быть собственником имущества, основана на неверном представлении о том, что, заключая договор, продавец распоряжается вещью. На самом деле российское право, следуя германской правовой традиции, исходит из того, что при заключении договора купли-продажи продавец принимает на себя обязательство передать покупателю имущество в собственность; между тем распоряжение вещью как таковое (т. е. переход вещи из имущественной сферы продавца в имущественную сферу покупателя) происходит по общему правилу в момент ее передачи. Таким образом, имеются все основания разделять два момента: момент заключения договора купли-продажи и момент передачи имущества в собственность покупателя. И если для заключения договора купли-продажи продавец не должен быть собственником (право собственности ему в общем-то ни к чему, так как лицо, обязываясь продать, обременяет себя обязательством, и с точки зрения вещного права эта сделка не влечет никаких правовых последствий), то для передачи имущества в собственность он, разумеется, должен обладать правом на вещь, ведь именно продавец наделяет покупателя правом собственности (тут можно вспомнить известную максиму, что никто не может передать прав больше, чем имеет сам). 6. Есть ли какая-нибудь специфика продажи такого товара, как недвижимость, позволяющая исключить применение п. 2 ст. 455 ГК РФ к соответствующим сделкам? Такой специфики, на мой взгляд, нет. Сама по себе привязка момента перехода права собственности на недвижимую вещь к моменту регистрации этого перехода в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) ничего не доказывает, так как и в этой ситуации можно легко провести параллель с разделением обязательства продать движимость и моментом передачи движимости. При продаже недвижимости это разделение обнаруживает себя в том, что момент заключения договора купли-продажи недвижимости отстоит от момента перехода права на продаваемую вещь (момента регистрации перехода права), а потому в этом случае также может быть применена конструкция разделения обязанности передать недвижимое имущество и собственно перехода права собственности. Какие-либо серьезные политико-правовые доводы в пользу того, чтобы запрещать такое разделение, мне не встречались; по всей видимости, их попросту нет. Правда, имеется одно соображение, скорее, технического характера, которое могло бы стать возражением против конструкции продажи будущей недвижимой вещи. Речь идет о норме п. 2 ст. 558 ГК РФ, устанавливающей обязательность государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения. Возникает вопрос о том, как соотносятся между собой ст. 455 (о возможности заключения договора купли-продажи будущей вещи) и ст. 558 (о регистрации сделок с жилой недвижимостью) ГК РФ, ведь при буквальном применении последней возможность регистрации сделки с еще не созданной недвижимостью исключается. Следовательно, возможность заключения договора купли-продажи будущей жилой недвижимости блокируется. Однако Пленум ВАС РФ дал единственно верное, на мой взгляд, толкование соотношения этих норм, признав, что приоритет имеет норма ст. 455 ГК РФ, устанавливающая принципиальную возможность обязываться по поводу любого имущества, которое еще не было создано продавцом. Положения ст. 558 Кодекса были признаны рассчитанными только на случаи продажи тех жилых недвижимостей, которые в момент заключения договора принадлежат продавцу на праве собственности (п. 9 комментируемого Постановления). В отношении же купли-продажи будущих жилых помещений было признано, что такие сделки могут совершаться в простой письменной форме и не требуют государственной регистрации для признания их заключенными. Указанная правовая позиция позволила в полной мере распространить идею о разъединении момента заключения договора и момента перехода права собственности (п. 1 комментируемого Постановления) и на сферу продажи будущих жилых помещений. 7. Еще одна проблема, скорее, практического плана, которая была решена Пленумом ВАС РФ при формулировании правовых позиций, связанных с куплей-продажей будущей недвижимой вещи, возникает из-за сложностей описания предмета сделки, с которыми неизбежно должны столкнуться стороны такого договора. Эти сложности объективно обусловлены тем, что в момент совершения сделки вещь, являющаяся ее предметом, отсутствует, поэтому дать ее точное описание в договоре невозможно. Между тем известно трепетное отношение судов к детализации предмета договора купли-продажи недвижимости: малейшие отклонения либо умолчания о качествах недвижимого имущества (например, его площади) на практике влекут за собой признание договора незаключенным. При этом последующие ссылки соответствующей стороны на то, что при принятии исполнения покупатель не возражал, что ему была передана вещь, не в полной мере отвечающая условиям договора купли-продажи, судами во внимание не принимались. Пленум ВАС РФ занял противоположную позицию. Во-первых, было признано, что описание предмета продажи, в случае если предмет договора еще не существует, может быть ориентировочным (ср. абзац второй п. 2 комментируемого Постановления: "Если сторонами заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индивидуализация предмета договора может быть осуществлена путем указания иных сведений, позволяющих установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией)"). Во-вторых, в комментируемом Постановлении допускается возможность "излечения" обсуждаемого порока договора (в части неполного, неточного описания объекта) при государственной регистрации перехода права на возведенный объект недвижимости, передаваемый продавцом покупателю (ср. предложение первое абзаца четвертого п. 2: "В случае если в тексте договора купли-продажи недвижимой вещи недостаточно данных для индивидуализации проданного объекта недвижимости, однако они имеются, например, в акте приема-передачи, составленном сторонами во исполнение заключенного ими договора, то такой договор не может быть признан незаключенным"). И в-третьих, признано, что при рассмотрении споров, возникших из договора купли-продажи будущей недвижимой вещи, содержащего не вполне точное описание объекта, соответствующая сторона может представлять доказательства, подтверждающие, что воля сторон, направленная на передачу конкретного объекта, в действительности была сформирована (ср. абзац первый п. 3 комментируемого Постановления: "В случае возникновения между сторонами договора купли-продажи будущей недвижимой вещи спора по поводу того, какая именно недвижимая вещь подлежит передаче покупателю во исполнение договора купли-продажи, суд на основании статьи 431 ГК РФ устанавливает действительную волю сторон, исходя из положений подписанного сторонами договора, иных доказательств по делу, а также принимая во внимание практику, сложившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон"). На последнюю правовую позицию хотелось бы обратить особое внимание: некоторые суды грешат излишним юридическим формализмом, объявляя незаключенными сделки, которые длительное время исполнялись сторонами, но затем при возникновении споров о расчетах по сделке одна из сторон заявляет, что предмет сделки не согласован должным образом (например, в договоре аренды в качестве предмета указано "секция на 3-м этаже торгового центра", в качестве предмета поставки указано "мебель" и т. п.). Но если "излечение" обсуждаемого порока договора - дефектного описания предмета договора купли-продажи будущей недвижимости - невозможно, такой договор не может считаться заключенным, а переданное в качестве исполнения (например, платежи) подлежит возврату как неосновательное обогащение. При этом в комментируемом Постановлении содержится правовая позиция (к сожалению, не замеченная публикой и комментаторами), опираясь на которую сторона по договору, признанному впоследствии незаключенным, может возместить убытки, причиненные признанием договора незаключенным, предъявив соответствующий иск к другой стороне, выступавшей разработчиком соответствующего проекта договора (ср. абзац третий п. 3 комментируемого Постановления: "...в случаях, когда покупатель подписал договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, находясь под влиянием заблуждения относительно того, что содержащихся в нем данных достаточно для индивидуализации предмета договора, он может потребовать от продавца возмещения реального ущерба, причиненного вследствие признания договора незаключенным, если докажет, что заблуждение возникло по вине продавца, применительно к абзацу второму пункта 2 статьи 178 ГК РФ"). Эта правовая позиция основана на следующей идее. В подавляющем большинстве случаев продажа будущей недвижимости осуществляется застройщиками - лицами, являющимися профессионалами в сфере строительства и девелопмента. Причем проекты договоров, заключаемых по поводу приобретения строящейся недвижимости, также разрабатываются и заполняются застройщиками. Поэтому небрежность, допущенная таким лицом, не должна влечь для контрагента, доказавшего, что он фактически не участвовал в выработке текста договора, негативных имущественных последствий. Кроме того, есть определенные надежды, что угроза предъявления требования о возмещении убытков, причиненных признанием договора незаключенным, послужит превентивной мерой, удерживающей ответчиков по делам об исполнении обязательств от предъявления кредиторам встречных требований о признании договора, формально не соответствующего требованиям к описанию предмета договора, незаключенным. В некотором смысле этот подход продолжает общую линию, нацеленную на установление ответственности за любое проявление недобросовестного поведения в обороте, которой ВАС РФ последовательно придерживается последние годы. 8. Перейдем к следующему блоку проблем, разрешенных в комментируемом Постановлении, - к вопросу о моменте возникновения права собственности инвесторов на объекты, возводимые за их счет. Долгое время распространенным было мнение о том, что право собственности инвестора на недвижимое имущество, возводимое за счет сделанных им инвестиций, возникает у него без внесения каких-либо записей в ЕГРП. Это суждение имеет формальную основу в положениях ст. 5 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" <3> и ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <4>, декларирующих такие права инвесторов, как владение, пользование и распоряжение результатами инвестиционной деятельности. На основе этих незамысловатых законодательных сентенций некоторыми практикующими юристами делался вывод, что, когда закон наделяет инвестора правом владеть, пользоваться и распоряжаться, речь непременно идет о праве собственности, ведь указанная триада правомочий традиционно используется в российском праве для обозначения именно этого вещного права. -------------------------------- <3> Пункт 5 этой статьи гласит: "Инвестор вправе владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций..." <4> В соответствии с абзацем четвертым этой статьи инвесторы имеют равные права на "владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений".

