О правовой охране смежных прав в Российской Федерации

О ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ СМЕЖНЫХ ПРАВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В. И. ЕРЕМЕНКО

В статье доктора юридических наук, начальника Отдела права Евразийского патентного ведомства В. И. Еременко рассмотрены особенности правовой охраны смежных прав в Российской Федерации после принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ, расширившей перечень объектов смежных прав, охраняемых в нашей стране. К трем традиционным объектам (исполнение, фонограмма, сообщение в эфир или по кабелю радио - или телепередач) добавлены два новых - содержание базы данных, обнародованные публикатором произведения.

Смежные права впервые получили правовую охрану в нашей стране на основании статей 141 - 143 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Указанные нормы действовали в Российской Федерации ровно год - с 3 августа 1992 г. по 3 августа 1993 г., когда вступил в силу Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве). С принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ к традиционным объектам смежных прав (исполнения, фонограммы, передачи (сообщения) в эфир или по кабелю радио - или телепередач) добавились новые объекты смежных прав (содержание баз данных, произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные публикатором после их перехода в общественное достояние).

I

Правовая охрана смежных прав (neighboring rights, droits voisins) в мировой практике введена сравнительно недавно. Как указывают Л. Бентли и Б. Шерман, в Великобритании в 1925 г. на основании Закона "О защите прав исполнителей музыкальных и драматических произведений", вошедшего впоследствии с некоторыми изменениями в Законы "О защите прав исполнителей 1958 и 1972 гг.", были введены уголовно-правовые санкции, призванные положить конец повальному нарушению прав исполнителей на закрепление и последующее использование записей с их исполнением. Судебная практика дополнила эти меры признанием возможности гражданско-правовой защиты в виде иска о возмещении убытков, которые были причинены деяниями, запрещенными уголовным законодательством <1>. -------------------------------- <1> Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 512, 513.

Права, смежные с авторскими (смежные права), являются зависимыми, производными от авторских прав. Они зависят от авторских прав, даже когда произведение не охраняется по той или иной причине (истек срок охраны; произведения народного творчества). В подобных случаях можно говорить об условном характере зависимости смежных прав, поскольку без произведения невозможно его исполнение, запись на фонограмму или сообщение в эфир либо по кабелю. Эффект производности смежных прав от авторских, равно как и второразрядный статус субъектов смежных прав стал причиной того, что смежные права не были урегулированы в универсальном международном договоре в сфере авторского права - Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. в редакции Парижского акта 1971 г. (далее - Бернская конвенция). На международном уровне объекты смежных прав получили правовую охрану в соответствии с положениями Международной конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26 октября 1961 г. (далее - Римская конвенция), к которой Россия присоединилась с 26 мая 2003 г. Российская Федерация участвует также в Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от 29 октября 1971 г. (с 13 марта 1995 г.), Конвенции о нераспространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники от 24 мая 1974 г. (с 20 января 1989 г.) и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (с 5 февраля 2009 г.). Смежным правам в части четвертой ГК РФ посвящена глава 71 "Права, смежные с авторскими", состоящая из шести параграфов: § 1 "Общие положения", § 2 "Права на исполнение", § 3 "Право на фонограмму", § 4 "Право организаций эфирного и кабельного вещания", § 5 "Право изготовителя базы данных", § 6 "Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства". Как следует из вышеизложенного, только название § 2 сформулировано во множественном числе, хотя в статьях 1323 и 1338 ГК РФ предусмотрены соответственно права изготовителя фонограммы и права публикатора, поскольку включают не только исключительные, но и личные неимущественные права. Параграф 1 гл. 71, где изложены общие положения, состоит из 10 статей, многие из которых содержат отсылки к статьям главы 70, регулирующей авторские права. В соответствии с пунктом 1 ст. 1303 ГК РФ, смежные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио - и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), содержание баз данных, а также произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после перехода в общественное достояние, признаются интеллектуальными. Как указывалось ранее, перечень объектов смежных прав включает три традиционных объекта (исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю) и два новых (содержание баз данных, обнародование публикатором произведения). Согласно статье 1226 ГК РФ интеллектуальные права признаются на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. В перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в соответствии с пунктом 1 ст. 1225 включены, в частности, исполнения, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио - или телепередач, а также произведения науки, литературы и искусства и базы данных. Если два последних объекта толковать расширительно, с учетом принципа экономии правового материала, их указание в данном перечне можно расценивать по "двойному назначению", т. е. в качестве объектов как авторских, так и смежных прав. В перечне пункта 1 ст. 1225 закреплены либо результаты интеллектуальной деятельности, либо приравненные к ним средства индивидуализации. Указанный перечень является закрытым, и это обстоятельство приводит к явному противоречию с перечнем объектов смежных прав. Ведь из перечня объектов смежных прав только исполнения артистов - исполнителей и дирижеров и постановки режиссеров - постановщиков спектаклей можно признать результатами интеллектуальной деятельности, отвечающими требованиям статьи 1228 ГК РФ о создании таких результатов творческим трудом их авторов. При создании остальных объектов смежных прав не требуется творческая деятельность, поэтому они не могут быть признаны результатами интеллектуальной деятельности, на которые распространяются интеллектуальные права. Деятельность изготовителей (фонограмм, баз данных), вещательных организаций и публикаторов может быть квалифицирована как организационно-техническая. Сказанное лишний раз подтверждает вывод о неудовлетворительной редакции статьи 1225 ГК РФ, в том числе в отношении закрытого (исчерпывающего) перечня результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. В пункте 1 ст. 1304 ГК РФ приведен перечень объектов смежных прав, некоторым из них даны определения, более подробно они будут рассмотрены в дальнейшем изложении. По общему правилу для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей (п. 2 ст. 1304). В пункте 3 данной статьи предусмотрены условия предоставления на территории России правовой охраны некоторым объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации (о четырех таких договорах указывалось выше), т. е. иностранным физическим или юридическим лицам. Охрана осуществляется в отношении исполнений, фонограмм и сообщений передач организаций эфирного и кабельного вещания, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в России вследствие истечения предусмотренного Кодексом срока действия исключительного права. Упомянутые выше положения воспроизводят с небольшими изменениями норму пункта 4 ст. 35 ранее действовавшего Закона об авторском праве. Сходные положения сформулированы также в абзаце первом п. 4 ст. 1256 ГК РФ в отношении произведений науки, литературы и искусства. Судя по названию статьи 1305 ГК РФ, она посвящена знаку правовой охраны смежных прав, хотя объем ее правового регулирования шире, поскольку включает также определение понятия "экземпляр фонограммы". Знак правовой охраны смежных прав предусмотрен статьей 11 Римской конвенции, если национальное законодательство договаривающихся государств требует его проставления в качестве соблюдения формальностей по фонограммам. Согласно российскому законодательству проставление указанного знака носит диспозитивный характер и не служит расширению объема предоставляемых смежных прав. Так, изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале и экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов - латинской буквы "P" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы. В связи с развитием средств коммуникации (цифровая форма записи звуков) несколько изменено понятие экземпляра фонограммы по сравнению с таким же понятием, закрепленным в статье 4 Закона об авторском праве. В настоящее время под экземпляром фонограммы понимается копия на любом материальном носителе, изготовленном непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств. В статьях 1307 и 1308 ГК РФ установлены основные договорные формы распоряжения исключительным правом на объект смежных прав (договор об отчуждении и лицензионный договор), сформулированные по шаблону, установленному для всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Так, по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав одна сторона (исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения, иной правообладатель) передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне (приобретателю исключительного права). В соответствии с лицензионным договором одна сторона (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленном договором пределах. В ряде литературных источников указанные выше определения трактуют таким образом, что договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор может быть как реальным ("передает"), так и консенсуальным ("обязуется передать") <2>. Такой подход является ошибочным, поскольку не учитываются особенности самих объектов смежных прав. Договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры по определению не могут быть реальными. Необходимо учитывать, что в пункте 2 ст. 433 ГК РФ, в соответствии с которым дается обоснование реальным договорам, сделана ссылка на статью 224, где говорится о передаче вещи. И нет никаких оснований распространять действие этой статьи на нематериальные объекты, какими являются результаты интеллектуальной деятельности, поскольку нематериальные объекты невозможно передать в вещно-правовом смысле данного слова. При этом не следует смешивать сами результаты интеллектуальной деятельности с материальными носителями, где воплощены такие результаты и средства, которые, естественно, могут передаваться. -------------------------------- <2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / Под ред. А. Л. Маковского; вступ. ст. В. Ф. Яковлева; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 440, 441.