В сочетании с положениями п. 2 ст. 8 ГК РФ (право возникает с момента внесения записи в ЕГРП, если иное не установлено законом, а таковым законом вроде бы и следует признать названные нормы законодательства об инвестициях) получается, что сам по себе факт осуществления инвестиций достаточен для того, чтобы лицо, осуществившее инвестиции, сразу же стало собственником того недвижимого имущества, в создание либо реконструкцию которого денежные средства были вложены. А если таких лиц несколько, то между ними возникает долевая собственность на недвижимую вещь, созданную за их счет. Причем, видимо, это "право собственности инвестора" возникает у последнего первоначальным способом <5>. -------------------------------- <5> Лучшим тому доказательством, за неимением прямого подтверждения в законах, может послужить устойчивая практика органов по государственной регистрации прав на недвижимость.

По всей видимости, именно рассуждения такого рода легли в основу диковинной юридической конструкции - долевого участия в строительстве недвижимого имущества, суть которой заключается в том, что инвесторы финансируют строительство недвижимости пропорционально той доле, которую они хотят получить в данном объекте и которая, как правило, соответствует определенному помещению в здании. При определенных условиях в долевом строительстве можно увидеть аналог простого товарищества, т. е. объединения имущественных вкладов, усилий, навыков товарищей для достижения общей цели - строительства дома. Однако это справедливо только для тех случаев, когда товарищи действительно участвуют в общей деятельности. На практике же в подавляющем большинстве участники долевого строительства не принимают никакого участия в строительстве дома, они лишь уплачивают лицу, организующему строительство (застройщику), денежные средства, составляющие стоимость соответствующего помещения. В связи с этим довольно скоро было признано, что договорные отношения между застройщиком и инвесторами (дольщиками) - это отношения не товарищеского типа, а синаллагматического, обязательства застройщика и инвестора являются встречными. Вопрос о том, какие именно отношения, всегда вызывал значительные затруднения у судов <6>. -------------------------------- <6> Ср. обширное Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (утверждено Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ), а также информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве". Впрочем, ни первый, ни второй документ не содержат внятного ответа на интересующий нас вопрос о природе долевого участия.

Абсурдность конструкции участия в долевом строительстве подчеркивает то обстоятельство, что инвесторы, которые, казалось бы, должны оплатить строительство дома, заключают договор не друг с другом (и тогда это было бы типичнейшее товарищество), а с застройщиком (и не один договор, а столько, сколько было привлечено дольщиков), в обязанность которому ставится завершить строительство и передать в собственность дольщика помещение в возведенном здании. При этом право собственности на переданное имущество возникает у дольщика первоначальным способом! Последнее представляется совершенно невозможным в нормальном правопорядке, ведь у дольщика нет и не может быть прав на земельный участок, на котором возводится здание. Однако, несмотря на понимание того, что отношения между инвестором и застройщиком - это отношения по исполнению договора о передаче в собственность инвестора недвижимой вещи, "вещно-правовая" концепция прав инвесторов на объект строительства сомнению не подвергалась. Именно эта концепция, по всей видимости, легла в основу обширнейшей практики судов общей юрисдикции, а также некоторых арбитражных судов, суть которой заключается в возможности судебной констатации права собственности инвестора на профинансированное ими недвижимое имущество. Констатация возникшего права собственности инвестора выражается в удовлетворении иска о признании права собственности инвестора на объект инвестиций <7>. -------------------------------- <7> Ср. довольно типичное дело из ряда подобных судебных споров (см. Определение Судебной коллегии ВС РФ от 14.12.2010 N 4-В10-34).

9. Здесь необходимо сделать небольшое отступление, связанное с процессуальным значением исков о признании права. Процессуальная наука выделяет два вида исков о признании права: (а) правоподтверждающего и (б) конституирующего (правообразующего) характера <8>. Конститутивные иски о признании возможны тогда, когда это прямо допускается законом (немногочисленные случаи допущения такого рода исков - это положения ст. 222 и 225 ГК РФ). Правоподтверждающие иски о признании предъявляются тогда, когда у истца то право, за судебным признанием которого он обратился, к моменту разрешения спора имеется, но ответчик по каким-то причинам отрицает наличие у истца спорного права. Именно для того, чтобы внести ясность в правоотношения, констатировать, что право действительно принадлежит истцу, и нужен судебный процесс. -------------------------------- <8> Подробнее об этом см.: Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 23.

Некоторые сторонники "вещно-правовой" концепции прав инвестора на объект строительства (в основном из числа практикующих юристов), указывая на совокупность нормы п. 2 ст. 8 ГК РФ и упомянутых выше положений инвестиционного законодательства как на случай возникновения права собственности на недвижимость без записи в ЕГРП, полагают, что иск инвестора о признании права собственности на объект, возведенный за его счет, вполне укладывается в описанную процессуальную конструкцию: право собственности на объект недвижимости у инвестора возникло, так как инвестиции осуществлены, следовательно, иск о признании этого права может быть удовлетворен. 10. Однако уже в первой половине 2000-х гг. "вещно-правовая" концепция прав инвесторов на объект строительства перестала быть господствующей. Это, по всей видимости, связано с сомнениями, возникшими у судов при ее применении. Прежде всего, эта концепция не объясняет, как долевая собственность инвестора на здание (что, казалось бы, и имеется в виду в так называемом инвестиционном законодательстве) преобразуется в право собственности на конкретное помещение в здании (а ведь именно помещение является предметом договора инвестора с застройщиком). Кроме того, на основе этого подхода невозможно хоть сколько-нибудь удовлетворительно разрешить казус с так называемой двойной продажей одного и того же помещения двум разным лицам <9>. И наконец, "вещно-правовая" концепция приводит к недопустимым (с точки зрения частного права) результатам в случае банкротства застройщика: часть конкурсной массы передается только одной группе кредиторов (инвесторам), причем приоритет этой группы кредиторов не основан на положениях законодательства о банкротстве <10>. -------------------------------- <9> Представим следующую ситуацию. Одно помещение было предметом двух инвестиционных договоров, каждый из инвесторов исполнил свою обязанность по уплате застройщику денежной суммы. Здание не было построено до конца, застройщик впал в банкротство. Первый инвестор предъявил иск о признании права собственности на долю в строительстве, соответствующую оплаченному им помещению. Что делать второму инвестору? Может ли он также потребовать признания за собой права собственности на объект незавершенного строительства? Если допустить это, получится, что долей в объекте будет более чем 100%. <10> Объект строительства, являясь собственностью инвесторов, изымается из конкурсной массы застройщика. Остальные кредиторы застройщика (подрядчики, налоговый орган, работники, кредиторы по деликтным требованиям) не могут удовлетворяться из стоимости объекта незавершенного строительства (а именно этот объект подчас и представляет собой главный и единственный актив застройщика). В особенно пикантную ситуацию попадают банки-залогодержатели, которые кредитовали застройщика под залог прав на земельный участок и объекта, строящегося на нем: право собственности у инвесторов возникает первоначальным способом, а следовательно, залогодержатель не может обратить взыскание на предмет залога против инвесторов.