Договоры об отчуждении зарегистрированных баз данных следует отнести к категории формальных, поскольку для того, чтобы считаться заключенными, требуется формальная процедура их государственной регистрации, предусмотренная пунктом 3 ст. 433, пунктом 4 ст. 1234 и пунктом 5 ст. 1262 ГК РФ. Вполне очевидно, что договоры о распоряжении исключительными правами, подлежащие государственной регистрации, следует именовать формальными, так как условием их действительности является соблюдение установленной формальности - государственной регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности. Меры ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав установлены в статье 1311 ГК РФ, текстуально практически совпадающей со статьей 1301, предусматривающей ответственность за нарушение исключительного права на произведение. Так, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: - в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда; - в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта. Кроме упомянутой выше статьи при анализе вопросов ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав следует принимать во внимание общие нормы гражданского права (ст. ст. 12, 15, 1064, 1250, 1252, 1253 ГК РФ). По вопросам обеспечения иска по делам о нарушении смежных прав в статье 1312 ГК РФ сделана отсылка к статье 1302 Кодекса относительно мер, применяемых при обеспечении иска по делам о нарушении авторских прав (запрет осуществления определенных действий, наложение ареста). В статье 1309 ГК РФ предусмотрены технические средства защиты смежных прав (любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к объекту смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении такого объекта) с указанием о применении статей 1299 и 1311 Кодекса. В случае нарушения указанных выше технических средств защиты (в частности, устранения ограничений использования объекта смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты) на правонарушителя возлагаются меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков или выплата компенсации), сходные с применяемыми в отношении нарушителя исключительного права на произведение. Такие же меры гражданско-правовой ответственности предусмотрены за правонарушения в отношении информации о смежных правах (ст. 1310 ГК РФ), с указанием о применении статей 1300 и 1311 Кодекса. Нормы о технических средствах защиты авторского права и смежных прав и информации об авторском праве и о смежных правах были включены в 2004 г. в ранее действовавший Закон об авторском праве (ст. ст. 48.1 и 48.2) под воздействием соответствующих положений Договора ВОИС 1996 г. по авторскому праву (ст. ст. 11 и 12) и Договора ВОИС по исполнениями фонограммам (ст. ст. 18 и 19). Случаи свободного использования объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения, предусмотренные статьей 1306 ГК РФ, можно причислить к ограничениям исключительных прав, допускаемых общей нормой пункта 5 ст. 1229 Кодекса. В отношении таких случаев свободного использования сделаны отсылки к статьям ГК РФ, регламентирующим ограничения исключительного права на произведения науки, литературы и искусства: 1273 "Свободное воспроизведение произведения в личных целях", 1274 "Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях", 1277 "Свободное публичное исполнение музыкального произведения", 1278 "Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения" и 1279 "Свободная запись произведения организаций эфирного вещания в целях краткосрочного использования", а также к иным случаям, предусмотренным настоящей главой. Однако размеры данной статьи не позволяют дать исчерпывающий анализ случаям свободного использования объектов смежных прав <3>. -------------------------------- <3> Еременко В. И. О пределах и ограничения исключительного права на произведение науки, литературы и искусства // Законодательство и экономика. 2011. N 1. С. 14 - 28.

II

Права на исполнение закреплены в девяти статьях § 2 гл. 71 ГК РФ. В статье 1313 дается определение понятия "исполнитель", которое с некоторыми дополнениями воспроизводит аналогичное понятие из статьи 4 ранее действовавшего Закона об авторском праве. Так, исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение. В данном качестве выступают артист-исполнитель (актер, певец, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или культурного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер. Как следует из вышеизложенного определения, деятельность исполнителя является творческой, поэтому исполнитель отвечает требованиям, предъявляемым автору результата интеллектуальной деятельности согласно статье 1228 ГК РФ. По смыслу статьи 1313 Кодекса не признаются исполнителями так называемые "технические исполнители" (статисты, участники массовок и т. п.), т. е. не творческие исполнители. Объектом права на исполнение является собственно исполнение, т. е. представление (постановка, показ) произведений литературы, искусства или народного творчества. Иными словами, исполнением считается сам процесс творческой деятельности, а не результат такой деятельности. Причем юридически значимыми следует признавать каждое отдельное действие в цепочке исполнений по представлению произведения, каждое из которых порождает новое исполнение. Следует особо отметить: к категории "исполнение" формально юридически нельзя причислить некоторые виды экзотических исполнений (например, имитация пения птиц), поскольку, в соответствии с законом, исполнение может относиться только к представлению произведений литературы, искусства и народного творчества. Различные категории исполнителей отличаются по содержанию их творческой деятельности, по степени их личного участия в такой деятельности. Если творческая деятельность артистов-исполнителей и дирижеров диктует их личное участие в творческом процессе, то специфика творчества режиссера - постановщика спектакля не предполагает такого участия. Поэтому термин "исполнение" в отношении режиссера-постановщика является условным, а его творческая деятельность во многом сходна с творческой деятельностью режиссера - постановщика аудиовизуального произведения, на которое он имеет авторское право. Статья 1314 ГК РФ, посвященная смежным правам на совместное исполнение, построена по схеме статьи 1258 Кодекса о соавторстве в сфере авторского права, что позволяет утверждать о своего рода соисполнительстве. По общему правилу, установленному в пункте 1 ст. 1314, смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, имеющих самостоятельное значение. Иными словами, совместное исполнение проявляется двояко: исполнение как неразрывное целое и исполнение, каждый элемент которого имеет самостоятельное значение. В отношении двух видов совместного исполнения предусмотрены два правовых режима: - в случае совместного исполнения как неразрывного целого ни один из членов коллектива исполнителей не вправе без достаточных оснований запретить его использование; - элемент совместного исполнения, имеющий самостоятельное значение, может быть использован создавшим его исполнителем по своему усмотрению, если соглашением между членами коллектива исполнителей не предусмотрено иное. Нормы пунктов 3 и 4 данной статьи о распределении доходов от использования совместного исполнения и самостоятельности членов коллектива исполнителей в сфере защиты своих смежных прав практически совпадают с пунктами 3 и 4 ст. 1258 ГК РФ о соавторстве. В пункте 1 ст. 1315 ГК РФ изложен исчерпывающий перечень субъективных гражданских прав исполнителя, включающий одно имущественное право - исключительное право на исполнение и три личных неимущественных права - право авторства, право на имя и право на неприкосновенность исполнения. Исключительное право на исполнение - самое ценное субъективное гражданское право исполнителя в экономическом смысле этого слова. Его содержание и способы использования исполнения раскрыты в статье 1317 ГК РФ, о чем более детально будет сказано ниже. Здесь следует отметить: в отличие от статьи 37 ранее действовавшего Закона об авторском праве в состав исключительных не включено право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения. Указанный пробел восполнен в пункте 10.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 (далее - Постановление N 5/29) <4>: "По смыслу положений пункта 5 статьи 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права". -------------------------------- <4> О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ // Российская газета. 2009. 22 апр.

Право авторства, являющееся основным личным неимущественным правом исполнителя, предопределяет все его субъективные гражданские права: исключительное право, а также право на имя и право на неприкосновенность исполнения. Содержание права авторства заключается в том, что только исполнитель может быть признан автором исполнения, которое он создает в процессе своей творческой деятельности. Содержание права на имя значительно расширено по сравнению со статьей 37 ранее действовавшего Закона об авторском праве, где имелось лишь упоминание права на имя. В настоящее время оно сформулировано как право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а в случае наличия смежных прав на совместное исполнение, - право на указание наименования коллектива исполнителей, кроме случаев, когда характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей. Право на неприкосновенность исполнения понимается как право на защиту исполнения от всякого искажения, т. е. внесения в запись, в сообщение в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения. Как следует из вышеизложенного, право на неприкосновенность - это защита не от всякого искажения, а лишь от приводящего к извращению смысла или нарушению целостности восприятия исполнения. Во всяком случае, данное определение права на неприкосновенность исполнения намного шире по содержанию сходного понятия, содержащегося в статье 37 ранее действовавшего Закона об авторском праве, обусловливающего защиту исполнения способностью искажения нанести ущерб чести и достоинству исполнителя. В статье 1316 ГК РФ предусмотрена охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя. Такие нематериальные блага, как авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются бессрочно (п. 1). В соответствии с пунктом 2 данной статьи исполнитель вправе в установленном порядке указать лицо, на кого он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти, которое осуществляет свои полномочия пожизненно. В случае отсутствия таких указаний или отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица указанная охрана осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами (например, творческий союз, членом которого был исполнитель). Как следует из вышеизложенного, содержание пункта 1 вступает в противоречие с содержанием пункта 2 ст. 1316. Если в пункте 1 предписано, что авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются бессрочно, то согласно пункту 2 исполнитель вправе возложить на душеприказчика охрану только своего имени и неприкосновенности исполнения, поскольку указание на охрану авторства отсутствует. Следовательно, охрана авторства вопреки названию данной статьи после смерти исполнителя отсутствует. Решение законодателя в этой части лишено всякой логики, поскольку аналогичная статья 1267 ГК РФ в сфере авторского права предусматривает право автора поручить исполнителю завещания охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора. Центральным институтом смежных прав, впрочем, как и для других интеллектуальных прав, гарантирующим экономические интересы правообладателя, является исключительное право. Исключительное право на исполнение определено в пункте 1 ст. 1317 ГК РФ, согласно которому исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. При этом исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение. В пункте 2 данной статьи установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования исполнения, который одновременно играет роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, учитывая содержание абзаца второго п. 1 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Указанный перечень содержит следующие девять способов использования исполнения: 1) сообщение в эфир, т. е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением кабельного телевидения. Под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Под сообщением в эфир через спутник понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой; 2) сообщение по кабелю, т. е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); 3) запись исполнения, т. е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; 4) воспроизведение записи исполнения, т. е. изготовление одного и более экземпляра фонограммы либо ее части. Запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случаев, когда она является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение исполнения до всеобщего сведения; 5) распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе; 6) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подпунктами 1 и 2 настоящего пункта; 7) доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); 8) публичное исполнение записи исполнения, т. е. любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением; 9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения. В юридической литературе достаточно распространенной является точка зрения, согласно которой перечень способов использования исполнения является примерным (неисчерпывающим, незамкнутым) <5>. Такая точка зрения ошибочна, поскольку не учитывает, что, в отличие от аналогичного перечня способов использования произведения согласно пункту 2 ст. 1270 ГК РФ в пункте 2 ст. 1317 Кодекса отсутствуют вводные слова "в частности", являющиеся в законотворческой практике показателем примерного характера перечня. Следовательно, при таких обстоятельствах перечень способов использования исполнения никак нельзя признать примерным, этим он выгодно отличается от перечня способов использования произведения согласно пункту 2 ст. 1270 ГК РФ, открывающего на практике возможность привлечения к уголовной ответственности за деяния, которые непосредственно не указаны в законе, чем грубо нарушаются принципы возложения уголовной ответственности. -------------------------------- <5> Близнец И. А., Леонтьев К. Б. Авторское право и смежные права: Учебник. М.: Проспект, 2011. С. 179.