В итоге в практике арбитражных судов стал развиваться иной взгляд на природу прав инвестора. В его основу легло очень простое соображение: инвестор является стороной договора, в силу которого он имеет право требовать от застройщика исполнения обязательства - передачи конкретного помещения, определенного договором. Поэтому у инвестора есть права, которые принадлежат кредитору по обязательству передать индивидуально-определенную вещь: право требовать принудительного исполнения обязательства в натуре либо право требовать возмещения убытков, причиненного неисполнением обязательства. Разумеется, при таком взгляде на отношения застройщика и инвестора последний станет собственником причитающейся ему недвижимости не ранее, чем застройщик исполнит договор, а инвестор зарегистрирует свое право собственности в органе по государственной регистрации прав на недвижимое имущество (ст. 219 ГК РФ). Следовательно, при таком, обязательственно-правовом, объяснении прав инвестора не может быть и речи об удовлетворении иска инвестора о признании права собственности на объект инвестиций (этого права у инвестора нет, так как он не стал собственником по правилам ст. 219 ГК РФ) или на долю в объекте незавершенного строительства. И разумеется, иным будет подход к удовлетворению требований кредиторов застройщика в деле о банкротстве застройщика: объект строительства остается в конкурсной массе застройщика, а все кредиторы - банки, инвесторы, налоговый орган, подрядчики - будут удовлетворять свои требования из стоимости, вырученной от продажи этого объекта конкурсным управляющим в ходе конкурсного производства. 11. Какой из двух подходов верный: вещно-правовой или обязательственный? На мой взгляд, нет никаких сомнений, что обязательственный подход полностью соответствует последним тенденциям развития законодательства об инвестициях в строительство недвижимости, а именно положениям Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) и новейшим поправкам в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которыми были установлены особенности банкротства застройщиков. В первом из упомянутых законодательных актов устанавливается специальная мера защиты прав инвесторов в строительство многоквартирных домов - законный залог, устанавливаемый по требованиям инвесторов на объект, возводимый за их счет; иными словами, инвесторы объявляются законодателем кредиторами-залогодержателями. Это законоположение делает беспочвенными любые рассуждения о праве собственности инвестора на объект строительства, так как российское гражданское право не допускает соединения в одном лице собственника и залогодержателя. Второй из упомянутых актов еще жестче подчеркивает обязательственную природу требований инвесторов к застройщику, вводя специальные процедуры и условия удовлетворения этих требований, а также устанавливая приоритет данной группы кредиторов перед иными кредиторами. По всей видимости, эти рассуждения и привели к тому, что ВАС РФ сначала в нескольких делах, рассмотренных в порядке надзора в 2011 г. <11>, а впоследствии в комментируемом Постановлении (абзацы второй и третий п. 4) поддержал именно обязательственную модель отношений инвесторов и застройщиков, разъяснив судам, что положения законодательства об инвестициях не являются основанием для возникновения права собственности инвесторов на объект строительства, право собственности в такой ситуации возникнет у инвестора не ранее государственной регистрации этого права в ЕГРП (абзац второй п. 4). Таким образом, была поставлена точка в споре о том, являются ли положения законов об инвестиционной деятельности исключениями из принципа внесения <12>. В результате было признано, что возникновение права собственности на вновь построенные объекты, напротив, подчинено принципу внесения. -------------------------------- <11> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13534/10, N 13970/10. <12> Вместе с тем я хотел бы обратить внимание читателей на то, что ВС РФ, рассматривая в конце 2010 г. дело о признании права собственности инвестора на долю в объекте незавершенного строительства, пришел к выводу, что такое право у инвестора все же есть (см. Определение Судебной коллегии ВС РФ от 14.12.2010 N 4-В10-34).

12. Признав, что инвестиционные договоры в действительности порождают отношения, квалифицируемые как обязательства либо из продажи, либо из товарищества, либо из подряда, Пленум ВАС РФ сформулировал принципы, согласно которым у лиц, инвестирующих в строительство, возникает право собственности на недвижимое имущество и способы защиты прав инвесторов. Очевидно, что в основу правовых позиций, разрешающих вопрос о порядке возникновения права собственности на вновь построенное недвижимое имущество, Пленумом ВАС РФ был положен принцип superficies solo cedit, в соответствии с которым все, что построено на земельном участке, должно попадать в имущественную сферу лица, имеющего право на данный участок <13>. При этом под правом на земельный участок следует понимать не только право собственности, но и право аренды, которое предполагает возможность застройки участка арендатором (при конкуренции этих прав предпочтение следует отдавать праву аренды (см. ст. 263 ГК РФ)). Таким образом, первичное право собственности на недвижимую вещь, возведенную на земельном участке с использованием средств третьих лиц, возникает только у того лица, которое обладает правом на земельный участок, предполагающим возможность его застройки (право собственности, право аренды и т. п.) (п. 4, 5 и 7 комментируемого Постановления) <14>. -------------------------------- <13> В отличие от классического права (которое не признает здание самостоятельной вещью и рассматривает его как составную часть земельного участка, что и предопределяет вхождение зданий в имущественную сферу собственника участка), реализация этого принципа в российском праве (которое, напротив, признает здание самостоятельной вещью) заключается в декларировании так называемого единства судьбы земельного участка и строений на нем. Единство судьбы обеспечивается тем, что сделка с участком обязательно должна сопровождаться такой же сделкой со зданием (и обратно); либо в законе устанавливается, что сделка с участком влечет за собой переход прав не только на участок, но и на здание (и обратно). <14> Возражения против применения принципа superficies solo cedit в сфере инвестиций в строительство основываются исключительно на том, что обязательная первичная регистрация права застройщика на построенные объекты нецелесообразна, так как увеличивает стоимость недвижимости на сумму государственной пошлины.