Обстоятельство, что пункт 1 ст. 1317 ГК РФ содержит указание на принадлежность исполнителю исключительного права использовать исполнение любым не противоречащим закону способом, доказывает лишь следующее: исполнитель наделен самым широким спектром полномочий по использованию своего исполнения, не подлежащим ограничению. Именно в этом заключается позитивная функция исключительного права исполнителя, проявляющаяся в неограниченных правомочиях исполнителя на собственные действия (при условии непротиворечия их закону). Перечень запрещенных (контрафактных) действий должен быть строго определенным, т. е. исчерпывающим (закрытым). Именно такая концепция реализована в законодательствах государств с развитым правопорядком и в международных договорах в указанной сфере. Например, в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам исключительным правом исполнителей посвящены статьи 6 - 10, в целом представляющие собой закрытый перечень таких прав (имущественные права исполнителей на свои незаписанные исполнения, право на воспроизведение, право на прокат, право сделать записанные исполнения доступными). Исключительное право в этих статьях сформулировано не как право использования, а как право разрешать тот или иной вид исполнения, что предполагает, естественно, и право запрета несанкционированного исполнения. В пункте 3 ст. 1317 ГК РФ закреплены существенные ограничения исключительного права на исполнение, относящиеся к подпунктам 4, 6 и 8 п. 2 данной статьи. Так, исключительное право исполнителя на воспроизведение записи исполнения, на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения и на публичное исполнение записи исполнения не действует, если такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее использование упомянутыми тремя способами осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. В пункте 4 ст. 1317 ГК РФ предусмотрена важная норма о презумпции согласия исполнителя при заключении с ним договора о создании аудиовизуального произведения, на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в законе. Иными словами, в случае отсутствия в договоре условия о передаче изготовителю аудиовизуального произведения на отдельное использование исполнения указанный изготовитель может быть привлечен к ответственности за нарушение исключительного права исполнителя. Высшие судебные органы страны в пункте 45 Постановления N 5/29 следующим образом высказались по поводу пункта 4 ст. 1317 ГК РФ: "Судам надлежит иметь в виду: эта норма относится не к правилам, установленным законом для договора (статья 422 ГК РФ), а к порядку законного использования звука или изображения. Следовательно, отдельное использование звука или изображения при отсутствии прямого указания на предоставление такого права в договоре является нарушением исключительного права использования исполнения и в том случае, если соответствующий договор был заключен до момента, когда это требование было установлено законодателем сначала в Законе об авторском праве, а потом в Кодексе". Следует полагать, что в данном случае высшие судебные органы вышли за пределы своей компетенции, когда исключили применение статьи 422 ГК РФ к данной ситуации и распространили действие данной нормы на договоры, заключенные до введения этой нормы сначала в Законе об авторском праве, а затем в ГК РФ. В связи с вышеизложенным, считаю целесообразным напомнить читателю содержание статьи 422 ГК РФ. По общему правилу договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Однако если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В законе отсутствует норма о том, что действие пункта 4 ст. 1317 ГК РФ распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Принятие новой нормы закона или ее изменение является прерогативой Федерального Собрания РФ, а не высших судебных органов страны. Как известно, любое исключительное право, в том числе на исполнение, осуществляется в определенных границах (пределах), в данном случае во времени и пространстве. Временные пределы исключительного права на исполнение определены в статье 1318, а территориальные - в статье 1321 Кодекса. По общему правилу, установленному в пункте 1 ст. 1318, исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, считая с 1 января года, следующего за годом, когда осуществлены исполнение либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю. Как следует из вышеизложенного, исполнителю и его наследникам гарантирован минимальный 50-летний срок охраны. Если этот срок истечет при жизни исполнителя, действие его исключительного права считается продолженным до даты его смерти. Если же печальное событие в жизни исполнителя наступит в рамках 50-летнего срока с даты осуществления исполнения, в течение оставшейся его части исключительное право будет принадлежать его наследникам. Следует особо отметить: срок действия исключительного права на исполнение превышает аналогичный срок, установленный в статье 17 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, согласно которой срок охраны, предоставляемой исполнителям по настоящему Договору, продолжается по крайней мере до конца периода в 50 лет, считая с конца года, когда исполнение было записано на фонограмму, а также в статье 43 ранее действовавшего Закона об авторском праве, согласно которой права, предусмотренные настоящим разделом в отношении исполнителя, действуют в течение 50 лет после первого исполнения или постановки. Как известно, срок действия исключительного права на исполнение согласно статье 1318 ГК РФ не привязан к первому исполнению, что открывает возможность для отсчета 50-летнего срока, начиная с каждого нового исполнения. Указанный срок намного превышает минимальный срок охраны согласно статье 14 Римской конвенции: "Продолжительность срока охраны, предоставляемой в соответствии с настоящей Конвенцией, составляет не менее 20 лет, считая с конца года, в котором: (a) была осуществлена запись фонограмм и включенных в них исполнений; (b) имели место не включенные в фонограммы исполнения; (c) имела место передача в эфир" <6>. -------------------------------- <6> Неофициальный перевод, размещенный на сайте ВОИС - http:// www. wipo/ int/ treatias/ ru/ ip/ rome/ rome_convention. htm.

Следует обратить внимание на критику в юридической литературе неофициального перевода статьи 14 Римской конвенции, взятого, правда, из другого источника, но сходного по содержанию с переводом этой статьи на русский язык, размещенным на сайте ВОИС <7>. Представляется целесообразным привести полный текст предложенного С. Кокиной текста перевода статьи 14 Римской конвенции, основанного исключительно на английском оригинале этого текста: "Срок охраны, предоставляемый в соответствии с настоящей Конвенцией, длится по меньшей мере до конца двадцатилетнего периода, исчисляемого с конца года, в котором: а) была сделана запись - для фонограмм и исполнений, включенных в нее; б) имело место исполнение - в отношении исполнений, не включенных в фонограммы; в) имела место теле - или радиопередача в эфир или по кабелю - для передач организаций эфирного и кабельного вещания". -------------------------------- <7> Кокина С. Сроки действия имущественных прав артистов-исполнителей в Российской Федерации // Хозяйство и право. 2008. N 7. С. 119.

Хотя С. Кокина и признает, что перевод подпункта "c" по смыслу верен, она почему-то включила в свой подпункт "b" передачу по кабелю и кабельное вещание, хотя общеизвестно, что Римская конвенция не предусматривает охрану против распространения передач по кабелю, ограничивая сферу своего регулирования только передачей в эфир, т. е. передачей беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой. Кроме того, во всех трех аутентичных текстах (Римская конвенция составлена на английском, французском и испанском языках, причем все три текста полностью аутентичны) словосочетание "передача по кабелю" отсутствует. Основываясь на лингвистических изысканиях относительно определенного артикля "the", С. Кокина считает неточным перевод подпунктов "а" и "в", который якобы меняет смысл статьи 14 Римской конвенции. Такой односторонний подход (ориентация только на английский вариант текста) представляется ошибочным, поскольку для правильности перевода доступны два других аутентичных текста - на французском и испанском языках: "a) la fin de l'anne de la fixation, pour les phonogrammes et les excutions fixes sur ceux-ci; b) la fin de l'anne o l'excution a eu lieu, pour les excutions qui ne sont pas fixes sur phonogrammes"; "(a) del final del ao de la fijacin, en lo que se refiere a los fonogramas y a las interpretaciones o ejecuciones grabadas en ellos; (b) del final del ao en que se haya realizado la actuacin, en lo que se refiere a las interpretaciones o ejecuciones que no estn grabadas en un fonograma". Обращение к французскому и испанскому текстам снимает всякие сомнения в правильности неофициального перевода статьи 14 Римской конвенции. Сказанное вовсе не доказывает безупречность и точность всего текста неофициального перевода на русский язык Римской конвенции. Встречаются досадные оплошности даже в тексте неофициального перевода, размещенного на сайте ВОИС. Например, в статье 3 полностью пропущен подпункт "f", где дается определение понятия "передача в эфир". В пунктах 2 и 3 ст. 1318 ГК РФ содержатся нормы о специальных сроках, продлевающих общий срок действия исключительного права на исполнение. Так, если исполнитель был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и 50 лет исчисляются с 1 января года следующего за годом реабилитации исполнителя. Если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, общий срок действия исключительного права продлевается на четыре года. В статье 1321 ГК РФ установлен перечень случаев, когда исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации, в том числе с участием "иностранного элемента". Данный перечень насчитывает пять таких случаев: - исполнитель является гражданином России (критерий гражданства); - исполнение впервые <8> имело место на территории России (территориальный критерий); -------------------------------- <8> По справедливому замечанию Э. П. Гаврилова, слово "впервые" употреблено законодателем в части 3 данной статьи ошибочно, оно не несет правовой нагрузки, поскольку повторное исполнение создает новое исполнение, новый объект права. См.: Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 347.

- исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в России (ст. 1328 ГК РФ); - исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в России (ст. 1332 ГК РФ); - в иных случаях, предусмотренных международными договорами России (международно-правовой критерий).

III

В части четвертой ГК РФ право на фонограмму урегулировано в § 3 гл. 71. Впервые в нашей стране право на фонограмму в виде права на звуко - и видеозапись появилось в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст. ст. 141 - 143). С принятием Закона об авторском праве право на фонограмму получило более полное урегулирование преимущественно как право производителя фонограммы, хотя в статье 4 данного Закона дано определение понятия "изготовитель фонограммы", наверное, вследствие того, что оно следует за понятием "изготовитель аудиовизуального произведения". В части четвертой ГК РФ законодатель избрал единую терминологию - "изготовитель фонограммы", в то время как в переводах на русский язык соответствующих положений в Римской конвенции, Конвенции об охране интересов производителей фонограмм и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам осталась прежняя терминология - "производитель фонограммы". Следует полагать, до момента внесения соответствующих поправок в указанные переводы упомянутые термины необходимо воспринимать как синонимы. Под фонограммой согласно подпункту 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ понимается любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. Данное определение понятия "фонограмма" практически совпадают с соответствующим определением, предусмотренном статьей 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. В предложении первом статьи 1322 ГК РФ определено понятие "изготовитель фонограммы": лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Данное определение также имеет своим источником статью 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. Судя по определению, изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо. Его деятельность не может быть признана творчеством в обычном понимании данного слова, это скорее организационно-техническая деятельность, несовместимая с созданием результатов интеллектуальной деятельности. Цель предоставления правовой охраны фонограммам заключается в гарантии возврата изготовителю инвестиций, вложенных в создании фонограммы. Выражение "лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность" следует понимать расширительно. Такое лицо может самостоятельно изготовить фонограмму, включая возможность поручения такого изготовления служащему в случае юридического лица, либо выступить в качестве заказчика в договоре подряда на изготовление фонограммы. В любом случае именно такое лицо ("взявшее на себя инициативу и ответственность") будет считаться изготовителем фонограммы. В предложении втором статьи 1322 ГК РФ установлена опровержимая презумпция о признании изготовителем лица, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. В данной статье не раскрыт смысл выражения "обычным образом", что делает его оценочным понятием. В соответствии с пунктом 1 ст. 1323 ГК РФ изготовителю принадлежат: исключительное право на фонограмму, являющееся имущественным, и ряд неимущественных прав (право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования <9> право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, право на обнародование фонограммы), которые являются нововведения в части четвертой ГК РФ. -------------------------------- <9> В отличие от статьи 1315 ГК РФ относительно права исполнителя в данном случае законодатель не счел нужным использовать в отношении этих прав их соответствующие названия: право на имя и право на неприкосновенность.

В отличие от пункта 1 ст. 38 ранее действовавшего Закона об авторском праве в пункте 1 ст. 1323 ГК РФ не указано, что исключительное право на фонограмму включает право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы. Однако по смыслу положений пункта 5 ст. 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права, что подтверждено в пункте 10.1 Постановления N 5/29. Следует обратить внимание на следующее обстоятельство: в пункте 1 данной статьи не раскрыто, в чем же проявляется искажение при использовании фонограммы. Следует полагать, в данном случае возможно применение по аналогии нормы подпункта 4 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, согласно которой искажением фонограмм будет считаться внесение в нее изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия фонограммы. В подпункте 4 п. 1 ст. 1323 раскрыто понятие обнародования фонограммы: осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) считается выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики. В пункте 2 ст. 1323 предписано, что изготовитель фонограммы обязан осуществлять свои права с соблюдением прав авторов произведений, вошедших в фонограмму, и прав исполнителей, исполнения которых включены в фонограмму. Иными словами, осуществление прав изготовителя фонограммы ограничено правами авторов и исполнителей, чьи произведения и исполнения использованы в фонограмме. В пункте 3 данной статьи указано: права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Таким образом, в случае, например, прекращения авторских прав и прав исполнителя на записанное произведение права изготовителя фонограммы продолжают свое действие. Кроме того, возможен эффект кумуляции прав, например, если автор произведения (исполнения) осуществит запись фонограммы, то дополнительно к имеющимся у него правам он приобретает права на фонограмму. Содержание пункта 4 ст. 1323 свидетельствует об определенной ограниченности прав изготовителя на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и на защиту фонограммы от искажения по сравнению с соответствующими правами автора-исполнителя. Так, указанные права изготовителя фонограммы действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица. Правда, в последнем случае срок действия этих прав не определен какой-либо фиксированной датой. Исключительное право на фонограмму определено в пункте 1 ст. 1324 ГК РФ как право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 Кодекса любыми не противоречащими закону способами, в том числе указанными в пункте 2 настоящей статьи. При этом изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму. В пункте 2 данной статьи установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования фонограммы, который одновременно играет роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, учитывая содержание абзаца второго п. 1 ст. 1229 ГК РФ: правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Указанный в пункте 2 ст. 1324 перечень содержит следующие девять способов использования фонограммы: 1) публичное исполнение, т. е. любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением; 2) сообщение в эфир, т. е. сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. Под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. Под сообщением фонограммы в эфир через спутник понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой; 3) сообщение по кабелю, т. е. сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); 4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); 5) воспроизведение, т. е. изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы. Запись фонограммы или ее части на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда она является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения; 6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе; 7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя; 8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы; 9) переработка фонограммы. В отношении перечня способов использования фонограммы в юридической литературе также встречаются бездоказательные ошибочные утверждения о его якобы примерном характере. Согласно пункту 3 ст. 1324 ГК РФ лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму, т. е. право изготовителя фонограммы. Правомерность осуществления переработки фонограммы предполагает заключение соответствующего договора с изготовителем фонограммы. В пункте 4 данной статьи предписано: при использовании фонограммы лицом, не являющемся ее изготовителем (например лицензиатом), соответственно применяются правила пункта 2 ст. 1323 Кодекса, т. е. это лицо обязано осуществлять свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей, вошедших в фонограмму. Исключительно право на фонограмму, как и исключительное право на другие объекты интеллектуальной собственности, имеет определенные ограничения. Одно из них - правило об исчерпании прав - предусмотрено в статье 1325 ГК РФ: если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы (например, самим обладателем или через лицензиата) введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения (например дарения, мены), дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения. В указанной норме закреплен национальный принцип исчерпания прав, он более выгоден для обладателя исключительного права на фонограмму, поскольку последний вправе контролировать (запрещать или разрешать) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовление с разрешения правообладателя. Следует особо отметить: в недалеком прошлом согласно пункту 3 ст. 38 Закона об авторском праве действовал международный принцип исчерпания прав, согласно которому введение в гражданский оборот экземпляров фонограммы в любом государстве приводил к исчерпанию прав правообладателя. В статье 1326 ГК РФ установлено ограничение исключительного права на фонограмму и исключительного права на исполнение, зафиксированное в фонограмме, опубликованной в коммерческих целях. Так, согласно пункту 1 данной статьи допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на исполнение, зафиксированное в фонограмме, опубликованной в коммерческих целях, но с выплатой им вознаграждения: - публичное исполнение фонограммы; - сообщение ее в эфир; - сообщение ее по кабелю. Согласно пункту 2 данной статьи сбор с пользователей упомянутого выше вознаграждения и его распределение осуществляется организациями по управлению правами на коллективной основе исполнителей и изготовителей фонограмм, имеющую государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (ст. 1244). Указанное вознаграждение распределяется между правообладателями в следующей пропорции: 50% - исполнителям, 50% - изготовителям фонограмм; при этом распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих (п. 3 ст. 1326). Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 988 (далее - Постановление N 988) <10> утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в которых детализированы упомянутые выше положения Закона. Так, согласно пункту 4 Постановления N 988 при расчете размера вознаграждения в том числе учитываются следующие факторы: -------------------------------- <10> СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112.

- минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и за сообщение произведений в эфир, а также за сообщение произведений по кабелю; - является использование фонограмм основным видом деятельности для плательщика или нет; - платность или бесплатность входа для слушателей (посетителей); - размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, в том числе исключительное право на фонограмму, действует в определенных границах или пределах: временных и пространственных. По общему правилу, установленному в пункте 1 ст. 1327 ГК РФ, исключительное право на фонограмму действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, когда была осуществлена запись. Однако в случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, когда она была обнародована, при условии, что фонограмма была обнародована в течение 50 лет после осуществления записи, что в целом может значительно увеличить общий срок действия исключительного права на фонограмму. Следует иметь в виду: упомянутый выше срок согласно статье 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ применяется в случаях, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Упомянутые выше нормы о сроке действия исключительного права на фонограмму в целом совпадают с нормами статьи 17 (2) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, с тем лишь отличием, что 50-летний срок связан с фактом опубликования фонограммы. Такой же подход (факт опубликования фонограммы) был реализован в пункте 2 ст. 43 ранее действовавшего Закона об авторском праве. Согласно пункту 2 ст. 1327 ГК РФ к наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы исключительное право на фонограмму переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи. По истечении указанного срока фонограмма переходит в общественное достояние и к ней соответственно (т. е. с соответствующими изменениями) применяются правила статьи 1282 Кодекса, в которой урегулирован переход произведения в общественное достояние. Так, перешедшая в общественное достояние необнародованная фонограмма может быть обнародована любым лицом без каких-либо условий, установленных в пункте 3 ст. 1282 ГК РФ (зависимость обнародования от воли автора). Кроме того, у изготовителя отсутствует право авторства, а вместо права на имя и права на неприкосновенность указаны, соответственно, право на указание своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения, которые согласно пункту 4 ст. 1323 ГК РФ действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы. В связи с вышеизложенным не соответствуют действительности утверждения некоторых авторов о том, что действие иных прав изготовителя фонограммы (кроме исключительного), указанных в статье 1323, сроком не ограничено <11>. -------------------------------- <11> Степанов П. В. Указ. соч. С. 467.

Территориальные пределы действия исключительного права на фонограмму определены в статье 1328 ГК РФ. Согласно положениям этой статьи исключительное право на фонограмму действует на территории России в случаях, когда: - изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства); - фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории России (критерий обнародования и критерий публичного распространения); - в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (международно-правовой критерий). Для целей правовой охраны фонограмма должна отвечать какому-либо из упомянутых выше критериев. В приложении к Постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций" <12> сделана оговорка, что Российская Федерация не будет применять критерий записи, предусмотренный в подпункте b п. 1 ст. 5 Конвенции (в тексте Римской конвенции - критерий "места первой записи"), в которой определены, в частности, условия предоставления национального режима производителям фонограмм. -------------------------------- <12> СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5217.

IV

Смежные права организаций эфирного и кабельного вещания урегулированы в § 4 гл. 71 ГК РФ, состоящем из четырех статей (1329 - 1332). Впервые в нашей стране права организациям эфирного вещания были предоставлены на основании статей 141 - 143 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Так, согласно пункту 3 ст. 141 организациям эфирного вещания принадлежит право разрешать другим организациям ретрансляцию, запись и воспроизведение их передач, а также право разрешать публичное воспроизведение телевизионных передач, если оно производится за плату в местах, доступных неопределенному кругу лиц. Со временем передающая техника освоила спутниковое вещание, передачу по кабельным сетям, цифровое преобразование сигналов, а также интернет-вещание. В ранее действовавшем Законе об авторском праве предусматривалась охрана исключительных прав организаций эфирного вещания (ст. 40) и организаций кабельного вещания (ст. 41). Объектом охраны организаций эфирного или кабельного вещания согласно статье 4 Закона об авторском праве признавалась передача, созданная самой организацией, а также по ее заказу за счет ее средств другой организацией, т. е. результат организационно-технических действий организаций вещания (определенная программа). Вместе с тем в статье 4 Закона об авторском праве дано определение понятия "передача в эфир" как сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения), т. е. процесс деятельности самих организаций. С принятием части четвертой ГК РФ под объектами права организаций эфирного и кабельного вещания понимаются сообщения передач указанных организаций, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией (подп. 4 п. 1 ст. 1304). В статье 1329 ГК РФ дается понятие организации эфирного или кабельного вещания - юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио - или телепередач (совокупность звуков и (или) изображений или их отображений). Согласно подпункту 6 п. 1 ст. 1225 ГК РФ словосочетание "сообщение в эфир или по кабелю радио - или телепередач" является синонимом словосочетания "вещание организаций эфирного или кабельного вещания". Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод: в ГК РФ под объектом смежных прав вещательных организаций понимается сообщение (вещание), т. е. сам процесс передачи такими организациями радио - или телепередач. Деятельность вещательных организаций является организационно-технической, не отвечает критериям творчества, поэтому ее результаты не могут быть признаны результатом интеллектуальной деятельности, отвечающими требованиям статей 1225, 1226 и 1228 ГК РФ. Кодекс предоставляет охрану не творческой деятельности, а инвестициям вещательных организаций. На международном уровне в сфере защиты прав вещательных организаций действует Римская конвенция 1961 г., которая в связи с бурным развитием электронных средств информации в настоящее время плохо приспособлена для целей эффективной защиты интересов этих организаций. Поэтому с 1998 г. усилия государств - членов ВОИС направлены на разработку и принятие Договора ВОИС по охране прав организаций эфирного вещания. По образцу Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. он дополнял бы положения Римской конвенции в сфере охраны прав вещательных организаций. Однако до сих пор эти усилия не увенчались успехом, хотя в рамках Постоянного комитета ВОИС по авторскому праву и смежным правам (SCCR) (далее - Постоянный комитет) рассмотрены несколько проектов указанного Договора. На сайте ВОИС размещен проект Договора ВОИС по охране прав организаций эфирного вещания от 20 апреля 2007 г. (далее - проект Договора) <13>. -------------------------------- <13> Здесь и далее информация о деятельности Постоянного комитета получена из следующего источника: http://www. wipo/int.

Объект охраны определен в пункте 1 ст. 3 проекта Договора: положения настоящего договора применяются к охране прав организаций вещания в отношении их передач в эфир (broadcast, mission). В комментарии к проекту Договора указано: название этого объекта "передача" воспроизведено с целью сохранения связи с Римской конвенцией и Соглашением ТРИПС, в которых данный термин используется. Согласно статье 2 проекта Договора под передачей понимается сигнал, передаваемый электронно-генерируемыми средствами беспроволочной связи и несущий смонтированные программы для целей их приема публикой. Сигналы, передаваемые через спутник, также считаются передачами в эфир. Передачами в эфир считаются также сигналы, когда они закодированы, если средства декодирования представлены публике организацией эфирного вещания или с ее согласия. Передача, распространяемая по кабелю, приравнивается передаче, транслируемой средствами беспроволочной связи для приема публикой. Согласно пункту 2 ст. 3 проекта Договора его положения применяются к охране прав организаций кабельного вещания таким же образом, как они применяются к организациям эфирного вещания и к их передачам. Кроме того, в соответствии со статьей 8 проекта Договора организации эфирного вещания пользуются адекватной и эффективной правовой охраной, предоставляемой настоящим договором, в отношении своих сигналов, предшествующих вещанию в эфир. В данном случае речь идет о защите так называемого доэфирного сигнала, когда незаконным считается, например, пиратский перехват сигнала на пути от места спортивных соревнований до транслирующей сети вещателя. Однако положения проекта Договора не охватывают передачи, распространяемые через компьютерные сети (например, Интернет, широкополосный диапазон, мобильная телефонная связь). Предлагаемое расширение сферы действия охраны прав вещательных организаций и другие спорные вопросы не позволяют согласовать проект Договора и созвать Дипломатическую конференцию для его принятия. На двадцать первом заседании Постоянного комитета (8 - 12 ноября 2010 г., Женева) представлен доклад "Исследование социально-экономических аспектов несанкционированного использования сигналов - часть III; Исследование социальных и экономических последствий проекта договора об охране прав организаций эфирного вещания" (документ SCCR/21/2). Одним из основных выводов этого доклада является подтверждение решимости Постоянного комитета продолжить усилия по разработке международного договора в указанной сфере на основе принципа охраны электронных сигналов, несущих радиовещательные или телевизионные программы. Смежным правом должны охраняться только эти сигналы, но не содержание программ, которые они несут. Смежное право организаций эфирного или кабельного вещания сводится только к исключительному праву на сообщение радио - или телепередач, имеющему имущественный характер, что лишний раз подтверждает: это право предусмотрено статьей 1330 ГК РФ только для юридических лиц. В пункте 1 данной статьи предписано, что организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач, в соответствии со статьей 1229 Кодекса, любыми не противоречащими закону способами, в том числе указанными в пункте 2 настоящей статьи, а также право распоряжаться исключительным правом на сообщение радио - или телепередач. Данная норма включает позитивную функцию исключительного права, право обладателя на собственные действия, сформулированное самым широким образом, и правомочие распоряжения этим правом (договор об отчуждении, лицензионный договор, договор заказа). В пункте 2 данной статьи установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования сообщения радио - или телепередачи (вещания), одновременно играющий роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, учитывая содержание абзаца второго п. 1 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Указанный перечень содержит следующие шесть способов использования сообщения радио - или телепередачи: - запись сообщения радио - или телепередачи, т. е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; - воспроизведение записи сообщения радио - или телепередачи, т. е. изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио - или телепередачи либо ее части. Запись сообщения на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда она является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение сообщения радио - или телепередачи до всеобщего сведения; - распространение сообщения радио - или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио - или телепередачи; - ретрансляция, то есть сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио - или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации; - доведение сообщения радио - или телепередачи до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к сообщению радио - или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); - публичное исполнение, т. е. любое сообщение радио - или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением. В пункте 3 данной статьи определен объем права ретрансляции, установленного в подпункте 4 п. 2 ст. 1330 ГК РФ, как в одной, так и в разных технических средах. Ретрансляция может осуществляться из эфира в эфир и из кабеля по кабелю, а также из эфира по кабелю и из кабеля в эфир. Причем право на ретрансляцию касается только действий по одновременной ретрансляции, т. е. не включает право на отсроченную трансляцию, являющуюся предметом переговоров в рамках проекта Договора ВОИС по охране прав организаций эфирного вещания. В пункте 4 ст. 1330 указано: к праву использования сообщения радио - или телепередачи соответственно применяются правила пункта 3 ст. 1317 Кодекса. Следует согласиться с мнением Э. П. Гаврилова: сфера применения пункта 4 ст. 1330 является в высшей степени неясной, поскольку необходимо дополнительно учитывать, что пункт 3 ст. 1317 предусматривает исключения из исключительных прав исполнителя, которые, в частности, включают воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения, а исключительное право на сообщение передачи не включает (по крайней мере прямо, expressis verbis) сообщение в эфир или по кабелю, а говорит лишь о праве на повторное сообщение (ретрансляцию) передачи; кроме того, публичное исполнение соотносится не только с публичным исполнением записи, но и с публичным исполнением сообщения любой передачи <14>. -------------------------------- <14> Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Указ. соч. С. 366.