Исходя из этого принципа, довольно легко определить, какое лицо может обратиться в регистрирующий орган с заявлением о регистрации права собственности на недвижимость, выстроенную на земельном участке (далее я буду для краткости называть это право первичным правом собственности); в какой момент и каким образом у лица, инвестировавшего в строительство, возникнет право собственности; какие иски может предъявлять инвестор в случае, если договор, заключенный с ним, не будет исполнен. Рассмотрим эти вопросы на примере каждой из трех выявленных моделей инвестиционных сделок. 13. Если инвестор является покупателем по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи, то право собственности у него может возникнуть только производным способом, от продавца. Если продавец - застройщик, обладающий правом на земельный участок, то в соответствии с п. 4, 5 комментируемого Постановления право зарегистрировать первичную собственность принадлежит только ему; зарегистрировав свое первичное право, продавец должен исполнить договор, передав имущество в собственность покупателя. Если в качестве продавца выступает не застройщик, а иное лицо (например, так называемый генеральный инвестор, заключивший инвестиционный договор с застройщиком, либо подрядчик, с которым за выполненные работы застройщик расплачивается недвижимостью), то право собственности к покупателю также переходит производным способом при условии регистрации права собственности продавца. Кроме того, вполне возможной представляется конструкция, позволяющая избежать цепочки регистрации переходов права собственности: после регистрации первичной собственности право требовать исполнения договора (в том числе регистрации перехода права собственности на возведенную недвижимость) может быть уступлено от первого покупателя (генерального инвестора) последнему покупателю данной недвижимой вещи. В случае нарушения обязательства по передаче имущества в собственность покупатель вправе по своему выбору потребовать возврата уплаченной денежной суммы и возмещения причиненных убытков (например, разницы между ценой имущества, по которой им был заключен договор, и текущей ценой аналогичного имущества) (ст. 487 ГК РФ); понуждения покупателя к исполнению в натуре обязанности по передаче недвижимого имущества, государственной регистрации перехода права на него (ст. 308, 551 ГК РФ). Разумеется, последние два способа защиты возможны только в случае, если спорное имущество имеется у продавца во владении, а его права на него зарегистрированы. Понятно, что это не самая распространенная ситуация на практике. Намного чаще имеют место дела, когда застройщик возвел и ввел в эксплуатацию здания, помещения в которых были проданы инвесторам, но государственная регистрация прав на эти помещения затруднена по разным причинам, связанным в первую очередь со сложностями во взаимоотношениях с публичными образованиями, либо когда застройщик сам уклоняется от исполнения обязательств перед своими контрагентами. Возникает вопрос: может ли инвестор в подобной ситуации требовать исполнения договора купли-продажи будущей недвижимости (передачи имущества, государственной регистрации перехода права собственности)? По моему мнению, ответ на этот вопрос должен быть положительным, в случае если соблюдены следующие условия: а) ответчик по иску - застройщик, являющийся стороной по инвестиционному договору, заключенному с истцом; б) соответствующее здание построено на земельном участке, отведенном застройщику, и имеет разрешение на эксплуатацию; в) спорное недвижимое имущество не передано третьим лицам. В подобных ситуациях, установив, что недвижимое имущество, являющееся предметом сделки, фактически возведено и у ответчика (застройщика) имеются основания для регистрации первичного права собственности на имущество, суд может удовлетворить иск о государственной регистрации права собственности застройщика на спорную недвижимость и государственной регистрации перехода этого права к инвестору <15>. При этом последовательность действий по исполнению решения должна быть такова: на основании судебного акта и документов, необходимых для государственной регистрации права ответчика (в первую очередь на основании кадастрового паспорта объекта недвижимости), орган по регистрации сначала регистрирует первичное право застройщика, а затем - переход этого права к инвестору. -------------------------------- <15> Со схожей проблемой суды сталкивались при рассмотрении исков о государственной регистрации договоров аренды недвижимости, права арендодателя на которую зарегистрированы не были. По такой категории дел суды вполне успешно сформировали практику, в соответствии с которой отсутствие государственной регистрации права собственности арендодателя не препятствует удовлетворению иска о государственной регистрации договора аренды, если суд установит, что у арендодателя имеется право собственности на имущество и оно может быть зарегистрировано в ЕГРП.

Кроме того, я еще раз хотел бы обратить внимание на то, что вещно-правовые иски покупателю, заключившему инвестиционный договор по модели договора купли-продажи (в первую очередь иск о признании права собственности), недоступны <16>. -------------------------------- <16> По тем же причинам такой иск недоступен и застройщику, первичное право которого на возведенный объект возникает с момента государственной регистрации этого права в ЕГРП (ст. 219 ГК РФ).

14. Если инвестиционный договор, заключенный сторонами, квалифицируется как договор подряда, то и в этой ситуации у инвестора нет вещного иска о признании права (п. 6 комментируемого Постановления); в связи с тем что застройщик приобретает первичную собственность по правилам ст. 219 ГК РФ (с момента регистрации), ему также недоступен иск о признании права собственности. Абзац второй п. 6 комментируемого Постановления предоставляет инвестору, выполнившему работы, составляющие инвестиционный взнос, те же способы защиты своих обязательственных прав, что предусмотрены п. 5 Постановления для защиты прав покупателя по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи. 15. Значительно более сложными являются правовые позиции, связанные с разрешением вопроса о правах на вновь возведенное недвижимое имущество, которое было создано в рамках инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме простого товарищества. Пленум ВАС РФ в п. 7 комментируемого Постановления различает два случая товарищества: с внесением земельного участка (прав на него) в качестве вклада в общую деятельность (и, соответственно, с установлением общности в праве на земельный участок) и без внесения. В последнем случае первичное право на возведенную недвижимость возникает у того товарища, который обладает правом на земельный участок (абзац третий п. 7 комментируемого Постановления). Другие товарищи, которым должна быть распределена выстроенная недвижимость в соответствии с договором, могут требовать от товарища, зарегистрировавшего первичное право на возведенные объекты, передачи имущества и государственной регистрации перехода права на него по правилам ст. 551 ГК РФ (предложение второе абзаца четвертого п. 7 комментируемого Постановления) <17>. -------------------------------- <17> Именно такой спор возник в деле N 13970/10, рассмотренном Президиумом ВАС РФ 08.02.2011. Правовая позиция по этому делу легла в основу комментируемого пункта.

Если же участок был внесен в общее дело, каждый из товарищей может претендовать на регистрацию первичного права на возведенные объекты. При этом возникновение общей долевой собственности у товарищей подчинено принципу внесения (право собственности возникает только с момента государственной регистрации в реестре), следовательно, иски о признании права собственности на построенные объекты таким лицам недоступны (абзац пятый п. 7 комментируемого Постановления). Новеллой судебной практики является допущение высшей судебной инстанцией предъявления товарищами исков друг к другу об исполнении обязательств, возникших из договора простого товарищества (ср. предложение первое абзаца четвертого п. 7 комментируемого Постановления), хотя известна позиция Президиума ВАС РФ десятилетней давности, которая такую возможность исключала <18>. Изменение подхода, по всей видимости, можно объяснить стремлением повысить юридические гарантии защиты прав лиц, инвестирующих в строительство, но не имеющих права на земельные участки (хотя их соучастие в праве на участок было предусмотрено договором товарищества) <19>. -------------------------------- <18> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.08.2000 N 7274/99. <19> Очевидно, что в свете правовых позиций Пленума ВАС РФ, сформулированных в настоящем Постановлении, наиболее надежными (с точки зрения получения вещно-правовой защиты) схемами осуществления инвестиций в строительство являются те из них, которые основаны на приобретении инвестором прав на земельные участки.