В пунктах 5 и 6 ст. 1330 соответственно закреплены традиционные нормы: вещательные организации осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других вещательных организаций на сообщения радио - и телепередач и права вещательной организации признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав, прав исполнителей, а также прав на фонограмму. Как известно, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности действует во времени и в пространстве, т. е. имеет временные и территориальные границы (пределы). Срок действия исключительного права на сообщение радио - или телепередачи составляет 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио - или телепередачи в эфир или по кабелю (п. 1 ст. 1331 ГК РФ). В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ срок охраны исключительного права на сообщение радио - или телепередачи применяется в случаях, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Согласно пункту 2 ст. 1331 ГК РФ к правопреемникам организации эфирного или кабельного вещания исключительное право на сообщение радио - или телепередачи переходит в пределах оставшейся части указанного выше 50-летнего срока. В соответствии с пунктом 3 данной статьи по истечении срока действия исключительного права на сообщение радио - или телепередачи оно переходит в общественное достояние и при этом к указанному сообщению применяются правила статьи 1282 Кодекса. Переход в общественное достояние означает, что соответствующее сообщение радио - или телепередачи может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. Однако норма о том, что при этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения, не может быть применена к вещательной организации телепередачи, поскольку в отношении последней не закреплены личные неимущественные права. В силу статьи 1332 ГК РФ исключительное право на сообщение радио - или телепередачи действует на территории Российской Федерации в следующих случаях: - если организация эфирного или кабельного вещания имеет место на территории России и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на этой территории; - в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. В отношении действия международных договоров Российской Федерации на территории России можно отметить следующее. В приложении к Постановлению N 908 сделана оговорка: Российская Федерация в соответствии с пунктом 2 ст. 6 Конвенции будет обеспечивать охрану передачи в эфир, только если штаб-квартира вещательной организации расположена в другом договаривающемся государстве, и передача в эфир осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же договаривающемся государстве. Условия упомянутой выше оговорки совпадают с условиями предоставления национального режима вещательным организациям, предусмотренными в пункте 1 ст. 6 Римской конвенции, а последние, в свою очередь, совпадают с условиями действия исключительного права на сообщение радио - или телепередачи на территории России согласно статье 1332 ГК РФ.

V

Право изготовителя базы данных, предусмотренное § 5 гл. 71 (ст. ст. 1333 - 1336), - новелла части четвертой ГК РФ. В соответствии с разделом III ранее действовавшего Закона об авторском праве к смежным правам относились только права исполнителя, права производителя фонограммы и права организации эфирного и кабельного вещания. Авторско-правовая охрана баз данных получила общемировое признание как в национальных законодательствах, так и на международном уровне. Компиляции данных (базы данных) или другой информации в любой форме, которые по подбору и расположению их содержания представляют результат творчества, должны охраняться как таковые (т. е. подлежат охране авторским правом). Однако такая охрана не распространяется на сами данные или информацию (не подлежат охране содержание данных) (ст. 5 Договора ВОИС по авторскому праву, п. 2 ст. 10 Соглашения ТРИПС). Объем охраны, предоставляемой базам данных авторским правам, ограничен, поскольку авторское право не распространяется на содержание баз данных. В результате существенные затраты на сбор информации, составляющие обычно самую трудоемкую часть создания базы данных, оказались без адекватной правовой охраны. Усилия, предпринятые рядом государств в рамках ВОИС, в целях разработки и принятия универсального международного договора по охране содержания баз данных не увенчались успехом. Данную проблему удалось решить на региональном уровне путем принятия Директивы N 96/9ЕС Европейского Парламента и Совета от 11 марта 1996 г. "О правовой охране баз данных" (далее - Директива ЕС) <15>. -------------------------------- <15> WIPO Database of Intellectual Property. Legislative Texts. European Community // http://www. wipo. int/wipolex.

Положения Директивы ЕС во многом оказали влияние на положения § 5 гл. 71 ГК РФ о праве изготовителя базы данных, хотя имеются и значительные различия между двумя правовыми режимами. Основное из них заключается в следующем: согласно главе III Директивы ЕС данное право рассматривается как право особого рода "sui generis", в то время как в России - это разновидность смежных прав. В ГК РФ дано определение базы данных относительно составного произведения (сборника): базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены с помощью ЭВМ (п. 2 ст. 1260 ГК РФ). Указанное определение базы данных является общим как для "творческих баз данных", охраняемых авторским правом, так и для "нетворческих" баз данных, имеющих организационно-технический характер, которые охватываются смежными правами. В соответствии со статьей 1303 ГК РФ интеллектуальные права, в частности на содержание баз данных, являются смежными с авторскими правами (смежными правами). Отнесение права на содержание базы данных к интеллектуальным правам не отвечает правовым реалиям. Деятельность изготовителя базы данных не отвечает признакам творчества согласно статье 1257 ГК РФ. Это сугубо организационно-техническая работа, не имеющая никакого отношения к творческой деятельности, что подтверждается пунктом 1 ст. 1333 ГК РФ, согласно которому изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. В данном случае действует опровержимая презумпция признания изготовителем базы данных гражданина или юридического лица при наличии соответствующего имени или наименования на экземпляре базы данных или его упаковке. Используемое в комментируемом пункте словосочетание "обычным образом" является оценочным понятием, поскольку не раскрыто в главе 71 ГК РФ. В пункте 2 данной статьи перечислены права, принадлежащие изготовителю базы данных: - исключительное право, являющееся имущественным правом; - право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования, имеющее неимущественный характер. Как уже упоминалось, целесообразность введения правовой охраны содержания базы данных продиктована необходимостью защитить солидные инвестиции, вложенные изготовителем в процессе сбора и систематизации необходимой информации. Статус изготовителя базы данных по многим параметрам совпадает с положением изготовителя фонограммы. Исключительное право изготовителя базы данных, закрепленное в статье 1334 ГК РФ, имеет на первый взгляд ограниченный характер в сравнении с исключительными правами на другие объекты смежных прав. Так, в соответствии с предложением первым п. 1 данной статьи изготовителю базы данных, созданию которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (позитивная функция исключительного права). Согласно предложению второму п. 1 данной статьи изготовитель базы данных может распоряжаться указанным исключительным правом. Однако если толковать буквально указанное выше определение, исключительно право изготовителя базы данных заключается в извлечении из базы данных материалов и осуществлении их последующего использования в любой форме и любым способом. С полным основанием можно предположить использование материалов в любой форме и любым способом в соответствии с обширным перечнем способов использования согласно пункту 2 ст. 1270 ГК РФ относительно произведений, применимых к таким материалам. Многое зависит от характера материалов, извлекаемых из базы данных. Если они не охраняются авторским правом, это одна ситуация, и виды использования таких материалов зависят от их природы. Что же касается материалов, охраняемых авторским правом, то в § 5 гл. 71 ГК РФ, к сожалению, отсутствует, например, норма, согласно которой изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. В законе в полной мере не раскрыто понятие "существенные затраты" (финансовые, материальные, организационные или иные), требуемые изготовителю для создания базы данных. Установлен количественный критерий существенности затрат: при отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных (абзац второй п. 2 ст. 1260). Как следует из вышеизложенного, данная норма сформирована в виде опровержимой презумпции, так что изготовитель не может быть уверен в том, что выполнив количественный показатель, его база данных будет отвечать установленным требованиям существенности затрат и пользоваться правовой охраной. В отличие от статьи 7 Директивы ЕС, где упомянут как количественный, так и качественный критерий существенности затрат изготовителя базы данных, в статье 1334 ГК РФ содержится только количественный критерий. В российской правоприменительной практике оценка существенности затрат также должна осуществляться с использованием как количественного, так и качественного критерия, поскольку база данных зачастую может состоять из сравнительно небольшого числа материалов, получить и обработать которые представляется весьма сложным. В абзаце втором п. 1 ст. 1334 ГК РФ предусмотрена негативная функция исключительного права изготовителя базы данных: никто не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных Кодексом. Под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме. В данной норме не определено понятие "существенная часть" в процессе извлечения материалов из базы данных, это оценочное понятие, определяемое в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств дела. Из вышеизложенного следует вывод: перенос на другой носитель и использование несущественной (незначительной) части базы данных в понятие "извлечение" не входит и в содержание исключительного права изготовителя базы данных не включается. В отличие от сказанного выше Директива ЕС включает подобные случаи в содержание исключительного права изготовителя базы данных. Так, согласно пункту 5 ст. 7 Директивы ЕС извлечение и (или) систематическое и продолжающееся повторное использование не существенных частей содержания базы данных, предполагающие действия, противоречащие нормальному использованию этой базы, или причинившие неоправданный вред законным интересам изготовителя базы данных, не разрешаются. Кроме того, пункт 3 ст. 1334 ГК РФ разрешает свободное использование существенной части базы данных, т. е. допускается изъятие из исключительного права ее изготовителя. Так, лицо, правомерно пользующееся базой данных, вправе без разрешения правообладателя извлекать из нее материалы и осуществлять их последующее использование в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях в объеме, оправданном указанными целями, и в той мере, в какой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц. Ключевым в данной норме является понятие "лицо, правомерно пользующееся базой данных", т. е. правомерный пользователь. Правомерным пользователем базы данных может быть, например, юридическое лицо, в соответствии с лицензионным договором через Интернет пользующееся базой данных или приобретшее издаваемую на диске ее электронную версию. Вместе с тем изъятия из исключительного права изготовителя базы данных вовсе не ограничивают действие исключительных прав на другие объекты интеллектуальной собственности, включенные в базу данных, например, объекты авторского права, либо базы данных в целом как составного произведения. В связи с вышеизложенным следует иметь в виду: Директива ЕС, кроме случаев исключений из права "sui generis", которые в принципе сходны с вышеизложенными, содержат правило об исчерпании прав. Так, согласно подпункту "в" п. 2 ст. 7 Директивы ЕС первая продажа копии базы данных в Сообществе правообладателем или с его согласия исчерпывает право контроля над перепродажей этой копии в Сообществе. Указанная норма - еще одно исключение из права изготовителя базы данных, причем регионального характера, когда первая законная продажа копии базы данных в одной из 27 стран ЕС исчерпывает право контроля правообладателя за дальнейшей цепочкой перепродаж копий базы данных. В абзаце втором п. 3 ст. 1334 ГК РФ указано: использование материалов, извлеченных из базы данных, способом, предлагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены. Как справедливо отмечает Э. П. Гаврилов, данную норму, которая может быть названа "правом на ссылку", следует рассматривать как личное неимущественное право изготовителя особой базы данных; оно не действует, если речь идет о материалах, известных из других источников (например, из научных журналов, официальных изданий и т. п.) <16>. -------------------------------- <16> Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Указ. соч. С. 374.

Пункт 2 ст. 1334 ГК РФ содержит норму, согласно которой исключительное право изготовителя базы данных признается и действует независимо от наличия и действия авторских и иных исключительных прав изготовителя базы данных и других лиц на составляющие базу данных материалы, а также базу данных в целом как составное произведение. Смысл этой нормы, если толковать ее буквально, заключается в следующем: прекращение действия авторских и иных исключительных прав, входящих в состав базы данных, а также переход этих прав к другим лицам, не влияет на существование исключительного права изготовителя базы данных. В статье 1334 ГК РФ (в отличие от статей 1323 и 1330 Кодекса) отсутствует норма о том, что изготовитель базы данных осуществляет свои права с соблюдением прав правообладателей на материалы, входящие в состав базы данных, если такие права действуют. Естественно, этот пробел должен быть восполнен законодателем, а пока создание базы данных формально предоставляет изготовителю права на материалы, включенные в нее. Показательна в этом плане норма пункта 4 ст. 7 Директивы ЕС: охрана баз данных путем предоставления права согласно пункту 1 не может причинять вред правам, действующим в отношении их содержания. Исключительное право изготовителя базы данных имеет временные и территориальные пределы (границы), установленные соответственно в статьях 1335 и 1336 ГК РФ. Согласно пункту 46 Постановления N 5/29 право изготовителя базы данных (§ 5 гл. 71 ГК РФ) охраняется только в отношении базы данных, созданной или обнародованной после 31 декабря 2007 г. В соответствии с пунктом 1 ст. 1335 ГК РФ исключительное право изготовителя базы данных возникает в момент завершения ее создания и действует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее создания. Кроме того, исключительное право изготовителя базы данных, обнародованной в указанный период действует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее обнародования, Вполне очевидно, что при наличии двух правоустанавливающих фактов (завершение создания, обнародование) срок действия исключительного права изготовителя базы данных будет тем больше, чем дальше отстоит дата обнародования базы данных в пределах 15-летнего срока после ее создания. Однако особенность российского права изготовителя базы данных заключается в следующем: срок действия этого права может стремиться к бесконечности, что вытекает из нормы пункта 2 ст. 1335, согласно которой сроки, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, возобновляются при каждом обновлении базы данных. Значит, обновление может быть любым, даже самым незначительным, для целей возобновления срока действия исключительного права изготовителя базы данных, что нельзя признать приемлемым с точки зрения баланса интересов правообладателя и общества в целом. Совершенно иной подход, заслуживающий подражания, к сроку действия охраны содержания базы данных, который также составляет 15 лет, принят в Директиве ЕС. Согласно пункту 3 ст. 10 указанной Директивы любое существенное изменение, оцениваемое качественно или количественно, содержания базы данных, в том числе любое существенное изменение, явившееся результатом последовательных дополнений, изъятий или замен, которые привели к тому, что их можно рассматривать как существенную новую инвестицию, оцениваемую качественно и количественно, обеспечивает базе данных, появившейся за счет такой инвестиции, ее собственный срок охраны. Таким образом, для возникновения нового срока действия охраны (а не его продления) изменение содержания базы данных должно быть существенным за счет вложения новых существенных инвестиций. Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории России определено в пункте 1 ст. 1336 ГК РФ в трех следующих случаях: - когда изготовитель базы данных является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства); - когда изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является российский гражданин или российское юридическое лицо (принцип взаимности); - в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (в настоящее время такие договоры отсутствуют). Согласно пункту 2 данной статьи к гражданам России приравниваются лица без гражданства (апатриды), имеющие место жительства на территории Российской Федерации.

VI

Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства, урегулированное в § 6 гл. 71 ГК РФ (ст. ст. 1337 - 1344), является нововведением в части четвертой Кодекса. Введение в России права публикатора в качестве нового вида смежных прав произошло под влиянием европейского права. Охрана ранее опубликованных произведений предусматривалась статьей 4 Директивы ЕС N 93/98 ЕЕС от 29 октября 1993 г. "О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав" (далее - Директива ЕС 1993 г.). Указанная Директива ЕС отменена Директивой ЕС от 12 декабря 2006 г. N 2006/116/ЕС "О сроке охраны авторского права и некоторых смежных прав" (далее - Директива ЕС 2006 г.) <17>, но отдельные статьи Директивы 1993 г., в том числе статья 4, в неизменном виде включены в текст Директивы ЕС 2006 г. -------------------------------- <17> Official Journal of the European Union, 27.12.2006, L 372/12-L 372/16.