16. В комментируемом Постановлении содержится очень интересная правовая позиция, связанная с юридической квалификацией еще одного вида договоров, заключение которых опосредует инвестиции в строительство. Я имею в виду предварительные договоры купли-продажи недвижимости. На практике весьма распространен механизм привлечения застройщиками денежных средств инвесторов путем заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости, по условиям которого инвестор обязуется в определенный срок внести всю или значительную часть платы за приобретаемую недвижимость, а застройщик принимает на себя обязательство после ввода возводимого объекта в эксплуатацию заключить с инвестором основной договор - договор купли-продажи. Тому, что этот договорный прием используется довольно часто, имеется два объяснения. Первое, по всей видимости, связано с ранее распространенным мнением о необходимости продавцу быть собственником продаваемой вещи в момент заключения договора; если это так, то обязательства покупателя и продавца должны быть опосредованы предварительным договором. Второе объяснение более тривиальное: при помощи предварительных договоров многие застройщики, не желавшие соблюдать требования законодательства об участии в долевом строительстве, обходили соответствующие законодательные предписания. Между тем Пленум ВАС РФ обратил внимание на то, что, заключая договор, поименованный как предварительный, стороны в подавляющем большинстве случаев не имеют в виду создание в будущем обязательства заключить основной договор, а желают породить полноценные обязательства, с одной стороны, по оплате будущей недвижимой вещи, а с другой - по передаче впоследствии ее в собственность покупателя. В связи с этим в п. 8 комментируемого Постановления Пленум ВАС РФ признал за подобного рода "предварительными" договорами качества обычных договоров купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом заметно повышается юридическая защита покупателя: если по предварительному договору все его защитные возможности сводятся к иску о понуждении заключить договор, то в трактовке этого договора, данной Пленумом ВАС РФ, сторона может прибегнуть к любому договорному иску, доступному покупателю по договору купли-продажи (в том числе к иску о передаче вещи, иску о государственной регистрации перехода права собственности на вещь, иску о возврате уплаченной покупной цены и возвещении убытков). 17. Комментируемым Постановлением была также затронута проблема купли-продажи земельных участков (п. 10). Представим себе такой казус. Собственнику принадлежит на праве собственности земельный участок площадью 100 га. Другое лицо обращается к собственнику с предложением купить у него часть земельного участка площадью 20 га. Какой договор следует заключить сторонам в рассматриваемой элементарной ситуации? Казалось бы, в этом случае вполне может быть применена уже описанная конструкция купли-продажи будущей недвижимой вещи (будущего земельного участка площадью 20 га, который собственник участка площадью 100 га должен сформировать путем раздела последнего), но этому долгое время препятствовало положение ст. 37 Земельного кодекса РФ (далее - ЗК РФ), в соответствии с предложением первым п. 1 которой "объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет". Подавляющее большинство судов понимало эту норму как препятствие для принятия обязательств по продаже участка, в случае если он, во-первых, отсутствует как вещь и, во-вторых, не принадлежит продавцу на праве собственности. На мой взгляд, нет никаких оснований для того, чтобы так ограничительно толковать положения ст. 37 ЗК РФ. Пленум ВАС РФ дал этой норме другую интерпретацию: он, допустив заключение договоров купли-продажи будущих (т. е. несформированных) земельных участков, по сути признал, что ст. 37 ЗК РФ должна толковаться в том смысле, что она не допускает оборот (т. е. передачу по договору купли-продажи) несформированных земельных участков, но не ограничивает возможность обязываться по поводу продажи участков, которые будут сформированы в будущем. Единственное ограничение, которое Пленум ВАС РФ вывел (по всей видимости, из положений ЗК РФ о процедуре предоставления земельных участков публичными образованиями в собственность граждан и юридических лиц) для обсуждаемой ситуации, - это субъектный состав такого рода сделок. Так, в п. 10 комментируемого Постановления содержится указание на то, что договоры купли-продажи несформированных земельных участков могут заключать только граждане и юридические лица. 18. Пленум ВАС РФ в комментируемом Постановлении разрешил проблему, которая почти десятилетие вызывает серьезные дискуссии в судах и науке. Я имею в виду природу договора долевого участия в строительстве. В п. 11 комментируемого Постановления высшая судебная инстанция сознательно ограничивает сферу свободы заключения договоров купли-продажи будущей недвижимой вещи следующим образом: в абзаце первом Пленум ВАС РФ указывает, что существуют специальные правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи, которые регулируют порядок заключения таких сделок, а именно нормы Закона N 214-ФЗ. Почему такое ограничение свободы договора в сфере привлечения денежных средств граждан необходимо? Дело в том, что нацеленность законодательной политики на сужение возможностей застройщиков привлекать деньги граждан очевидна, она выражена в ст. 1 названного Закона. Пленум ВАС РФ последовал воле законодателя, указав, что сконструированная в комментируемом Постановлении модель договора купли-продажи будущей недвижимой вещи не предполагает возможности заключения такого рода договоров с гражданами. Таким образом, в тексте Постановления содержится недвусмысленный намек на то, что договор участия в долевом строительстве является разновидностью купли-продажи будущей недвижимой вещи. На мой взгляд, такая квалификация точно отражает суть отношений, которые складываются между дольщиком и застройщиком: дольщик не предоставляет застройщику земельный участок и проектную документацию (поэтому долевое участие - это не договор подряда); дольщик не участвует в общем деле - строительстве объекта (поэтому долевое участие не может быть квалифицировано как простое товарищество). Экономическая суть договора участия в долевом строительстве заключается в том, что дольщик обязан уплатить застройщику деньги, а застройщик - передать дольщику недвижимое имущество, качество которого соответствует договору. Такого рода сделки именуются в ГК РФ договором купли-продажи. Единственное серьезное препятствие для квалификации договора участия в долевом строительстве как купли-продажи заключается в том, что в соответствии с положениями ст. 16 Закона N 214-ФЗ государственная регистрация права собственности продавца (застройщика) на объекты, которые были им возведены и передаются дольщикам, не требуется (в отличие от классической купли-продажи). Видимо, эту особенность следует считать спецификой перехода права собственности на построенные помещения от застройщика (а они принадлежат именно ему, ведь только у него есть права на земельный участок; в случае банкротства застройщика эти помещения будут находиться в его конкурсной массе) к дольщику, но вовсе не свидетельством первоначального характера возникновения права собственности дольщика на приобретенные объекты. Кроме того, в абзаце втором п. 11 (в скобках) Постановления Пленум ВАС РФ подчеркнул, что дольщик, являющийся стороной по обязательству, не имеет вещно-правовых исков о признании права собственности (об этом см. п. 11 настоящего комментария). Это соображение очевидно хотя бы потому, что российское право исключает возможность одновременного обладания правом залога, возникшим в силу закона, и правом собственности на ту же вещь. Но в судебной практике иногда встречались случаи удовлетворения исков о признании права собственности за лицами, имевшими к застройщику обязательственные требования, основанные на договоре участия в долевом строительстве. 19. Почти сразу после принятия Пленумом ВАС РФ комментируемого Постановления в судебной практике стали наблюдаться попытки применить идею о разделении обязательства по передаче недвижимости и его исполнении также к другим сделкам с недвижимостью, в первую очередь к аренде недвижимости. Возникает вопрос: возможно ли, не будучи собственником недвижимой вещи, обязаться передать ее другому лицу в аренду на неопределенный срок спустя, скажем, полгода со дня заключения договора (ценность такой сделки, разумеется, заключается в возможности фиксировать размер арендной платы) <20>? Теоретически для такой сделки нет никаких препятствий: спустя полгода арендодатель становится собственником и исполняет договор; если же он не становится собственником, не передает вещь в аренду, то он нарушает принятое на себя обязательство и должен нести за это ответственность. -------------------------------- <20> Полгода - срок, в течение которого арендодатель планирует приобрести имущество в собственность.