В статье 4 Директивы ЕС 2006 г. предписано: любое лицо, которое после истечения срока охраны авторского права впервые законным путем публикует или законным путем сообщает для всеобщего сведения ранее неопубликованное произведение, пользуется охраной, равноценной охране имущественных прав автора. Срок действия охраны этих прав составляет 25 лет, исчисляемых со дня, когда это произведение было впервые законным путем опубликовано или законным путем сообщено для всеобщего сведения. Введение института права публикатора носит явную социальную направленность - стимулирование поиска и опубликования ранее неопубликованных произведений. Согласно требованиям ГК РФ деятельность публикатора не может быть признана творчеством в обычном понимании данного слова, это своего рода научно-популярная деятельность, не ведущая к созданию результатов интеллектуальной деятельности. В соответствии с пунктом 1 ст. 1337 ГК РФ публикатором признается гражданин, который правомерно обнародовал или организовал обнародование произведения, науки литературы или искусства, ранее не обнародованного и перешедшего в общественное достояние (ст. 1282) либо находящееся в общественном достоянии в силу того, что оно не охранялось авторским правом. Согласно статье 1282 ГК РФ по истечении срока действия исключительного права произведение науки, литературы или искусства (как обнародованное, так и необнародованное) переходит в общественное достояние (т. е. не пользуется авторско-правовой охраной) и может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом охраняются нематериальные блага: авторство, имя автора и неприкосновенность произведения. Как следует из вышеизложенного, субъектом права на необнародованное произведение не может быть юридическое лицо. Публикатор - это всегда гражданин, который либо сам правомерно обнародовал произведение, либо организовал такое обнародование. Здесь лишний раз подчеркивается организационно-технический характер деятельности публикатора, имеющий мало общего с творчеством. Деятельность публикатора должна быть правомерной, т. е. не противоречить воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.) (п. 3 ст. 1282 ГК РФ). Если перешедшее в общественное достояние необнародованное произведение обнародует непосредственно юридическое лицо, право публикатора не возникает. Вместе с тем юридическое лицо может приобрести исключительное право использовать произведение у публикатора-гражданина, поскольку последний согласно предложению второму п. 1 ст. 1339 ГК РФ может распоряжаться указанным исключительным правом. Это обстоятельство необходимо учитывать, например, во взаимоотношениях организации и ее служащего в целях соблюдения правил возникновения права публикатора на произведение науки, литературы и искусства. Согласно пункту 2 ст. 1337 ГК РФ права публикатора распространяются на произведения, которые независимо от времени их создания могли быть признаны объектами авторского права в соответствии с правилами статьи 1259 Кодекса. В связи с вышеизложенным следует отметить: право публикатора не может возникнуть в отношении объектов, не являющихся объектами авторского права, в частности, относительно произведений народного творчества (фольклора). В пункте 3 данной статьи определен объем прав публикатора, существенно сужающий сферу его деятельности: положения, предусмотренные настоящим параграфом, не распространяются на произведения, находящиеся в государственных и муниципальных архивах. Таким образом, сфера изысканий публикатора, по сути, ограничена частными архивами. В статье 1338 ГК РФ установлены права публикатора: - исключительное право публикатора на обнародованное им произведение, являющееся имущественным правом; - право на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения, являющееся, по сути, личным неимущественным правом. В пункте 2 данной статьи предписано, что при обнародовании произведения публикатор обязан соблюдать условия, предусмотренные пунктом 3 ст. 1268 Кодекса. Условия эти идентичны условиям, изложенным в упомянутом выше пункте 3 ст. 1282 (если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.), только они относятся к лицу, обладающему исключительным правом на произведение, не обнародованное при жизни автора, но к такому лицу публикатор не имеет никакого отношения. В пункте 3 данной статьи публикатор в течение срока действия исключительного права на произведение наделяется правомочиями, указанными в пункте 1 ст. 1266, равно как и лицо, к которому перешло исключительное право публикатора на произведение. Речь идет о правомочии вносить в произведение изменения, сокращения или дополнения при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Содержание исключительного права публикатора на произведение раскрыто в статье 1339 ГК РФ. Так, согласно пункту 1 данной статьи публикатору принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 способами, предусмотренными подпунктами 1 - 8 и 11 п. 2 ст. 1270 Кодекса. Ссылка на статью 1229 означает, что данная норма включает позитивную функцию исключительного права публикатора на произведение (право публикатора на собственные действия), сформулированное самым широким образом, и негативную функцию исключительного права, согласно которой публикатор может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использовать произведение. Следует особо подчеркнуть: в данной норме установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования произведения, играющий роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, содержащий девять позиций. В указанный перечень не входят два способа использования произведения: перевод или другая переработка произведения; практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Следовательно, публикатор не правомочен запретить другим лицам перевод или другую переработку обнародованного им произведения, однако при этом его имя должно быть указано на экземплярах обнародованного им произведения. Кроме того, если публикатор обнародует, например, архитектурный проект, он сможет запретить его воспроизведение и распространение, но не строительство сооружения по данному проекту. В пункте 1 ст. 1339 ГК РФ закреплено также правомочие публикатора на распоряжение своим исключительным правом. Конкретные формы распоряжения исключительным правом публикатора установлены в общих положениях § 1 гл. 71 ГК РФ: статьях 1307 "Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав" и 1308 "Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта смежных прав". Кроме того, возможно применение общих положений статей 1233 - 1238 ГК РФ, позволяющих, в частности, использование права публикатора в качестве предмета залога (п. 5 ст. 1233). В предложении первом п. 2 ст. 1339 ГК РФ указано: исключительное право публикатора на произведение признается и в случае, когда произведение было обнародовано публикатором в переводе или в виде иной переработки. Таким образом, исключительное право публикатора возникает и в случае, когда произведение в оригинале или в первоначальном виде остается необнародованным. В связи с вышеизложенным следует согласиться с мнением Э. П. Гаврилова: комментируемая норма относится только к ситуациям, когда публикатор обнародовал не только перевод или иную обработку произведения, но и первоначальное произведение <18>. Конечно, знакомясь с переводом, невозможно точно определить форму, в которой выражен оригинал произведения, а что касается поэзии, то по переводу восстановить оригинал практически никогда невозможно. -------------------------------- <18> Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Указ. соч. С. 380, 381.

Норма о независимости действия исключительного права публикатора от наличия и действия авторского права публикатора или других лиц на перевод или иную переработку произведения содержится во втором предложении п. 2 ст. 1339. Указанную норму следует понимать следующим образом: прекращение действия одного из этих прав не может оказывать влияние на действительность других прав. Досрочное прекращение действия исключительного права публикатора на произведение предусмотрено в статье 1342 ГК РФ. Так, указанное исключительное право может быть прекращено досрочно в судебном порядке по иску заинтересованного лица, если при использовании произведения правообладатель нарушает требования Кодекса (в частности, п. 3 ст. 1282) в отношении охраны следующих нематериальных благ: авторства, имени автора или неприкосновенности произведения, которые охраняются бессрочно (ст. 1267). В некоторых публикациях в связи с вышеизложенным ошибочно утверждается: если публикатор или его правопреемники нарушают бессрочно охраняемые личные неимущественные права автора произведения (право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения), действие исключительного права публикатора на произведение может быть прекращено судом по иску любого заинтересованного лица <19>. Со смертью автора прекращают свое действие и его личные неимущественные права, а охране подлежат в определенных случаях нематериальные блага - авторство, имя автора и неприкосновенность произведения. -------------------------------- <19> Близнец И. А., Леонтьев К. Б. Указ. соч. С. 197.

Такая мера защиты, как досрочное прекращение исключительного права публикатора применяется судом по иску заинтересованного лица. Понятие "заинтересованное лицо" в законе не раскрыто, поэтому в судебной практике в принципе возможно как его ограничительное толкование (родственники автора, государственные или муниципальные органы, ведающие вопросами науки, литературы или искусства), так и расширительное (любое лицо, действующее в общественных интересах). В статье 1343 ГК РФ урегулировано действие исключительного права публикатора на произведение при отчуждении оригинала произведения. По общему правилу, установленному в пункте 1 данной статьи, при отчуждении оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры или другого подобного произведения) его собственником, обладающим исключительным правом публикатора на отчуждаемое произведение, это исключительное право переходит к приобретателю оригинала произведения. Указанное правило действует во всех случаях, если договором не предусмотрено иное. В пункте 2 данной статьи предусмотрен как раз случай, когда в договоре предусмотрено иное, т. е. исключительное право публикатора произведения не переходит к приобретателю оригинала произведения. Приобретатель вправе без согласия обладателя исключительного права публикатора использовать оригинал произведения способами, указанными в абзаце втором п. 1 ст. 1291 (без выплаты вознаграждения публикатору демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами). В статье 1344 ГК РФ закреплено изъятие из исключительного права публикатора в форме так называемого исчерпания прав. Если оригинал или экземпляры произведения, обнародованного в соответствии с настоящим параграфом, правомерно (т. е. самим публикатором или с его согласия, например, лицензиатом) введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения (например, мена, дарение), дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия публикатора и без выплаты ему вознаграждения. В данной норме установлен международный принцип исчерпания прав, который менее благоприятен для публикатора по сравнению с национальным принципом исчерпания прав автора произведения согласно статье 1272 ГК РФ, поскольку введенный в гражданский оборот в любой стране оригинал или экземпляры произведения могут свободно распространяться повсюду, в том числе путем ввоза на территорию России. Кроме того, исчерпание прав публикатора осуществляется в отношении обнародованного произведения, а не опубликованного произведения в соответствии с авторским правом, что также расширяет область применения нормы об исчерпании прав публикатора. Исключительное право публикатора на произведение, как и любое исключительное право, осуществляется в определенных границах (пределах), в данном случае во времени и пространстве. Временные пределы исключительного права публикатора определены в статье 1340, а территориальные - в статье 1341 ГК РФ. Исключительное право публикатора возникает в момент обнародования произведения и действует в течение 25 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования. Указанный срок в принципе аналогичен соответствующему сроку, установленному статьей 4 Директивы ЕС 2006 г. (только точка отсчета этого срока исчисляется со дня, когда произведение было впервые законным путем опубликовано или сообщено для всеобщего сведения). Согласно пункту 46 Постановления N 5/29 право публикатора на произведение науки, литературы или искусства (§ 6 гл. 71 ГК РФ) охраняется только в отношении произведения, правомерно обнародованного публикатором после 31 декабря 2007 г. Действие исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации определено в пункте 1 ст. 1341 ГК РФ в следующих четырех случаях: - обнародование на территории России независимо от гражданства публикатора (территориальный критерий); - обнародованное за пределами Российской Федерации российским гражданином (критерий гражданства); - обнародованное за пределами территории России иностранным гражданином или лицом без гражданства (апатридом) при условии, что законодательством иностранного государства, где обнародовано произведение, предоставляется на его территории охрана исключительному праву публикатора, являющегося гражданином Российской Федерации (принцип взаимности); - в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (таковые в настоящее время отсутствуют) (международно-правовой критерий). В случае взаимности срок действия исключительного права публикатора на территории России не может превышать срок действия исключительного права публикатора, установленный в государстве, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения такого исключительного права, т. е. действует так называемое правило сравнения сроков охраны (п. 2 ст. 1341 ГК РФ).

Библиография

Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. СПб: Юридический центр Пресс, 2004. Близнец И. А., Леонтьев К. Б. Авторское право и смежные права: Учебник / Под ред. И. А. Близнеца. М.: Проспект, 2011. Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М.: Экзамен, 2009. Еременко В. И. О пределах и ограничения исключительного права на произведение науки, литературы и искусства // Законодательство и экономика. 2011. N 1. Кокина С. Сроки действия имущественных прав артистов-исполнителей в Российской Федерации // Хозяйство и право. 2008. N 7. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / Под ред. А. Л. Маковского; вступ. ст. В. Ф. Яковлева; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2008. О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ // Российская газета. 2009. 22 апр.

------------------------------------------------------------------

Название документа