Препятствием для такой конструкции может служить норма ст. 608 ГК РФ, устанавливающая, что право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Означает ли это, что несобственник не может принимать на себя обязательства, которые я описал в предыдущем абзаце? На мой взгляд, вовсе нет, так как слова "право сдачи в аренду", употребленные в ст. 608 ГК РФ, следует понимать как право передачи в аренду. Таким образом, законодатель совершенно справедливо указывает на то, что, исполняя договор аренды - сдавая вещь в аренду, арендодатель должен быть ее собственником. 20. И наконец, комментируя Постановление Пленума ВАС РФ, необходимо обратить внимание на положения Закона N 427-ФЗ, которым внесены изменения в Федеральные законы "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений". В комментируемом Постановлении прямо не решен вопрос о правовой природе инвестиционных контрактов, заключаемых публичными образованиями и застройщиками, предметом которых является возведение застройщиком недвижимого имущества с последующим распределением этого имущества между застройщиком и публичным образованием в определенных долях. В некоторых случаях инвестиционные контракты, заключаемые публичным образованием, предполагают следующие условия: - инвестор обязуется привлечь денежные средства, подрядчиков, поставщиков строительных материалов для строительства объекта; - публичное образование обязуется совершить некоторое предоставление: обеспечить объект энергомощностями, дорожной инфраструктурой, провести расселение ветхих домов, расположенных на строительной площадке, а также содействовать инвестору в реализации инвестиционного проекта в рамках своих полномочий; - после завершения строительства объекта площади в нем распределяются между публичным образованием и инвестором в соответствии с инвестиционным контрактом. Подобного рода инвестиционные договоры не могут быть квалифицированы ни как купля-продажа (так как публичное образование не принимает на себя обязательства передать в собственность инвестору недвижимое имущество), ни как договор подряда (так как разрешение на строительство всегда выдается инвестору или привлеченному им заказчику-застройщику). В большей степени описанная модель инвестиционного контракта тяготеет к договору простого товарищества, так как, заключая договор, стороны преследуют общую цель: построить здание, с тем чтобы впоследствии разделить помещения в соответствии с заранее установленной пропорцией. Крайне важным является решение вопроса о том, у какой из сторон описанной модели договора будут права на земельный участок, допускающие строительство. От этого зависит и решение вопроса о вещных правах на возведенное здание. На мой взгляд, решение должно быть следующим: а) если земельный участок был внесен в качестве вклада в общее имущество товарищей, то каждый из них приобретает возможность зарегистрировать свое право собственности, возникшее первоначальным образом, на построенное недвижимое имущество (либо долевая собственность, либо собственность на отдельные помещения в здании, определенные соглашением товарищей о разделе общего имущества или решением суда); б) если же земельный участок был не внесен в качестве вклада в общее имущество, а, например, предоставлен одному из участников товарищества в аренду <21> под строительство (именно так и происходит в подавляющем большинстве случаев), то первоначальным образом право собственности на построенное недвижимое имущество может возникнуть только у того из товарищей, у кого было право на землю, предполагающее возможность строительства (т. е. у арендатора). Впоследствии такая сторона, исполняя договор простого товарищества, должна передать другому товарищу то, что ему причитается по договору. Если эта обязанность не исполняется, то другая сторона договора товарищества вправе в такой ситуации требовать раздела созданного имущества в судебном порядке и государственной регистрации перехода права собственности на соответствующее имущество (применительно к ст. 551 ГК РФ). -------------------------------- <21> При этом, на мой взгляд, предоставление имущества в аренду стороне товарищества не противоречит природе товарищества, так как в силу особенностей земельного законодательства круг прав на землю сегодня, по сути, сводится к праву собственности и аренде. Иных оснований пользования земельным участком для цели строительства ЗК РФ не предусматривает. Экономически для застройщика предпочтительнее аренда, и именно поэтому внесение земельного участка в качестве вклада в совместную деятельность не распространено.

21. Однако практика свидетельствует о том, что зачастую инвестиционные контракты, заключаемые с публичными образованиями, не предусматривают вообще никакого предоставления со стороны публичного образования. Включение в инвестиционный договор положений о том, что публичное образование обязуется выдать архитектурно-планировочное задание, разрешение на строительство и т. п., не может считаться установлением обязанности совершить встречное предоставление, так как все эти обязанности и без того лежат на публичном образовании в силу норм публичного права. В такой ситуации передача публичному образованию помещений в возведенном объекте осуществляется без какого-либо встречного предоставления с его стороны и является, на мой взгляд, типичным случаем дарения. Следовательно, условие инвестиционного договора, устанавливающее обязательство передать в собственность публичного образования недвижимое имущество, представляет собой обещание дарения (п. 2 ст. 572 ГК РФ). Квалификация передачи недвижимости в качестве составной части платы за аренду земельного участка не представляется возможной в связи с особенностями положений ст. 30, 30.1 ЗК РФ, регулирующих порядок предоставления в аренду земельных участков из состава земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также в связи с Постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 N 582 (редакция от 26.10.2011) "Об основных принципах определения арендной платы при аренде земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и о Правилах определения размера арендной платы, а также порядка, условий и сроков внесения арендной платы за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации", исходя из положений которого установление комбинированной арендной платы (денежными средствами и передачей имущества) не допускается. 22. Закон N 427-ФЗ установил следующие правила, имеющие значение для целей рассмотрения споров о правах на недвижимое имущество, возведенное в ходе инвестиционной деятельности: а) государственная регистрация права собственности на объект недвижимого имущества, созданный по инвестиционному договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 01.01.2011 и предусматривающему строительство, реконструкцию на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, объекта недвижимого имущества с привлечением внебюджетных источников финансирования и последующим распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества между сторонами данного договора, осуществляется после завершения строительства, реконструкции этого объекта недвижимого имущества при наличии подписанного сторонами документа, подтверждающего исполнение ими обязательств по данному договору, и в соответствии с распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества, предусмотренным этим документом. Следовательно, возникает вопрос о том, вправе ли застройщик, обладающий правом на земельный участок и возведший недвижимое имущество, зарегистрировать свое первичное право на возведенное строение; б) объект инвестиционной деятельности, строительство которого осуществляется с привлечением внебюджетных источников финансирования на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, по договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 01.01.2011 и предусматривающему распределение площади соответствующего объекта инвестиционной деятельности между сторонами данного договора, признается долевой собственностью сторон данного договора до момента государственной регистрации права собственности на этот объект в соответствии со ст. 24.2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" с учетом распределения долей, предусмотренного данным договором. Государственная регистрация права долевой собственности на эти незавершенные объекты инвестиционной деятельности не требуется. Вопрос, который возникает в связи с этой нормой, заключается в следующем: во всех ли случаях возводимый объект является долевой собственностью инвестора и публичного образования? 23. Представляется, что исходя из положений ГК РФ, ЗК РФ и правовых позиций ВАС РФ ответы на обозначенные вопросы должны быть следующими. Правовой принцип, в соответствии с которым первичная собственность на здание может возникнуть только у собственника земельного участка (superficies solo cedit), сформулирован в ст. 263 ГК РФ. Указание Кодекса на то, что законом может быть предусмотрено, что собственником здания станет другое лицо, можно понимать в том смысле, что таковым может быть лицо, которое имеет другое, чем собственность, право на земельный участок, предполагающее возможность его застройки (в первую очередь право аренды, а также право пожизненного наследуемого владения, право постоянного бессрочного пользования). Иное толкование указанной статьи Кодекса приведет к нарушению принципа единства судьбы прав на земельный участок и возведенную на нем недвижимость (подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК РФ). Кроме того, исходя из положений ст. 22 ЗК РФ, арендатор, которому разрешена застройка земельного участка, является по сути единственным лицом, имеющим право его застраивать (собственник отстраняется от этого процесса), и потому только он вправе претендовать на первичную собственность на возведенную на участке недвижимость. Ситуация меняется, когда собственник земельного участка и инвестор строительства заключили договор простого товарищества, по которому земельный участок был внесен в общее имущество (т. е. поступил в общую собственность товарищей). В этой ситуации каждый из товарищей может претендовать на первичную собственность на возведенную недвижимость в тех долях, о которых они договорились. Это связано с тем, что каждый из товарищей имеет право на земельный участок (ср. п. 7 комментируемого Постановления). В случае если товарищество образовано таким образом, что право на земельный участок не становится общим (общая собственность, соаренда, совместная принадлежность права постоянного пользования участком), первичная собственность может возникнуть только у того лица, которому принадлежит право на участок. Итак, толкование положений Закона N 427-ФЗ о долевой собственности на объект строительства, на мой взгляд, может быть следующим: эта норма рассчитана на случаи, когда публичное образование, являясь собственником земельного участка, внесло его в качестве взноса по договору простого товарищества (что требует дополнительной оценки с точки зрения соответствия этой сделки законодательству о приватизации и ЗК РФ) либо когда в договоре установлено, что земельный участок инвестору на каком-либо праве вообще не передается (по сути, речь идет о подряде). Эта норма не подлежит применению, в случае если в рамках инвестиционного контракта земельный участок был передан инвестору на праве аренды, а последний принял на себя обязательство безвозмездно передать в собственность публичного образования часть построенных объектов. Требование публичного образования о передаче этих объектов является по своей природе обязательственным. Кроме того, первичная собственность публичного образования на построенные объекты в соответствии с названным Законом может возникать и тогда, когда инвестор, не приобретая прав на земельный участок, осуществляет строительные работы, которые оплачиваются передачей ему части помещений (так часто бывает при заключении инвестиционных контрактов, связанных с реконструкцией зданий). Вопрос о возможности регистрации первичного права собственности без подписанного документа о завершении инвестиционного проекта и распределении площадей в построенном здании также следует решать исходя из принципа superficies solo cedit. Это означает, что невозможно зарегистрировать первичное право собственности на возведенный объект без документа о завершении реализации инвестиционного проекта и распределении площадей только в случае, если публичное образование, которое должно подписать такой акт, также может претендовать на возникновение первичного права собственности на построенное имущество.

------------------------------------------------------------------

Название документа